深圳市律師協(xié)會律師辦理刑民交叉法律業(yè)務(wù)操作指引

keelaws 2023-03-12 發(fā)布于廣東

展開全文

前言

“刑民交叉案件緣起于實踐，在實踐中又緣起于程序?！?nbsp;但隨著刑民交叉案件領(lǐng)域的深入研究，刑民交叉問題從一個程序問題，逐漸擴大至實體和程序兩大領(lǐng)域，目前我國理論界及實務(wù)界均認(rèn)為刑民交叉法律研究不能僅僅從程序的角度來考察，而應(yīng)當(dāng)堅持實體和程序的雙重視角。基于刑民交叉問題普遍地存在于民間借貸、商業(yè)交易、金融服務(wù)等民商事領(lǐng)域，其中既涉及到程序問題，又涉及到實體問題，還涉及到刑事追繳、責(zé)令退賠與民事救濟等一系列問題。因此，為了解決諸如刑民司法程序的關(guān)系與適用順序，民事糾紛與刑事犯罪的界限劃分，如何避免司法機關(guān)隨意插手經(jīng)濟糾紛，保障當(dāng)事人權(quán)利得到充分救濟等現(xiàn)實問題，迫切需要理論界和實務(wù)界的進一步總結(jié)研究，尤其是司法從業(yè)人員的實踐摸索。

鑒于以上現(xiàn)實情況，為了幫助深圳市律師更好的辦理刑民交叉案件相關(guān)業(yè)務(wù)，根據(jù)深圳市律師協(xié)會工作規(guī)劃，由首屆刑民交叉法律專業(yè)委員會起草本《律師辦理刑民交叉法律業(yè)務(wù)操作指引》。

第一章　總則

1.1制訂目的

制定本《操作指引》的目的系為規(guī)范深圳市律師辦理有關(guān)涉及刑民交叉案件法律業(yè)務(wù)，提高深圳市律師辦理專業(yè)業(yè)務(wù)的服務(wù)質(zhì)量和水平，特別是為使更多的律師能參與刑民交叉案件研究和實務(wù)活動中，更好地維護委托人的合法權(quán)益。鑒于此，深圳市首屆刑民交叉法律專業(yè)委員會特制定本《操作指引》，供深圳市律師參考。

1.2“刑民交叉案件”的界定

所謂刑民交叉案件，又稱為刑民交織、刑民互涉案件，是指既涉及刑事法律關(guān)系，又涉及民事法律關(guān)系，且相互直接存在交叉、牽連、影響的案件，以及根據(jù)同一事實所涉及的法律關(guān)系，一時難以確定是刑事法律關(guān)系還是民事法律關(guān)系的“難辦案件”。

1.3刑民交叉案件的實體處理原則

1.3.1法秩序統(tǒng)一原則

1.3.1.1民法上的合法行為，刑法上不具有刑事違法性。

1.3.1.2民法上的違法行為，刑法上不一定具有刑事違法性。

1.3.1.3民法上不予保護的權(quán)利，刑法上也不予保護。

1.3.1.4同一概念，在民法與刑法中不應(yīng)出現(xiàn)相悖的理解，對一般違法性的認(rèn)識應(yīng)在各部門法中得到統(tǒng)一。

1.3.2刑法謙抑性原則

1.3.2.1只有法益在民法和行政法保護不力或保護無效的情況下，刑法才能介入。

1.3.2.2刑法必須具有寬容性、克制性。

1.3.2.3刑法只處罰具有嚴(yán)重法益侵害性的有責(zé)、違法行為。

1.4“同一事實”的理解與認(rèn)定

“同一事實”，應(yīng)理解為生活(自然)事實，是構(gòu)成訟爭事實之自然性的基本事實，不應(yīng)是法律事實。

是否為“同一事實”，要從行為主體、相對人以及行為本身三個方面進行判斷：

1.4.1首先是從行為實施主體的角度判斷：“同一事實”指的是同一主體實施的行為，不同主體實施的行為不屬于同一事實。要特別注意的是，法定代表人、負(fù)責(zé)人以及其他工作人員等對外以法人名義從事的職務(wù)行為，應(yīng)當(dāng)由法人承擔(dān)相應(yīng)的民事后果。如果法定代表人、負(fù)責(zé)人以及其他工作人員構(gòu)成犯罪，但法人本身不構(gòu)成犯罪的，鑒于犯罪行為的主體與民事行為的主體屬于不同的主體，一般不宜認(rèn)定為“同一事實”。

1.4.2 其次是從法律關(guān)系的角度進行認(rèn)定：如，刑事案件的受害人同時也是民事法律關(guān)系的相對人的，一般可以認(rèn)定該事實為“同一事實”。實踐中，侵權(quán)行為人涉嫌刑事犯罪，被保險人、受益人、其他賠償權(quán)利人請求保險人支付保險金；主合同的債務(wù)人涉嫌刑事犯罪，債權(quán)人請求擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的，因涉及不同的法律關(guān)系，均不屬于“同一事實”。

1.4.3 最后從要件事實的角度認(rèn)定。只有民事案件爭議的事實，同時也是構(gòu)成刑事犯罪的要件事實的情況下，才屬于“同一事實”。如當(dāng)事人因票據(jù)貼現(xiàn)發(fā)生民事糾紛，人民法院在審理過程中發(fā)現(xiàn)匯票的出票人因簽發(fā)無資金保證的匯票構(gòu)成票據(jù)詐騙罪，但鑒于背書轉(zhuǎn)讓行為并非票據(jù)詐騙犯罪的構(gòu)成要件，因而民事案件與刑事案件不屬于“同一事實”。

1.5刑民交叉案件的表現(xiàn)形態(tài)

1.5.1基于對是否屬于“同一事實”的認(rèn)定，從而導(dǎo)致該適用何種刑民交叉案件審理程序，可分為：

1.5.1.1刑民牽連形態(tài)

不是同一事實分別引起刑事責(zé)任和民事責(zé)任，但彼此之間存在牽連。一般出現(xiàn)于“刑民并行”或者“先民后刑”類型的刑民交叉案件之中。

1.5.1.2刑民競合形態(tài)

同一事實分別引起刑事責(zé)任和民事責(zé)任。一般出現(xiàn)于“先刑后民”類型的刑民交叉案件。

1.5.2從刑法與民法實體關(guān)系分類，可分為：

1.5.3刑民制約形態(tài)

來源于“法秩序統(tǒng)一原則”，主要表現(xiàn)為民法中的行權(quán)行為對刑法中犯罪評價的制約以及刑事判決既判力對民事法律行為效力的影響。

1.5.4刑民沖突形態(tài)

包括程序上的沖突和實體上的沖突，程序上的沖突主要包括管轄沖突、既判力沖突、時效沖突、執(zhí)行沖突等；實體上的沖突主要表現(xiàn)為實體法律規(guī)范對同一行為的評價產(chǎn)生矛盾的沖突。

1.5.5刑民轉(zhuǎn)換形態(tài)

民事責(zé)任和刑事責(zé)任，在具備某些法定條件下可向另一種責(zé)任進行轉(zhuǎn)換。例如交通肇事罪向民事賠償責(zé)任的轉(zhuǎn)換。

1.5.6刑民混同形態(tài)

狹義的刑民混同指的是權(quán)利上的混同，即一個權(quán)利在民法和刑法中都有體現(xiàn)，從而導(dǎo)致了權(quán)利的重合，具有代表性的有：緊急避險、正當(dāng)防衛(wèi)和親告罪等。而義務(wù)上的混同不屬于刑民混同形態(tài)的研究對象，其本質(zhì)上屬于刑民競合的形態(tài)。

1.6律師辦理刑民交叉案件的原則性要求

基于刑民交叉案件的復(fù)雜程度和特殊性，律師在辦理刑民交叉案件時，應(yīng)遵循如下原則：

1.6.1刑民整體協(xié)調(diào)原則

該原則要求律師在辦理刑民交叉案件時，對相關(guān)的民事法律規(guī)范和刑事法律規(guī)范都要有充分的了解，要同時具備刑法思維和民法思維，熟練掌握民事訴訟程序、刑事訴訟程序和執(zhí)行程序，以完備的知識儲備對案件進行整體分析，以最優(yōu)方案幫助當(dāng)事人解決問題；對可能同時涉及多個辦案機關(guān)的溝通協(xié)調(diào)，做好規(guī)劃和計劃。

1.6.2以維護權(quán)利為導(dǎo)向原則

律師在辦理刑民交叉案件時要時刻謹(jǐn)記將維護當(dāng)事人合法訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益為辦理案件的出發(fā)點，全面制訂訴訟策略，切實、有效地維護當(dāng)事人的實體權(quán)利；同時，對辦案機關(guān)阻撓、干擾當(dāng)事人程序權(quán)利的行為，依法予以維權(quán)。

1.6.3依法依規(guī)從事代理活動原則

律師在辦理刑民交叉案件中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守《律師法》《深圳律師執(zhí)業(yè)規(guī)范指引》《深圳市律師職業(yè)道德守則》等規(guī)范，同時依約履行委托合同中的職責(zé)，不得損害委托人利益，保守委托人秘密，依法依規(guī)從事律師代理活動。

第二章　刑民交叉案件審理模式類型及處理規(guī)則

2.1先刑后民審理模式相關(guān)規(guī)則的適用(原則見1.5.1.2)

2.1.1涉嫌集資詐騙、非法吸收公眾存款等涉眾型經(jīng)濟犯罪，對于受害人就同一事實提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人為被告的民事訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理，并將有關(guān)材料移送偵查機關(guān)、檢察機關(guān)或者正在審理該刑事案件的人民法院。

2.1.2正在審理民商事案件的人民法院發(fā)現(xiàn)涉眾型經(jīng)濟犯罪線索的，應(yīng)當(dāng)及時將犯罪線索和有關(guān)材料移送偵查機關(guān)。偵查機關(guān)作出立案決定前，人民法院應(yīng)當(dāng)中止審理；作出立案決定后，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴；偵查機關(guān)未及時立案的，人民法院必要時可以將案件報請黨委政法委協(xié)調(diào)處理。

2.1.3除上述情形人民法院不予受理外，要防止通過刑事手段干預(yù)民商事審判，搞地方保護，影響營商環(huán)境。當(dāng)事人因租賃、買賣、金融借款等與上述涉眾型經(jīng)濟犯罪無關(guān)的民事糾紛，請求上述主體承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)予受理。

2.1.4民事案件中止審理與恢復(fù)審理

2.1.4.1中止審理

人民法院在審理民商事案件時，如果民商事案件必須以相關(guān)刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)，而刑事案件尚未審結(jié)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民事訴訟法》第153條第5項的規(guī)定裁定中止訴訟。待刑事案件審結(jié)后，再恢復(fù)民商事案件的審理。如果民商事案件不是必須以相關(guān)的刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)，則民商事案件應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。

2.1.4.2恢復(fù)審理的情形

恢復(fù)審理的，不必撤銷原裁定，從人民法院通知或準(zhǔn)許當(dāng)事人雙方繼續(xù)進行訴訟時起，中止審理的裁定即失去效力。

2.1.4.2.1 有關(guān)主管機關(guān)不予刑事立案的；

2.1.4.2.2偵查機關(guān)撤銷案件的；

2.1.4.2.3人民檢察院做出不起訴決定的；

2.1.4.2.4人民法院做出生效刑事裁判的；

2.1.4.2.5其他應(yīng)當(dāng)恢復(fù)民商事案件審理的情形。

2.2先民后刑審理模式相關(guān)規(guī)則的適用(原則見1.5.1.1)

2.2.1對權(quán)屬有爭議的案件，需應(yīng)由民事訴訟審理結(jié)果確定權(quán)利歸屬。司法中常見的權(quán)屬爭議有：股權(quán)、林權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等；

2.2.2損失無法確定(如：侵犯商業(yè)秘密行為)，需要由民事訴訟程序確定損失金額的。

2.3刑民并行審理模式相關(guān)規(guī)則的適用(原則見1.5.1.1)

2.3.1主合同的債務(wù)人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，債權(quán)人請求擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的；

2.3.2行為人以法人、非法人組織或者他人名義訂立合同的行為涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，合同相對人請求該法人、非法人組織或者他人承擔(dān)民事責(zé)任的；

2.3.3法人或者非法人組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人或者其他工作人員的職務(wù)行為涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，受害人請求該法人或者非法人組織承擔(dān)民事責(zé)任的；

2.3.4侵權(quán)行為人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，被保險人、受益人或者其他賠償權(quán)利人請求保險人支付保險金的；

2.3.5受害人請求涉嫌刑事犯罪的行為人之外的其他主體承擔(dān)民事責(zé)任的。

2.4刑事案件附帶民事訴訟審理模式相關(guān)規(guī)則的適用

2.4.1被害人以人身權(quán)利受到刑事犯罪侵犯或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。被害人死亡或者喪失行為能力的，被害人的法定代理人、近親屬有權(quán)提起附帶民事訴訟。

2.4.2刑事附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)在刑事案件立案后及時提起。

2.4.3附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟。

2.5刑事裁判的事實認(rèn)定對民事訴訟的影響

2.5.1先刑后民或刑事附帶民事訴訟的審理模式下，刑事裁判中對事實的認(rèn)定，在民事訴訟中具有既判力和預(yù)決力。

2.5.2刑民并行的審理模式下，刑事裁判所認(rèn)定的事實，對民事訴訟沒有既判力和預(yù)決力。

2.6民事裁判的事實認(rèn)定對刑事訴訟的影響

2.6.1先民后刑的審理模式下，民事裁判認(rèn)定的基本事實，是刑事裁判認(rèn)定犯罪構(gòu)成要件事實的前提條件時，民事裁判認(rèn)定的基本事實的既判力應(yīng)當(dāng)及于刑事訴訟。

2.6.2經(jīng)濟案件中，民事調(diào)解或一方當(dāng)事人自認(rèn)的數(shù)額，不得直接適用于刑事審判活動中。

2.6.3基于法治秩序統(tǒng)一性原則，民事訴訟審理后認(rèn)定行為人的不法行為證據(jù)不足，除非刑事審判中有足夠證據(jù)可以推翻原民事裁判事實的，一般不能認(rèn)定為犯罪。

2.7刑事訴訟中的證據(jù)在民事訴訟中的適用

2.7.1在先刑后民的審理模式下，刑事訴訟中對犯罪構(gòu)成要件事實認(rèn)定所采信的證據(jù)，在民事訴訟中可以直接認(rèn)定。

2.7.2除先刑后民的審理模式外，刑事訴訟中的被告人做出的對民事訴訟原告有利的供述與辯解，可以作為免證事實。

2.7.3除先刑后民的審理模式外，刑事訴訟中的視聽資料、鑒定意見，在民事訴訟中可以直接采信。

2.7.4除上述情況，刑事訴訟中的證據(jù)僅具有證據(jù)效力，應(yīng)按照民事證據(jù)規(guī)則，重新進行審查和評價。

第三章　刑民交叉案件的實體辨析

本章主要對刑法中典型犯罪的犯罪構(gòu)成加以分析，用以區(qū)別與其相關(guān)或者相類似的民事行為，以達(dá)到幫助深圳市律師在實體上從出罪的角度，能夠?qū)ο嚓P(guān)事實做出準(zhǔn)確判斷的目的。

3.1非法吸收公眾存款罪與借款合同糾紛

3.1.1非法吸收公眾存款罪相關(guān)法律文件摘要

3.1.1.1《刑法》第一百七十六條【非法吸收公眾存款罪】非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處罰金（后續(xù)條文略）。

3.1.1.2《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條至第三條（略）

3.1.1.3《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第三條本辦法所稱非法金融機構(gòu)，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自設(shè)立從事或者主要從事吸收存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣等金融業(yè)務(wù)活動的機構(gòu)。非法金融機構(gòu)的籌備組織，視為非法金融機構(gòu)。

第四條本辦法所稱非法金融業(yè)務(wù)活動，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事的下列活動：（一）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；（二）未經(jīng)依法批準(zhǔn)，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資；（三）非法發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣；（四）中國人民銀行認(rèn)定的其他非法金融業(yè)務(wù)活動。

前款所稱非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動。

3.1.1.4《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第一條關(guān)于非法集資的“非法性”認(rèn)定依據(jù)問題：人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)認(rèn)定非法集資的“非法性”，應(yīng)當(dāng)以國家金融管理法律法規(guī)作為依據(jù)。對于國家金融管理法律法規(guī)僅作原則性規(guī)定的，可以根據(jù)法律規(guī)定的精神并參考中國人民銀行、中國銀行保險監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會等行政主管部門依照國家金融管理法律法規(guī)制定的部門規(guī)章或者國家有關(guān)金融管理的規(guī)定、辦法、實施細(xì)則等規(guī)范性文件的規(guī)定予以認(rèn)定。

3.1.1.5《防范和處置非法集資條例》第二條本條例所稱非法集資，是指未經(jīng)國務(wù)院金融管理部門依法許可或者違反國家金融管理規(guī)定，以許諾還本付息或者給予其他投資回報等方式，向不特定對象吸收資金的行為。

3.1.1.6《商業(yè)銀行法》第八十一條未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；并由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)予以取締。偽造、變造、轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

3.1.1.7《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》(略)

3.1.2非法吸收公眾存款罪與非罪認(rèn)定的相關(guān)學(xué)說

3.1.2.1以借款對象是否具有不特定性作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)；

3.1.2.2以結(jié)合吸收資金的目的、方式，以及對合同遵守的態(tài)度來區(qū)分；

3.1.2.3以結(jié)合借款對象、是否為高息誘餌、借款用途來區(qū)分；

3.1.2.4以長期、多次與偶然借貸來區(qū)分；

3.1.2.5以“非法性”來區(qū)分。

3.1.3司法解釋中非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定特征

3.1.3.1非法性：我國金融法律、法規(guī)及司法解釋規(guī)定的任何單位和個人未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)而禁止開展的融資行為。

3.1.3.2公開性：包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形。

3.1.3.3利誘性：承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報，其本質(zhì)為“保本加高收益”。但需注意的是，在民間借貸法律關(guān)系中，也存在“利誘性”的可能。

3.1.3.4社會性(不特定性)：（一）在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的；（二）以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內(nèi)部人員，并向其吸收資金的。

3.1.4非法吸收公眾存款罪其他應(yīng)注意的問題

3.1.4.1小型“口袋罪”的警惕

對于因維穩(wěn)需要，而將一些類似于因合法的股權(quán)集資等行為而引發(fā)的集資對象眾多，數(shù)額巨大的民事糾紛(或集體上訪)，先以“非法吸收公眾存款罪”控制借款人的情況，律師必須嚴(yán)格的從罪與非罪的角度，保護當(dāng)事人合法權(quán)益。

3.1.4.2非法吸收公眾存款罪與非法經(jīng)營罪

二罪在一定程度上存在競合關(guān)系，應(yīng)認(rèn)為非法吸收公眾存款罪是非法經(jīng)營罪的特殊條款，非法吸收公眾存款罪是非法經(jīng)營罪的特殊形式。量刑上，非法吸收公眾存款罪輕于非法經(jīng)營罪。

3.2惡意透支型信用卡詐騙罪與民事違約行為

3.2.1行為人須為持卡人，行為人作為登記持卡人將信用卡出借給他人使用，但行為人主觀上不具有非法占有目的，客觀上也未實施惡意透支行為，行為人與他人之間無共同的犯罪故意，不構(gòu)成信用卡詐騙犯罪。

3.2.2 行為人向銀行提供不實收入證明后，銀行未盡審查義務(wù)，輕率發(fā)放零額度信用卡，行為人通過抵押擔(dān)保獲得銀行信用透支額度金用于購物，以信用卡方式分期還款的行為，實質(zhì)是抵押貸款行為，不屬于以非法占有為目的的惡意透支行為。

3.2.3銀行出具的相關(guān)手續(xù)中沒有約定該信用卡透支期限，銀行電話催收記錄也不能證明銀行履行了催收告知義務(wù)。因此行為人雖然使用該信用卡透支數(shù)額較大，但不能認(rèn)定為刑法規(guī)定的“惡意透支”。

3.2.4行為人與他人在平等、自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成了真實交易，盡管該交易因評估、拍賣程序?qū)е聲何醋儸F(xiàn)，但是其欲通過出售物品償還透支款的行為客觀存在，其客觀行為能夠反映其主觀方面無非法占有的目的。

3.2.5無證據(jù)證實實際持卡人將透支未還情況、銀行催收告知登記持卡人，登記持卡人并無透支行為及被催收，認(rèn)定行為人構(gòu)成信用卡詐騙罪的證據(jù)不足。

3.2.6行為人在信用卡嚴(yán)重逾期后，一直積極與銀行協(xié)商還款事宜，未有變更聯(lián)系電話、變更地址等逃避催收的行為，因此其行為不能認(rèn)定為“以非法占有為目的”，不構(gòu)成惡意透支型的信用卡詐騙罪。

3.2.7現(xiàn)有證據(jù)不能充分證實行為人具有非法占有目的，認(rèn)定銀行二次有效催收的證據(jù)不足，導(dǎo)致信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件齊備與否處于不確定狀態(tài)。

3.2.8行為人雖然有透支行為，且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還，但其行為沒有《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條第二款規(guī)定的任何一種情形，現(xiàn)有的證據(jù)不能證實行為人在主觀上具有非法占有目的的犯罪故意，因此，不屬于以非法占有目的的惡意透支，其行為不符合信用卡詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件。

3.2.9雙方之間屬于借貸合同關(guān)系，且部分資金逾期未還的行為，屬于民事調(diào)整范圍，不屬于超額、超時惡意透支行為，不構(gòu)成信用卡詐騙罪。

3.2.10行為人申請信用卡時未提供正確的居住地址等，但其聯(lián)系電話、身份信息是真實的，不能僅因其超過規(guī)定期限，并經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍未歸還即推定行為人具有非法占有的目的。

3.2.11行為人雖然以其名義申請了信用卡，但在案證據(jù)證明行為人并非是信用卡的實際使用人，且沒有證據(jù)證明行為人與實際使用卡人之間具有共同非法占有的主觀故意，不能認(rèn)定構(gòu)成信用卡詐騙罪。

3.3交通肇事罪與交通事故侵權(quán)行為

3.3.1“交通肇事罪”情節(jié) 數(shù)額的認(rèn)定

3.3.1.1情節(jié)：(一)死亡一人或者重傷三人以上，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任的；(二)死亡三人以上，負(fù)事故同等責(zé)任的。

3.3.1.2數(shù)額：造成公共財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)直接損失，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，無能力賠償數(shù)額在三十萬元以上的。

3.3.2刑事責(zé)任與民事責(zé)任的“轉(zhuǎn)換”

對于只造成財產(chǎn)損失的過失犯罪，刑法保持謙抑性，如果有能力賠償，或者賠償部分損失后無能力賠償?shù)臄?shù)額在30萬元以下的，不構(gòu)成犯罪。

3.4合同詐騙罪與民事欺詐行為

3.4.1“主觀上非法占有目的”的認(rèn)定

3.4.1.1基于法秩序統(tǒng)一原則，刑法中的“占有”應(yīng)理解為民法中的“所有”

3.4.1.2合同履行過程中，雙方因商品的價格、質(zhì)量等問題出現(xiàn)實質(zhì)性爭議，不能協(xié)商解決，一方據(jù)此未依約履行合同義務(wù)的，不能認(rèn)定具有“非法占有目的”。

3.4.1.3更換經(jīng)營場所、法定代表人辭職、更換手機號碼等避而不見的躲債行為，不屬于刑法第224條規(guī)定的“關(guān)于逃避債務(wù)而'逃匿’的情形”。

3.4.1.4 客觀上存在以合同的方式套取資金等行為，但提供了相應(yīng)擔(dān)保的，應(yīng)認(rèn)定行為人不具有非法占有目的。

3.4.1.5 能夠還款而未還款，把資金挪作他用的行為是否必然屬于“非法占有目的”下的合同詐騙罪。

3.4.1.6對于履行困難或不能履行的，應(yīng)著重審查行為人是否存在真實的履行行為、是否積極創(chuàng)造履行能力、對于繼續(xù)履行合同的態(tài)度、是否存在攜款潛逃、揮霍財產(chǎn)等行為，從而排除非法占有目的。

3.4.1.7為應(yīng)付追款，開具空頭支票搪塞的行為是否構(gòu)成合同詐騙罪或票據(jù)詐騙罪。

3.4.1.8行為人未履行合同的，應(yīng)著重審查未履行的原因，對于簽訂合同時有履行能力，因經(jīng)營不善等客觀原因?qū)е聼o法依約履行的，不能認(rèn)定為合同詐騙罪。

3.4.1.9多重買賣中，行為人在簽訂合同時，有證據(jù)證明其有履約能力，并且后續(xù)有履約行為，不能認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。

3.4.2排除犯罪的其他理由

3.4.2.1行為人雖實施了虛構(gòu)事實、隱瞞真相等欺騙行為，但相對人并未因此陷入錯誤認(rèn)識，其處分財產(chǎn)等行為系因自愿或其他原因，相對人財產(chǎn)受損與行為人的欺騙行為之間不具有刑法上的因果關(guān)系，行為人不構(gòu)成合同詐騙罪。

3.4.2.2行為人雖有虛構(gòu)事實、隱瞞真相等行為，但該行為對合同的實際履行并未產(chǎn)生實質(zhì)影響，且行為人未對取得的款項進行揮霍，不構(gòu)成合同詐騙罪。

3.4.2.3從客觀行為上，在履行合同的過程中，行為人一方的實際投入已超出或與其應(yīng)履行的合同義務(wù)相當(dāng)?shù)?，?yīng)排除非法占有目的，不構(gòu)成合同詐騙罪。

3.5騙取貸款罪與借款合同糾紛

3.5.1銀行是否知情的事實

騙取貸款罪應(yīng)符合詐騙罪客觀方面的邏輯構(gòu)造，即行為人采取欺騙手段，導(dǎo)致銀行陷入錯誤認(rèn)識，銀行是基于錯誤認(rèn)識而向行為人發(fā)放貸款。因此，即使行為人提供虛假材料，但在銀行(或其具體經(jīng)辦的工作人員)是在知情的情況下發(fā)放貸款，不構(gòu)成騙取貸款罪。

3.5.2騙取貸款罪所保護的法益

傳統(tǒng)觀點認(rèn)為騙取貸款罪所保護的法益是國家對金融管理的秩序，但由于“金融管理秩序”這個概念過于抽象，有造成公權(quán)力過度介入私權(quán)領(lǐng)域的可能，因此，近年來理論界和實務(wù)界更傾向認(rèn)為騙取貸款罪所保護的法益是金融機構(gòu)的信貸資金安全。

3.5.3擔(dān)保行為阻卻犯罪

行為人為自己的貸款提供了足額有效擔(dān)保，即使行為人主觀上具有“騙取”貸款的主觀故意，因金融機構(gòu)不存在重大損失的風(fēng)險，故該騙貸行為亦不構(gòu)成騙取貸款罪。

3.5.4構(gòu)成騙取貸款罪后借款合同的效力

構(gòu)成騙取貸款罪后，借款合同不必然無效，該借款合同的效力，應(yīng)當(dāng)從民事法律規(guī)范來判斷。

3.6銷售假藥罪與買賣藥品行為

3.6.1 “假藥”的一般認(rèn)定

3.6.1.1有下列情形之一的，為假藥：（一）藥品所含成份與國家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成份不符；（二）以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品；（三）變質(zhì)的藥品；（四）藥品所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍。(《中華人民共和國藥品管理法》第九十八條)

3.6.1.2銷售假藥，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：（一）含有超標(biāo)準(zhǔn)的有毒有害物質(zhì)的；（二）不含所標(biāo)明的有效成份，可能貽誤診治的；（三）所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍，可能造成貽誤診治的；（四）缺乏所標(biāo)明的急救必需的有效成份的；（五）其他足以嚴(yán)重危害人體健康或者對人體健康造成嚴(yán)重危害的情形。本條規(guī)定的“假藥”，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。(《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》第十七條)

3.6.2銷售行為的認(rèn)定

銷售行為是指任何向不特定或多數(shù)人有償轉(zhuǎn)讓的行為。對轉(zhuǎn)讓的方式則沒有限制，無論公開或是秘密，也無論批量或是零售，都能夠成立銷售行為；同時，對如何支付對價也沒有限制，可以是以錢物交易的形式，也可以采取以物易物的形式。

3.6.3不構(gòu)成銷售假藥罪的一般情形

3.6.3.1所買賣的藥品不是刑法意義上的“假藥”

3.6.3.2不是以牟利為目的轉(zhuǎn)讓行為而是幫助他人購買行為

3.6.3.3出售未經(jīng)批準(zhǔn)而進口的藥品，沒有達(dá)到司法解釋所規(guī)定的定量要求，相關(guān)行為仍不能作為犯罪來處理

3.6.3.4不存在嚴(yán)重人體健康的抽象危險

3.6.3.5成立緊急避險

3.6.3.6無期待可能性

3.7非法買賣槍支罪與買賣“玩具槍”“仿真槍”的民事行為

3.7.1“槍支”的定義

3.7.1.1槍支是以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發(fā)射金屬彈丸或者其他物質(zhì)，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支。(《中華人民共和國槍支管理法》第四十六條)

3.7.1.2發(fā)射非制式彈藥的非制式槍支，當(dāng)所發(fā)射彈丸的槍口比動能≥1.8焦耳/平方厘米時，一律認(rèn)定為槍支(《公安機關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》第三部分鑒定標(biāo)準(zhǔn)的第3款)。

3.7.1.3上述傷亡中的“傷”，是指能夠?qū)θ梭w造成輕傷以上的傷害。

3.7.2行為人違法性認(rèn)識

行為人主觀上必須具有買賣槍支的故意，并對“槍支”的認(rèn)識應(yīng)符合社會公眾對“槍支”的普遍理解。

3.7.3社會危害性

入罪時，應(yīng)考慮該行為是否導(dǎo)致因“槍支”的傳播與流動，導(dǎo)致國家對槍支管理的失控，繼而成為各類暴力恐怖、黑惡犯罪案件的源頭，對公共安全構(gòu)成了實質(zhì)的危害與威脅等。

3.8保險詐騙罪與保險合同糾紛

3.8.1《刑法》與《保險法》的各自規(guī)定

3.8.1.1《刑法》第一百九十八條的規(guī)定(節(jié)選)

有下列情形之一，進行保險詐騙活動，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處一萬元以上十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處二萬元以上二十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)：

（一）投保人故意虛構(gòu)保險標(biāo)的，騙取保險金的；

3.8.1.2《保險法》第十六條的規(guī)定(節(jié)選)

《中華人民共和國保險法》第十六條訂立保險合同，保險人就保險標(biāo)的或者被保險人的有關(guān)情況提出詢問的，投保人應(yīng)當(dāng)如實告知。

投保人故意或者因重大過失未履行前款規(guī)定的如實告知義務(wù)，足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率的，保險人有權(quán)解除合同。

前款規(guī)定的合同解除權(quán)，自保險人知道有解除事由之日起，超過三十日不行使而消滅。自合同成立之日起超過二年的，保險人不得解除合同；發(fā)生保險事故的，保險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償或者給付保險金的責(zé)任。

3.8.1.3一個行為在不同部門法中的不同評價

行為人虛構(gòu)保險標(biāo)的(隱瞞真實情況)，騙取保險金的行為，從表面上符合保險詐騙罪的構(gòu)成要件；從民事法律體系評價，行為人的此種行為雖然有違反民法誠實信用原則的體現(xiàn)，但根據(jù)《保險法》中不可抗辯條款的規(guī)定，卻是符合法律規(guī)定的合法行為。

3.8.2處理原則

堅持法秩序統(tǒng)一原則與刑法謙抑性原則，因《保險法》對行為人給予了請求權(quán)上的保護，因此該行為為“擬制合法”行為，故在刑罰體系中不能認(rèn)定該行為具有刑事違法性。

3.9以危險方法危害公共安全罪與民事侵權(quán)責(zé)任

3.9.1 此處所稱“民事侵權(quán)”包括《民法典》第七編中所包含的侵權(quán)行為。

3.9.2其他危險方法的認(rèn)定

除放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)以外的其他任何足以造成不特定多數(shù)人的傷亡或者公私財產(chǎn)重大損失的行為。行為要與放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)等犯罪性質(zhì)具有同質(zhì)性和危險性程度具有相當(dāng)性。

3.9.3公共安全的認(rèn)定

是不特定多數(shù)人的生命、身體的安全以及重大公私財產(chǎn)的安全和公眾生活的平穩(wěn)與安寧。

3.9.4侵權(quán)行為可能會涉及到其他犯罪或與違約行為產(chǎn)生責(zé)任競合

因產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)或者交通肇事等不法行為而產(chǎn)生的法律責(zé)任，有可能會在民事責(zé)任與刑事責(zé)任(罪與非罪)、此罪與彼罪之間出現(xiàn)競合的情況，律師應(yīng)以充分維護當(dāng)事人合法利益的角度為出發(fā)點，保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和實體權(quán)利。

3.10非法經(jīng)營罪與合法商事行為

3.10.1“違反國家規(guī)定”的含義

刑法中的“國家規(guī)定”是指，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。其中，“國務(wù)院規(guī)定的行政措施”應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院決定，通常以行政法規(guī)或者國務(wù)院制發(fā)文件的形式加以規(guī)定。以國務(wù)院辦公廳名義制發(fā)的文件，符合以下條件的，亦應(yīng)視為刑法中的“國家規(guī)定”：（1）有明確的法律依據(jù)或者同相關(guān)行政法規(guī)不相抵觸；（2）經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會議討論通過或者經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)；（3）在國務(wù)院公報上公開發(fā)布。

(《最高人民法院關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》法發(fā)〔2011〕155號)

3.10.2正確理解“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”

對于其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，必須根據(jù)有關(guān)的法律和司法解釋加以規(guī)定，只有在有關(guān)的法律、司法解釋明確地對某一種非法經(jīng)營行為規(guī)定的情況下，才能認(rèn)定為其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。如果在法律、司法解釋中沒有明確規(guī)定，就不得認(rèn)定為其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。同時，亦要考慮該行為與非法經(jīng)營罪前三項行為具有相當(dāng)?shù)纳鐣：π院托谭ㄌ幜P的必要性。

3.10.3與“非法經(jīng)營”相關(guān)的法律文件

3.10.3.1司法解釋

《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》

《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》

《最高人民法院關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》

《最高人民法院關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》

《最高人民檢察院關(guān)于非法經(jīng)營國際或港澳臺地區(qū)電信業(yè)務(wù)行為法律適用問題的批復(fù)》

3.10.3.2行政法規(guī)、部門規(guī)章等

《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例》

《出版管理條例》

《音像制品管理條例》

《農(nóng)產(chǎn)品進口關(guān)稅配額管理暫行辦法》

《貨物出口許可證管理辦法》

《有關(guān)化學(xué)品及相關(guān)設(shè)備和技術(shù)出口管制辦法》

《關(guān)于加快發(fā)展流通促進商業(yè)消費的意見》

3.11敲詐勒索罪與行使權(quán)利行為

3.11.1司法觀點

3.11.1.1為維護合法權(quán)益以威脅、脅迫方式獲取高額賠償款不構(gòu)成敲詐勒索罪；

3.11.1.2在缺乏合理的經(jīng)濟利益訴求的前提下，提出讓被害人支付巨額金錢，否則繼續(xù)上訪的，可構(gòu)成敲詐勒索罪；

3.11.1.3以脅迫方式索取并未超過自己產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)不構(gòu)成敲詐勒索罪.

3.11.2敲詐勒索罪與常見民事行權(quán)行為的區(qū)分

3.11.2.1利用恐嚇手段取回自己所有但被他人盜竊的財物，一般屬于行使權(quán)利行為，不構(gòu)成犯罪；

3.11.2.2主張權(quán)利時的過激言行，未超出通常觀念所容忍的程度，一般不認(rèn)定為犯罪；

3.11.2.3行為人的行權(quán)行為，是否給他人造成了實質(zhì)性的權(quán)利損害，造成損害的，一般認(rèn)定為犯罪；

3.11.2.4對使用恐嚇方式使對方履行債務(wù)的，如果債權(quán)合法，且行為人主張的債權(quán)并未嚴(yán)重超過限額，通常不會認(rèn)定為犯罪。

3.12強迫交易罪與民事脅迫行為

3.12.1強迫交易罪與民事脅迫行為的定義

強迫交易罪，是指自然人或者單位，以暴力、脅迫手段強買強賣商品，強迫他人提供或者接受服務(wù)，強迫他人參與或者退出特定的經(jīng)營活動，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

民事脅迫行為，是指以給公民及其親友的生命健康、榮譽、名譽、財產(chǎn)等造成損害或者以給法人的榮譽、名譽、財產(chǎn)等造成損害為要挾，迫使對方作出違背真實的意思表示的行為。

3.12.2強迫交易罪與民事脅迫行為的區(qū)分

二者的區(qū)別在于脅迫的程度，即強迫交易罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中的“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）2017年4月27日經(jīng)公通字〔2017〕12號文修正》第二十八條的規(guī)定：以暴力、威脅手段強買強賣商品、強迫他人提供服務(wù)或者強迫他人接受服務(wù)，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：（一）造成被害人輕微傷的；（二）造成直接經(jīng)濟損失二千元以上的；（三）強迫交易三次以上或者強迫三人以上交易的；（四）強迫交易數(shù)額一萬元以上，或者違法所得數(shù)額二千元以上的；（五）強迫他人購買偽劣商品數(shù)額五千元以上，或者違法所得數(shù)額一千元以上的；（六）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。以暴力、威脅手段強迫他人參與或者退出投標(biāo)、拍賣，強迫他人轉(zhuǎn)讓或者收購公司、企業(yè)的股份、債券或者其他資產(chǎn)，強迫他人參與或者退出特定的經(jīng)營活動，具有多次實施、手段惡劣、造成嚴(yán)重后果或者惡劣社會影響等情形之一的，應(yīng)予立案追訴。同時，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施黑惡勢力犯罪刑事案件若干問題的意見》之規(guī)定：“利用信息網(wǎng)絡(luò)威脅他人，強迫交易，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十六條的規(guī)定，以強迫交易罪定罪處罰”。

3.13監(jiān)護行為與虐待罪、遺棄罪

3.13.1民法典中的監(jiān)護行為主要是對監(jiān)護義務(wù)性的規(guī)定；刑法中是對違反此種義務(wù)性規(guī)定，并且達(dá)到情節(jié)惡劣程度時依據(jù)犯罪處理。

3.13.2情節(jié)惡劣的判斷標(biāo)準(zhǔn)：虐待持續(xù)時間較長、次數(shù)較多；虐待手段殘忍；虐待造成被害人輕微傷或者患較嚴(yán)重疾?。粚ξ闯赡耆?、老年人、殘疾人、孕婦、哺乳期婦女、重型患者實施較為嚴(yán)重的虐待行為等情形。

3.14虛假訴訟罪與民事訴訟中篡改事實的行為

3.14.1“捏造的事實”是指憑空編造的不存在的事實。如根本不存在的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，從未發(fā)生過的商標(biāo)侵權(quán)行為等。如果民事糾紛客觀存在，行為人對具體數(shù)額、期限等事實作夸大、隱瞞或虛假陳述的，不屬于這里的“捏造”。以捏造的事實提起民事訴訟，是指通過偽造書證、物證、惡意串通、指使證人作假證言等手段，以憑空捏造的根本不存在的事實為基礎(chǔ)，向法院提出訴訟請求，要求法院作出裁判。

3.14.2只要虛假訴訟行為妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益，就可以構(gòu)成虛假訴訟罪。

3.14.3對于提起訴訟的基本事實是真實的，但在一些證據(jù)材料商弄虛作假的行為，一般不構(gòu)成虛假訴訟罪。但其行為構(gòu)成其他犯罪的，按照其他犯罪處理。

3.14.4“部分篡改型”的訴訟行為，不同于在不存在民事法律關(guān)系的情況下憑空捏造民事法律關(guān)系、虛構(gòu)民事糾紛并向人民法院提起民事訴訟的“無中生有型”行為?！安糠执鄹男汀毙袨椴粯?gòu)成虛假訴訟罪，但行為人在提起民事訴訟之前或者民事訴訟過程中，有妨害作證、偽造證據(jù)等行為的，可以分別相應(yīng)地構(gòu)成妨害作證罪、幫助偽造證據(jù)罪。

3.14.5虛假訴訟罪中的“捏造事實”包括虛構(gòu)事實和隱瞞真相兩種行為方式，采用隱瞞真相的方式捏造事實并提起民事訴訟的行為，可以構(gòu)成虛假訴訟罪。

3.14.6對于在實施“部分篡改型”行為過程中，偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章或者以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證的，可以以公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章罪或者妨害作證罪等罪名定罪處罰；對于通過“部分篡改型”行為非法占有公私財產(chǎn)的，可以以詐騙罪等侵財型罪名追究刑事責(zé)任。

3.15掩飾、隱瞞犯罪所得罪與民事收購行為

3.15.1掩飾、隱瞞犯罪所得罪中的“明知”的認(rèn)定

應(yīng)當(dāng)結(jié)合被告人的認(rèn)知能力，接觸他人犯罪所得及其收益的情況，犯罪所得及其收益的種類、數(shù)額，犯罪所得及其收益的轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移方式以及被告人的供述等主、客觀因素進行認(rèn)定。具有下列情形之一的，可以認(rèn)定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有證據(jù)證明確實不知道的除外：（一）知道他人從事犯罪活動，協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財物的；（二）沒有正當(dāng)理由，通過非法途徑協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財物的；（三）沒有正當(dāng)理由，以明顯低于市場的價格收購財物的；（四）沒有正當(dāng)理由，協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財物，收取明顯高于市場的“手續(xù)費”的；（五）沒有正當(dāng)理由，協(xié)助他人將巨額現(xiàn)金散存于多個銀行賬戶或者在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉(zhuǎn)的；（六）協(xié)助近親屬或者其他關(guān)系密切的人轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移與其職業(yè)或者財產(chǎn)狀況明顯不符的財物的；（七）其他可以認(rèn)定行為人明知的情形。

3.15.2為自用而收購不以犯罪論處的條件

同時符合以下三個條件：（1）行為人購買贓物的目的是“自用”，主要是出于生活中使用的目的而購買，如購買自行車、摩托車等用來自己出行，購買高壓鍋用來做飯等等。一般情況下，購買生產(chǎn)資料如機器設(shè)備等用于生產(chǎn)經(jīng)營的，不能認(rèn)定為自用，自用的范圍應(yīng)嚴(yán)格掌握在生活用品范圍內(nèi)。（2）所購買贓物的價值，剛達(dá)到《最高人民法院關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條第一款第（一）項規(guī)定的3000元至1萬元的數(shù)額。“剛達(dá)到”，不能機械地理解為正好達(dá)到，而是超過不多。如某省制定的標(biāo)準(zhǔn)是3000元，那么，3000至4000元一般都可以理解為剛達(dá)到，但如果數(shù)額超過50%以上，即在4500元以上，一般不能認(rèn)定為“剛達(dá)到”。（3）行為人認(rèn)罪、悔罪并且退贓、退賠的。

3.16借貸型受賄罪與民間借貸

3.16.1以借款為名索取或者非法收受財務(wù)行為的認(rèn)定

國家工作人員利用職務(wù)上的便利，以借為名向他人索取財物，或者非法收受財物為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄。具體認(rèn)定時，不能僅僅看是否有書面借款手續(xù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)以下因素綜合判定：（1）有無正當(dāng)、合理的借款事由；（2）款項的去向；（3）雙方平時關(guān)系如何、有無經(jīng)濟往來；（4）出借方是否要求國家工作人員利用職務(wù)上的便利為其謀取利益；（5）借款后是否有歸還的意思表示及行為；（6）是否有歸還的能力；（7）未歸還的原因；等等。

3.16.2以民間借貸刑事受賄的數(shù)額認(rèn)定

3.16.2.1如果借款人本身無借款需要且國家工作人員明知，那么根據(jù)主客觀相一致原則，在認(rèn)定受賄數(shù)額時，國家工作人員獲得的所有利息均應(yīng)認(rèn)定為受賄數(shù)額。

3.16.2.2如果借款人本身確有借款需要，則在認(rèn)定受賄數(shù)額時，應(yīng)按照超出民事法律法規(guī)規(guī)定的最高年利率部分所獲得利息，認(rèn)定為受賄數(shù)額。

第四章　刑民交叉案件的執(zhí)行程序處理規(guī)則

4.1辦理執(zhí)行案件的理念

律師在辦理刑民交叉執(zhí)行案件過程中，首要原則是效率，其次應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同類型案件、不同責(zé)任主體、不同類型責(zé)任和不同主體訴求等情況，結(jié)合案件的具體情形，充分運用執(zhí)行異議、復(fù)議與執(zhí)行異議之訴等多種法律允許的途徑，采取最適當(dāng)?shù)姆绞胶统绦蚓S護當(dāng)事人的合法權(quán)益。

4.2先刑后民程序下的處理規(guī)則

對于刑事判決追繳或者退賠后再提起民事訴訟的情形，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑事被告與民事被告是否為同一主體，按照以下兩種方式處理：

4.2.1.對于受害人就同一事實提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人為被告的民事訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理；應(yīng)當(dāng)通過刑事追贓、退賠的方式解決。

被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠，且目前全國多數(shù)地區(qū)法院均會將此類刑事判決的執(zhí)行部分主動移動執(zhí)行局立案處理。被害人提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。

在此種情形下，代理人應(yīng)做好與做出刑事判決的法官的溝通工作，確保案件及時移動立案處理。同時對于在辦案過程中發(fā)現(xiàn)的新的有助于刑事案件執(zhí)行的財產(chǎn)線索，應(yīng)當(dāng)及時移交法院，并跟蹤查封、變賣等處置程序的進展。

4.2.2刑事被告人與民事被告為不同主體的，代理人可以提起再提起民事訴訟。

刑事訴訟中的追贓和責(zé)令退賠程序，僅解決受害人與被告人之間的財產(chǎn)返還和退賠問題，并不影響受害人通過民事訴訟程序向被告人之外的其他民事主體主張民事權(quán)利。

對于此類案件，為確保當(dāng)事人權(quán)益的最大化，代理律師應(yīng)當(dāng)盡早介入，從檢察機關(guān)做出批準(zhǔn)逮捕、公訴審查的階段開始，就及時了解涉案當(dāng)事人的處理趨勢。對于未被作為被告人提起公訴的主體，可以在人民法院刑事立案后，及時提起附帶民事訴訟，亦可以單獨提起民事訴訟，爭取將這些主體的退賠態(tài)度納入刑事案件的總體評價體系中去。

4.3不同責(zé)任類型下，同一責(zé)任主體的財產(chǎn)執(zhí)行順位規(guī)則

4.3.1民事主體因同一行為涉及不同責(zé)任，優(yōu)先承擔(dān)民事責(zé)任

民事主體因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任的，承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任，不影響承擔(dān)民事責(zé)任；民事主體的財產(chǎn)不足以支付的，優(yōu)先用于承擔(dān)民事責(zé)任。

4.3.2刑事被執(zhí)行人同時承擔(dān)不同類型責(zé)任時的財產(chǎn)執(zhí)行順位

4.3.2.1涉刑事裁判財產(chǎn)執(zhí)行，如果被執(zhí)行人同時承擔(dān)刑事責(zé)任、民事責(zé)任，其財產(chǎn)不足以支付的，執(zhí)行順位是：（1）人身損害賠償中的醫(yī)療費用；（2）退賠被害人的損失；（3）其他民事債務(wù)。指犯罪分子在判決生效前所負(fù)他人的合法債務(wù)，此時要注意需要債權(quán)人向人民法院主動提出；（4）罰金；（5）沒收財產(chǎn)(含部分和全部沒收)。

4.3.2.2債權(quán)人對執(zhí)行標(biāo)的依法享有優(yōu)先受償權(quán)，其主張優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)當(dāng)在第（1）項規(guī)定的醫(yī)療費用受償后，予以支持。但是司法實踐過程中，有部分法院認(rèn)為在涉及非法吸收公眾存款時，優(yōu)先受償權(quán)人劣后于集資參與人受償。

4.3.3.3死亡賠償金、喪葬費、精神損害撫慰金等等，既不屬于“人身損害賠償中的醫(yī)療費用”，也不是“犯罪分子違法所得的財物”，因此不得優(yōu)先于普通債權(quán)受償。

4.4涉眾型犯罪的民事執(zhí)行的一般規(guī)則與特殊規(guī)則

4.4.1民事案件執(zhí)行程序中案件涉及非法集資等涉眾型犯罪的，人民法院將中止執(zhí)行。代理人應(yīng)當(dāng)做好與偵查機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)的溝通工作，及時了解涉案財產(chǎn)的處置權(quán)歸屬，指引當(dāng)事人做好損失財產(chǎn)登記工作。

4.4.2非法集資、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等涉眾型刑事犯罪案件，查扣財產(chǎn)優(yōu)先退賠：（1）非法集資案件中查封、扣押、凍結(jié)的涉案財物一般應(yīng)當(dāng)在訴訟終結(jié)后返還集資參與人。涉案財物不足以全部返還的，按照集資參與人的集資額比例返還。退賠集資參與人的損失一般優(yōu)先于其他民事債務(wù)以及罰金、沒收財產(chǎn)的執(zhí)行。（2）電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中，查扣的賬戶內(nèi)資金，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先返還被害人，如果不足以全部返還的，應(yīng)當(dāng)按比例返還。

4.5案外人、被害人的執(zhí)行異議救濟規(guī)則

4.5.1刑事執(zhí)行程序中，被害人對贓款贓物的認(rèn)定提出異議

被害人認(rèn)為刑事裁判中對涉案財物是否屬于贓款贓物認(rèn)定錯誤或者應(yīng)予認(rèn)定而未認(rèn)定，向執(zhí)行法院提出書面異議，可以通過裁定補正的，執(zhí)行機構(gòu)應(yīng)當(dāng)將異議材料移送刑事審判部門處理，無法通過裁定補正的，異議人應(yīng)當(dāng)通過審判監(jiān)督程序救濟。

需要注意的是，案外人對刑事裁判中涉案財物是否屬于贓款贓物的認(rèn)定提出異議的，不是執(zhí)行異議、復(fù)議的審查內(nèi)容，可以另循法律途徑解決。【此處參見廣東省高級人民法院(2018)粵執(zhí)復(fù)91號《執(zhí)行裁定書》】

4.5.2刑事執(zhí)行程序中，對第三人取得的涉案財物是否追繳

具有下列情形之一的，應(yīng)予追繳：（1）第三人明知是涉案財物而接受的；（2）第三人無償或明顯低于市場的價格取得涉案財物的；（3）第三人通過非法債務(wù)清償或違法犯罪活動取得涉案財物的；（4）第三人通過其他惡意方式取得涉案財物的。

刑事執(zhí)行程序中，對第三人善意取得的涉案財物不予追繳。作為原所有人的被害人對該涉案財物主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其通過訴訟程序處理。

4.5.3民事執(zhí)行程序中，案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出執(zhí)行異議

案外人依據(jù)《民事訴訟法》第234條提出執(zhí)行異議被駁回，案外人對裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以向負(fù)責(zé)執(zhí)行的人民法院提起執(zhí)行異議之訴，并且可以在執(zhí)行異議之訴中就執(zhí)行標(biāo)的物一并提出確權(quán)、給付請求，以排除執(zhí)行。但案外人以被執(zhí)行人為被告，就執(zhí)行標(biāo)的物另行提起確權(quán)、給付之訴的，法院一般不予受理。

人民法院審查案外人異議、復(fù)議，應(yīng)當(dāng)公開聽證。

4.6財產(chǎn)刑案件的終結(jié)執(zhí)行情形

具有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)執(zhí)行：（1）據(jù)以執(zhí)行的判決、裁定被撤銷的；（2）被執(zhí)行人死亡或者被執(zhí)行死刑，且無財產(chǎn)可供執(zhí)行的；（3）被判處罰金的單位終止，且無財產(chǎn)可供執(zhí)行的；（4）依照《刑法》第53條規(guī)定免除罰金的；（5）應(yīng)當(dāng)終結(jié)執(zhí)行的其他情形。(對于以和解方式執(zhí)行結(jié)案，目前各地做法存在較大爭議，有參考性的文件可參見《上海高院涉財產(chǎn)刑執(zhí)行的意見》第36條)

裁定終結(jié)執(zhí)行后，發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人的財產(chǎn)有被隱匿、轉(zhuǎn)移等情形的，應(yīng)當(dāng)追繳。

第五章　附則

5.1適用范圍

5.1.1本《操作指引》適用于深圳市律師接受委托辦理的涉及刑民交叉案件的訴訟、仲裁以及非訴訟等法律業(yè)務(wù)。

5.1.2本《操作指引》亦適用于深圳市律師辦理深圳市以外辦案機關(guān)受理的涉及刑民交叉案件的訴訟、仲裁以及非訴訟等法律業(yè)務(wù)。

5.1.3深圳市律師申請執(zhí)業(yè)實習(xí)期間協(xié)助辦理涉及刑民交叉法律業(yè)務(wù)亦適用本《操作指引》。

5.2編寫依據(jù)

本《操作指引》是根據(jù)國家頒布的法律、法規(guī)、規(guī)章、司法解釋及其他規(guī)范性文件，以及典型司法判例和相關(guān)專家學(xué)者理論觀點，結(jié)合當(dāng)前律師辦理刑民交叉案件實務(wù)操作制訂。本《操作指引》實施后若國家的法律法規(guī)等規(guī)范性文件發(fā)生變化，應(yīng)依據(jù)新規(guī)定執(zhí)行。

5.3施行

本操作指引由深圳市首屆刑民交叉法律專業(yè)委員會于2022年11月制訂，經(jīng)深圳市律師協(xié)會理事會通過，于2023年【】月正式施行。

本操作指引由第十一屆深圳市律師協(xié)會刑民交叉法律專業(yè)委員會起草，執(zhí)筆人：

黃翔廣東鵬商律師事務(wù)所

劉平凡廣東際唐律所事務(wù)所

徐永申廣東晉存律師事務(wù)所

張芳北京市隆安(深圳)律師事務(wù)所