《法人》雜志全媒體記者 李遼

在中國，涉案企業(yè)合規(guī)從寬制度是一種新的犯罪治理模式，不僅吸收借鑒了域外成功經(jīng)驗(yàn)，還進(jìn)行了本土化探索。截至2022年8月底，全國檢察機(jī)關(guān)累計(jì)辦理涉案企業(yè)合規(guī)案件3218件，對(duì)整改合規(guī)的830家企業(yè)、1382人依法作出不起訴決定。涉案企業(yè)獲得了“改過自新”的機(jī)會(huì)，保持了良性運(yùn)營，經(jīng)營理念從效益優(yōu)先轉(zhuǎn)為合規(guī)與效益并重。

▲李?yuàn)^飛 資料圖片

隨著此項(xiàng)改革逐漸進(jìn)入“深水區(qū)”，一些新的疑難爭議問題凸顯出來。中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、企業(yè)合規(guī)檢察研究基地主任李?yuàn)^飛1月5日接受《法人》記者專訪，就該制度的適用對(duì)象、辦案模式、考察期限以及刑事罰的增設(shè)等部分爭議問題，進(jìn)行了觀點(diǎn)分享。

特定情況下“企業(yè)家”可不起訴

在中國司法實(shí)踐中，“合規(guī)不起訴”的適用對(duì)象包含涉案企業(yè)和涉案“企業(yè)家”。但目前這兩個(gè)對(duì)象的概念、涵蓋范圍缺乏清晰的規(guī)定。

《法人》：不具有法人資格的市場(chǎng)主體是否屬于涉案企業(yè)合規(guī)改革適用對(duì)象？

李?yuàn)^飛：在“雷某某涉嫌非法采礦一案”中，涉案主體是一家登記為個(gè)體工商戶的采石場(chǎng)，不具有法律意義上的法人資格。對(duì)于其是否屬于涉案企業(yè)合規(guī)改革適用對(duì)象，存在認(rèn)知上的分歧。

目前，中國刑法和涉案企業(yè)合規(guī)改革都沒有用法人資格來限定市場(chǎng)主體的范圍。刑法中，“企業(yè)”的概念通常包含合伙企業(yè)、獨(dú)資企業(yè)兩種不具有法人資格的市場(chǎng)主體，律所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所也包含在內(nèi)。只要市場(chǎng)主體依法成立，有獨(dú)立于自然人的名義和財(cái)產(chǎn)，能夠獨(dú)立承擔(dān)刑罰，就能夠成為單位犯罪的主體。

《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評(píng)估機(jī)制的指導(dǎo)意見（試行）》（下稱“指導(dǎo)意見”）明確規(guī)定，改革的適用對(duì)象包括“公司、企業(yè)等市場(chǎng)主體在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中涉及的經(jīng)濟(jì)犯罪、職務(wù)犯罪等案件”，不具有法人資格的企業(yè)、個(gè)體工商戶等市場(chǎng)主體被包含在內(nèi)。

“合規(guī)不起訴”適用的對(duì)象應(yīng)當(dāng)能夠涵蓋非法人市場(chǎng)主體，但也需要檢察機(jī)關(guān)在個(gè)案中作出具體裁量，并審慎決定是否將其納入合規(guī)考察程序。

《法人》：有觀點(diǎn)認(rèn)為，“合規(guī)不起訴”容易成為個(gè)人的“免罰金牌”，您怎么看？

李?yuàn)^飛：目前，在企業(yè)涉嫌輕微單位犯罪的案件中，企業(yè)及“企業(yè)家”以合規(guī)整改換取相對(duì)不起訴決定尚無太大爭議，但當(dāng)“企業(yè)家”涉嫌個(gè)人犯罪而企業(yè)僅僅涉案的情況下，合規(guī)整改能否成為對(duì)“企業(yè)家”個(gè)人不起訴的理由，這個(gè)爭議較大。

指導(dǎo)意見之所以將“公司、企業(yè)實(shí)際控制人、經(jīng)營管理人員、關(guān)鍵技術(shù)人員等實(shí)施的與生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)密切相關(guān)的犯罪案件”也作為改革的適用范圍，并依據(jù)涉案企業(yè)合規(guī)而對(duì)其從寬處理，主要是因?yàn)槲覈髽I(yè)尤其是不少中小微民營企業(yè)經(jīng)營的人身依賴性較高，很多時(shí)候如果不保護(hù)“企業(yè)家”，就無法保護(hù)企業(yè)。也就是說，如果“企業(yè)家”被起訴、定罪，那么企業(yè)很可能也會(huì)走向破產(chǎn)倒閉。因此，在一些輕微涉企犯罪案件中，檢察機(jī)關(guān)基于“企業(yè)家”肩負(fù)的經(jīng)營管理責(zé)任，在涉案企業(yè)通過合規(guī)整改實(shí)現(xiàn)去犯罪化經(jīng)營的前提下，對(duì)其作出不起訴決定或提出判處緩刑的量刑建議，符合我國保護(hù)民營企業(yè)的現(xiàn)實(shí)需要。但是，基于法律面前人人平等原則，對(duì)“企業(yè)家”也不能過分保護(hù)，應(yīng)當(dāng)對(duì)涉案“企業(yè)家”從寬處理作出進(jìn)一步限制，不僅應(yīng)考慮“企業(yè)家”在合規(guī)整改中發(fā)揮的作用，還需要從兩個(gè)方面對(duì)“企業(yè)家”合規(guī)從寬的案件類型進(jìn)行限制。首先，“企業(yè)家”為企業(yè)利益而實(shí)施犯罪行為。第一，“企業(yè)家”挪用公款、職務(wù)侵占和違規(guī)發(fā)放貸款等個(gè)人犯罪行為，其目的一般只為個(gè)人利益，涉案企業(yè)甚至可能成為案件被害人，這種情況下還要求企業(yè)為個(gè)人“出罪”而花費(fèi)成本開展合規(guī)整改，明顯與情理不符。第二，“企業(yè)家”的犯罪行為應(yīng)該與企業(yè)的管理制度漏洞有關(guān)。企業(yè)開展合規(guī)整改的前提是企業(yè)確實(shí)存在合規(guī)管理漏洞，“企業(yè)家”能夠順利實(shí)施犯罪行為也與這種漏洞存在著因果關(guān)系。在那些“企業(yè)家”犯罪與企業(yè)管理制度沒有因果關(guān)系的案件中，合規(guī)無法預(yù)防該類犯罪，“企業(yè)家”刑罰就有落實(shí)的必要性，不宜作為企業(yè)合規(guī)案件辦理。

辦案模式應(yīng)與案件類型匹配

目前，試點(diǎn)檢察機(jī)關(guān)在辦案過程中，基本形成了檢察建議模式（也稱相對(duì)不起訴模式）和合規(guī)考察模式（也稱附條件不起訴模式）兩種辦案形態(tài)。檢察建議模式，即檢察機(jī)關(guān)在對(duì)涉案企業(yè)或負(fù)有責(zé)任的自然人作出不起訴決定的同時(shí)，向涉案企業(yè)提出建立合規(guī)管理體系的檢察建議，一般不為企業(yè)設(shè)置確定的考察期；合規(guī)考察模式，是指檢察機(jī)關(guān)為被納入考察對(duì)象的企業(yè)設(shè)立一定的考察期，并根據(jù)其在考察期內(nèi)的合規(guī)整改情況，再作出是否起訴的決定。

《法人》：檢察建議模式和合規(guī)考察模式分別適用于哪類案件？

李?yuàn)^飛：在調(diào)研中我發(fā)現(xiàn)，有的檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，企業(yè)合規(guī)案件的辦理模式只有合規(guī)考察模式一種，這樣降低了工作靈活度。

實(shí)際上，兩種辦案模式適用于不同類型的企業(yè)合規(guī)案件。在大型企業(yè)涉嫌的重大犯罪案件中，企業(yè)的“犯罪基因”隱藏于復(fù)雜的治理結(jié)構(gòu)中，開展合規(guī)整改的難度較大，這時(shí)選擇有司法強(qiáng)制力支撐的合規(guī)考察模式更有必要。但中小微企業(yè)如果涉嫌輕微犯罪，企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)較為簡單，所涉犯罪類型也較為單一，合規(guī)整改難度不大，通常沒有必要對(duì)其開展耗時(shí)費(fèi)力、成本較高的合規(guī)考察。如果擔(dān)心檢察建議的強(qiáng)制力不足，檢察機(jī)關(guān)可以向行政機(jī)關(guān)制發(fā)檢察意見，建議行政機(jī)關(guān)繼續(xù)監(jiān)督企業(yè)完善合規(guī)建設(shè)。

另外，檢察建議模式獨(dú)具中國特色，不應(yīng)當(dāng)被排除在涉案企業(yè)合規(guī)案件的辦案模式之外。對(duì)于那些不構(gòu)成犯罪的企業(yè)，檢察機(jī)關(guān)采用柔性的合規(guī)檢察建議，更能充分尊重合法企業(yè)的經(jīng)營管理自主權(quán)。

合規(guī)考察期一旦設(shè)定不應(yīng)輕易調(diào)整

在涉案企業(yè)合規(guī)改革的推行過程中，合規(guī)考察期限的設(shè)置是個(gè)爭議較大的問題。有的試點(diǎn)檢察機(jī)關(guān)為納入合規(guī)考察的企業(yè)設(shè)置一至兩個(gè)月的考察期，有的設(shè)置3個(gè)月的考察期，遇到有需要延長的情況可以延長至5個(gè)月，也有的為企業(yè)設(shè)置一個(gè)月以上、6個(gè)月以下的考察期，還有一些試點(diǎn)檢察機(jī)關(guān)利用對(duì)犯罪嫌疑人取保候?qū)彽钠谙蓿瑸楸患{入合規(guī)考察的涉案企業(yè)設(shè)置6個(gè)月至一年的考察期。

《法人》：企業(yè)合規(guī)考察期的長短怎樣設(shè)置比較合理？

李?yuàn)^飛：要求企業(yè)在短時(shí)間內(nèi)實(shí)現(xiàn)有效的合規(guī)整改是很困難的，甚至是無法完成的任務(wù)。我認(rèn)為，考慮到納入附條件不起訴程序適用對(duì)象的一般都是比較嚴(yán)重的企業(yè)犯罪，需要采取“范式合規(guī)”整改，不僅需要對(duì)其經(jīng)營模式和商業(yè)模式進(jìn)行“去犯罪化”改造，通常還需要督促其建立有針對(duì)性的專項(xiàng)合規(guī)管理體系，這就要求“范式合規(guī)”整改的案件考察期不宜過短，不少于一年為宜。另外，為了不影響企業(yè)合規(guī)整改的積極性，考察期也不宜設(shè)置過長，不超過3年為宜。對(duì)于那些依托相對(duì)不起訴模式，采取“簡式合規(guī)”整改的案件，考察期可以規(guī)定為6個(gè)月以上、一年以下。

《法人》：合規(guī)考察期限是否可以因案調(diào)整？

李?yuàn)^飛：在第二批典型案例中，“張家港S公司、雎某某銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品”一案中，該市人民檢察院在向上級(jí)檢察機(jī)關(guān)請(qǐng)示并向企業(yè)合規(guī)監(jiān)管委員會(huì)報(bào)告后，聯(lián)合公安機(jī)關(guān)對(duì)S公司啟動(dòng)合規(guī)監(jiān)督考察程序，確定了6個(gè)月的整改考察期。后因?yàn)樵摴締T工少、業(yè)務(wù)單一、合規(guī)建設(shè)相對(duì)簡易，第三方監(jiān)督評(píng)估小組提出縮短合規(guī)監(jiān)督考察期的建議。在聽取市場(chǎng)監(jiān)管部門、稅務(wù)部門意見后，檢察機(jī)關(guān)決定將合規(guī)監(jiān)督考察期限縮短至3個(gè)月?；诖耍醒芯空呓ㄗh，檢察機(jī)關(guān)可以根據(jù)案件情況提前結(jié)束合規(guī)考察期，理由是企業(yè)可能在考察期限之前就完成了合規(guī)整改。

我個(gè)人認(rèn)為，合規(guī)考察期一旦設(shè)定，就不應(yīng)該允許縮減。一是域外鮮有這樣的案例，二是檢察機(jī)關(guān)和第三方監(jiān)管人已經(jīng)為涉案企業(yè)設(shè)置了有針對(duì)性、具有可操作的合規(guī)整改日程表。一旦縮減考察期，就意味著壓縮了合規(guī)整改的預(yù)期目標(biāo)和推進(jìn)步驟，無法實(shí)現(xiàn)有效合規(guī)的總體目標(biāo)。

值得注意的是，絕大多數(shù)中小微企業(yè)基本上都存在規(guī)章制度嚴(yán)重缺失或失靈的情況，在經(jīng)營和管理層面既“無法可依”，也“有法不依”，甚至一些違法犯罪行為還會(huì)受到某種程度的鼓勵(lì)。這類企業(yè)，究竟能否在考察期內(nèi)消除“基因缺陷”、激活治理結(jié)構(gòu)，讓人心存疑慮。因此，為了避免“紙面合規(guī)”“虛假合規(guī)”，確保合規(guī)整改的有效性，不贊成縮減合規(guī)整改考察期。

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此外，對(duì)于沒有在考察期內(nèi)完成合規(guī)整改的企業(yè)，檢察機(jī)關(guān)也不能僅僅因?yàn)樯姘钙髽I(yè)前期投入了合規(guī)成本，就對(duì)其延長考察期。企業(yè)如不能珍惜“合規(guī)出罪”的機(jī)會(huì)，建立有針對(duì)性的合規(guī)管理體系，而只是“打卡”般簡單拼湊合規(guī)要素，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定這類企業(yè)沒有通過合規(guī)考察，不宜再給予從寬機(jī)會(huì)，而應(yīng)對(duì)其提起公訴。

建議增設(shè)“刑事罰”作為罰金替代措施

歐美的企業(yè)刑事合規(guī)案例中，涉案企業(yè)在與執(zhí)法機(jī)關(guān)達(dá)成和解協(xié)議后，大多需要繳納大額甚至天價(jià)罰款。

《法人》：中國是否應(yīng)該對(duì)納入附條件不起訴適用對(duì)象的企業(yè)進(jìn)行罰款？

李?yuàn)^飛：對(duì)于以營利為目的的經(jīng)濟(jì)組織體而言，足額繳納罰款實(shí)際上具有與“罰金刑”同樣的懲罰和威懾效果，也被認(rèn)為是對(duì)已經(jīng)構(gòu)成犯罪的企業(yè)予以“出罪”的正當(dāng)根據(jù)所在。

《法人》：目前中國尚未建立行政處罰與刑事處罰一體化的責(zé)任制度，在實(shí)踐中應(yīng)該怎樣操作？

李?yuàn)^飛：我國檢察機(jī)關(guān)作為國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，并不擁有對(duì)涉案企業(yè)實(shí)施罰款的權(quán)力。在中國的涉案企業(yè)合規(guī)改革試驗(yàn)中，檢察機(jī)關(guān)通常只能在對(duì)涉案企業(yè)作出不起訴決定后，通過檢察建議等方式，督促行政監(jiān)管機(jī)關(guān)對(duì)其進(jìn)行行政處罰。但是，行政監(jiān)管部門和檢察機(jī)關(guān)分屬不同系統(tǒng)，難免在辦案程序銜接上出現(xiàn)各種問題。

行政機(jī)關(guān)在收到檢察建議或司法建議后，有的需要重新啟動(dòng)行政處罰程序，不僅時(shí)間長、效率低，還面臨證據(jù)保存、移交等方面的問題。這無疑會(huì)影響擬建構(gòu)的企業(yè)附條件不起訴制度在替代“罰金刑”方面的作用發(fā)揮，導(dǎo)致企業(yè)犯罪在一定程度上被縱容。

因此，我建議，在刑事訴訟法立法時(shí)增設(shè)作為罰金替代措施的“刑事罰”（或稱“檢察罰”），使檢察機(jī)關(guān)可以在結(jié)合行政處罰、刑罰裁量等因素的基礎(chǔ)上，責(zé)令被納入附條件不起訴適用對(duì)象的企業(yè)向國庫繳納一定數(shù)額的罰款，而不必再等不起訴決定作出后，督促行政監(jiān)管機(jī)關(guān)給予其行政處罰，這樣有助于避免行刑銜接中的諸多問題。

責(zé)編｜惠寧寧

編審｜崔曉林

校對(duì)｜張 波 張雪慧

來源｜《法人》雜志2023年01月總第227期合規(guī)管理