一、涉案企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)的實(shí)質(zhì)

自2018年11月，國務(wù)院國資委印發(fā)《中央企業(yè)合規(guī)管理指引》以來，企業(yè)合規(guī)進(jìn)入公眾的視野。但真正讓企業(yè)合規(guī)尤其是企業(yè)刑事合規(guī)成為理論界及實(shí)務(wù)界熱議話題和追捧對象，是最高人民檢察院自2020年初，開展的涉案企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)工作。

一是刑事處罰的嚴(yán)厲性以及受到刑事處罰后會帶來的一系列嚴(yán)重后果遠(yuǎn)超企業(yè)面臨的其它合規(guī)風(fēng)險。企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中如何預(yù)防和控制刑事法律風(fēng)險，是其需要重視的最首要內(nèi)容。

二是最高人民檢察院開展的涉案企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)工作讓我們對企業(yè)合規(guī)制度有了直接和現(xiàn)實(shí)的感受，而這項(xiàng)工作是由檢察機(jī)關(guān)主導(dǎo)，針對和面向的都是已經(jīng)“涉刑”的企業(yè)或個人。

但在不少討論刑事合規(guī)以及檢察機(jī)關(guān)開展涉案企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)的文章，都有論述合規(guī)對企業(yè)重要性，以及如果不重視，會給企業(yè)及企業(yè)員工帶來巨大的災(zāi)難的長篇內(nèi)容，這不免讓人認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)開展涉案企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)工作的實(shí)質(zhì)就是對企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法依規(guī)經(jīng)營的要求。但這種認(rèn)識是不透徹的，只是在一般意義上認(rèn)識企業(yè)合規(guī)以及檢察機(jī)關(guān)開展的企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)工作。

企業(yè)依法依規(guī)經(jīng)營是企業(yè)作為社會主體的基本責(zé)任，這是不言自明的基本道理。而在刑事司法領(lǐng)域內(nèi)討論企業(yè)合規(guī)，或者說最高人民檢察院為什么要開展涉案企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)工作，不是單純從外部規(guī)范的角度，對企業(yè)要依法依規(guī)經(jīng)營提出要求，而是從外部激勵的角度，通過相應(yīng)政策的制定鼓勵企業(yè)全面加強(qiáng)合規(guī)管理。這才是涉案企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)工作的實(shí)質(zhì)。

具體而言，檢察機(jī)關(guān)開展涉案企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)工作是檢察機(jī)關(guān)站在營商環(huán)境優(yōu)化和對民營企業(yè)的特殊保護(hù)、檢察機(jī)關(guān)積極參與社會治理促進(jìn)國家治理能力現(xiàn)代化以及從最優(yōu)犯罪預(yù)防的角度實(shí)現(xiàn)單位犯罪治理模式的轉(zhuǎn)型三方面維度，通過制定相應(yīng)的政策和具體的措施來推動和激勵企業(yè)以合規(guī)風(fēng)險為導(dǎo)向，全面加強(qiáng)合規(guī)管理，從而把對企業(yè)合規(guī)的外部監(jiān)管內(nèi)化為企業(yè)內(nèi)在合規(guī)需求，是檢察機(jī)關(guān)積極發(fā)揮刑事司法職能參與社會治理的具體舉措。這種推動和激勵企業(yè)加強(qiáng)合規(guī)管理主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

（一）在企業(yè)涉案之后，把企業(yè)是否存在有效合規(guī)管理和企業(yè)是否承擔(dān)責(zé)任及是否豁免企業(yè)責(zé)任相掛鉤，以此激勵企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中要重視合規(guī)管理

這方面的激勵和推動作用體現(xiàn)在常被提及的“企業(yè)刑事合規(guī)無罪第一案”。這是發(fā)生在2011年至2013年的一起侵犯公民信息犯罪，時任雀巢（中國）有限責(zé)任公司西北片區(qū)嬰兒營養(yǎng)部市場業(yè)務(wù)經(jīng)理和時任蘭州分公司嬰兒營養(yǎng)部甘肅區(qū)域經(jīng)理的兩名被告人，為推銷雀巢嬰兒奶粉，授意蘭州分公司兒營養(yǎng)部的多名員工，采用拉關(guān)系、支付好處費(fèi)等手段，多次從蘭州多家醫(yī)院醫(yī)院醫(yī)務(wù)人員手中購買公民個人信息用于奶粉銷售業(yè)務(wù)。在各被告人被起訴后，被告人及其辯護(hù)人均辯稱是單位犯罪以謀求獲得更輕的處罰。

在該案訴訟過程中，雀巢公司向司法機(jī)關(guān)提供大量的證據(jù)來證明雀巢公司內(nèi)部存在完善的合規(guī)管理體系并且對員工進(jìn)行了有效的合規(guī)管理，并以此來證明各被告人雖然是以雀巢公司員工的名義在實(shí)施侵犯公民個人信息犯罪活動，并且他們的犯罪行為也給雀巢公司帶來了的經(jīng)營利益，但各被告人的行為違反了雀巢公司管理要求和違背了雀巢公司主觀意志，不代表雀巢公司的單位意志，不屬于刑法規(guī)定的單位犯罪，具體的刑事責(zé)任只能由這些被告人承擔(dān)。

這種在企業(yè)涉案之后，把企業(yè)是否存在有效合規(guī)管理和企業(yè)是否承擔(dān)責(zé)任及是否豁免企業(yè)責(zé)任相掛鉤的做法，不僅讓合規(guī)管理在保障企業(yè)及企業(yè)員工依法依規(guī)經(jīng)營，有效防控企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動中的合規(guī)風(fēng)險方面發(fā)揮積極作用，而且還在于企業(yè)員工即便實(shí)施了與企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動密切相關(guān)的違法犯罪活動后，也可以把企業(yè)面臨的合規(guī)風(fēng)險控制在一定的范圍內(nèi)，避免企業(yè)受到過度的牽連。這就可以讓企業(yè)尤其是企業(yè)的經(jīng)營管理者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中更為重視合規(guī)管理和合規(guī)風(fēng)險，從而讓合規(guī)管理能真正起到事前預(yù)防和控制企業(yè)違法犯罪行為發(fā)生的作用。

這是因?yàn)橐笃髽I(yè)都要為員工在生產(chǎn)經(jīng)營過程中實(shí)施的違法犯罪行為承擔(dān)責(zé)任的做法，是可以起到強(qiáng)化企業(yè)的主體責(zé)任，從而強(qiáng)化對員工的嚴(yán)密監(jiān)管。但這種“替代責(zé)任”過高估計了資本以及企業(yè)家道德水平，過高估了外部監(jiān)管的力量。而通過把企業(yè)是否存在有效合規(guī)管理直接和企業(yè)是否承擔(dān)責(zé)任以及是否豁免企業(yè)的相掛鉤，其實(shí)就是從人性的角度把控制和治理企業(yè)犯罪的國家責(zé)任部分地轉(zhuǎn)移給了企業(yè)，企業(yè)和國家共同對企業(yè)犯罪進(jìn)行治理。

有人就認(rèn)為，涉案企業(yè)合規(guī)改革工作走的就是一種'良民’制度，鼓勵企業(yè)成為'良民’，并且給愿意成為“良民”的企業(yè)給予獎勵，讓他們主動抵制和譴責(zé)企業(yè)內(nèi)部發(fā)生的犯罪行為，從而達(dá)到減少企業(yè)犯罪的目的。

其一，再有效的合規(guī)管理都不可能徹底杜絕企業(yè)出現(xiàn)合規(guī)風(fēng)險。社會經(jīng)濟(jì)生活處處存在誘惑，處處都存在風(fēng)險，企業(yè)及企業(yè)的經(jīng)營者無論如何嚴(yán)密的防范，都不可能徹底防范企業(yè)內(nèi)部會有“野蠻人”，會有企業(yè)員工去實(shí)施違法犯罪活動。而且企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，首要考慮的是獲取經(jīng)濟(jì)利益，企業(yè)在進(jìn)行合規(guī)管理時，大都會在嚴(yán)格合規(guī)管理和不過多地妨礙正常生產(chǎn)經(jīng)營活動中保持相對的平衡，會在“一放就亂，一管就死”之間走一條中間道路。我們不能對資本以及企業(yè)家提出過高的道德要求，也不能因?yàn)橐弦?guī)就無視企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動的正常需求。

其二，合規(guī)風(fēng)險的發(fā)生既然不可避免，企業(yè)以及企業(yè)負(fù)責(zé)人最為希望的是把合規(guī)風(fēng)險控制在一定范圍內(nèi)。如果企業(yè)因存在實(shí)質(zhì)有效的合規(guī)管理能夠隔斷企業(yè)員工犯罪和企業(yè)之間的關(guān)聯(lián)，這就對企業(yè)及企業(yè)管理者開展合規(guī)管理有莫大的動力。雖然企業(yè)及企業(yè)管理者是以風(fēng)險阻隔為最大動機(jī)進(jìn)行合規(guī)管理，但企業(yè)及企業(yè)管理者為避免自己因?yàn)楸O(jiān)督過失或未切實(shí)履行管理職責(zé)被追責(zé)，帶來的客觀效果也能夠起到預(yù)防和控制犯罪的作用。

（二）企業(yè)在涉案后，可以通過合規(guī)整改得到不起訴處理

檢察機(jī)關(guān)目前開展的涉案企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)重點(diǎn)就在這方面。從最高檢發(fā)布的企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)典型案例案看，絕大多數(shù)的涉案企業(yè)在合規(guī)整改和建設(shè)都得了寬宥的處理，涉案企業(yè)都得到了不起訴處理，涉案自然人沒有被批捕、被起訴或者被判處了寬緩的刑罰。所以涉案企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)又被成為合規(guī)不起訴。

從實(shí)踐效果看，檢察機(jī)關(guān)這種“放一馬”的做法，不僅挽救了涉案企業(yè)的生命，而且讓企業(yè)恢復(fù)了新生，甚至帶來對一個行業(yè)的規(guī)范。這既避免單一懲罰可能帶來的人是被抓了，被判了，但企業(yè)也垮了的“零和博弈”。而且企業(yè)通過改過自新，重視合規(guī)管理也起到預(yù)防和控制違法犯罪再次發(fā)生的效果。從而實(shí)現(xiàn)了法律效果、社會效果以及經(jīng)濟(jì)效果的三統(tǒng)一。檢察機(jī)關(guān)還把其作為能動性地發(fā)揮檢察職能，服務(wù)“六穩(wěn)”、“六保”的具體體現(xiàn)和要求。

至于企業(yè)依法依規(guī)經(jīng)營是其作為社會主體最起碼的責(zé)任，是其應(yīng)當(dāng)遵守的行為底線，為什么還要予以激勵？把企業(yè)是否存在有效合規(guī)管理和企業(yè)承擔(dān)責(zé)任或豁免企業(yè)責(zé)任相掛鉤，以及企業(yè)在通過合規(guī)整改和建設(shè)后就能獲得從寬處理，是否是在變相鼓勵企業(yè)可以不合規(guī)經(jīng)營？出現(xiàn)犯錯不可怕，反正有改過自新的機(jī)會的錯誤導(dǎo)向，進(jìn)而讓企業(yè)把合規(guī)成為其裝潢的門面或者逃脫法律制裁的手段？等的質(zhì)疑。我們認(rèn)為是從理想主義的角度進(jìn)行的簡單化思考，缺乏對人性以及預(yù)防和控制犯罪需要多種手段綜合治理的考慮。

應(yīng)當(dāng)看到，現(xiàn)代社會對犯罪的治理早就改變單一懲罰的治理模式，采用的是綜合治理的方法。而且企業(yè)犯罪和自然人犯罪之間還存在本質(zhì)的區(qū)別，對自然人犯罪而言，對其施加報復(fù)和加以懲罰，可以讓其痛徹心扉，改過自新不再犯罪，但對企業(yè)而言，由于是一個社會組織體，不一定會起到相同的效果，反而可能帶來更大的社會問題。

如企業(yè)由此陷入困境、破產(chǎn)和消亡，會波及到很多無辜者，如股東、員工和與企業(yè)由經(jīng)濟(jì)往來關(guān)系的第三方，會帶來一系列的社會問題。這就是經(jīng)常說的只追求懲罰企業(yè)可能帶來的“水波效應(yīng)”，一石激起千層浪。這不是我們打擊犯罪想要看到的結(jié)果。要搞垮一個企業(yè)很容易，但要真正培育出一個對社會能夠可持續(xù)、規(guī)范化服務(wù)的企業(yè)是很難的。涉案企業(yè)在通過合規(guī)整改及建設(shè)后能獲得從寬處理，主要是基于刑事政策以及法律實(shí)施的社會效果和經(jīng)濟(jì)效果的綜合考慮。

在最高檢開展涉案企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)工作以前，對涉企案件要摒棄就案辦案，要嚴(yán)格把握政策和法律服務(wù)的界限以及辦案方式的調(diào)整，以服務(wù)和保障企業(yè)尤其是民營企業(yè)的要求早就有之。最高檢開展涉案企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)工作只是提供了更為具體的操作路徑和實(shí)現(xiàn)服務(wù)和保障企業(yè)目的的方法。而且，任何一項(xiàng)制度和做法都不可能十全十美?！坝幸坏茫赜幸皇А?，關(guān)鍵在于得到和失去之間的權(quán)衡利弊。懲罰犯罪以及訴訟制度的制定都是價值平衡和選擇的結(jié)果，無完全一枝獨(dú)秀的價值，也不存在毫無瑕疵和漏洞的做法。關(guān)鍵是如何去看待和評價。

二、觀念的調(diào)整與更新

要做好涉案企業(yè)合股改革試點(diǎn)工作，個人認(rèn)為需要在以下三個方面做好觀念的調(diào)整和更新工作：

（一）不要站在道德或道義的高度對企業(yè)及企業(yè)家的主體責(zé)任提出過高的要求，要嚴(yán)格判斷是單位犯罪還是自然人犯罪

如前所述，在企業(yè)涉案后，把企業(yè)是否存在有效合規(guī)管理和企業(yè)是否承擔(dān)責(zé)任及是否豁免企業(yè)責(zé)任相掛鉤，目的是激勵企業(yè)及企業(yè)家重視合規(guī)管理，防控合規(guī)風(fēng)險。其中之一就是讓企業(yè)及企業(yè)家充分認(rèn)識到企業(yè)存在有效的合規(guī)管理可以阻斷企業(yè)員工犯罪行為和企業(yè)及企業(yè)家之間的關(guān)系，讓企業(yè)及企業(yè)家切實(shí)能夠認(rèn)識到企業(yè)存在有效管理的重要性。

這就要求我們對于發(fā)生在企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營過程中的犯罪，不能簡單的認(rèn)為犯罪活動是企業(yè)員工以企業(yè)名義實(shí)施，而且給企業(yè)帶來了經(jīng)營利益就認(rèn)為企業(yè)或者企業(yè)家要為此承擔(dān)責(zé)任，必須嚴(yán)格判斷該企業(yè)員工實(shí)施的犯罪行為是否體現(xiàn)了單位意志，不能簡單的客觀歸罪而是要主客觀相結(jié)合。這既是我國刑法認(rèn)定是否是單位犯罪的基本要求，也能夠促使企業(yè)及企業(yè)家意識到合規(guī)管理的重要性，是為了防范企業(yè)的風(fēng)險和保護(hù)他們的利益而合規(guī)，而不是簡單的從外部治理的角度去要求企業(yè)要依法依規(guī)經(jīng)營，從而把企業(yè)犯罪的治理從外部加強(qiáng)監(jiān)管和企業(yè)內(nèi)部自我需要更好地結(jié)合在一起。

在具體判斷上，是要有穿透性思維和采用實(shí)質(zhì)判斷的方法，但也要避免站在道德或道義的高度對企業(yè)及企業(yè)家的主體責(zé)任提出過高的要求。如果站在道德或道義的高度，很容易對企業(yè)及企業(yè)家提出過于苛刻的要求，讓其完成不可能完成的任務(wù)?？赡軒淼慕Y(jié)果一是讓企業(yè)及企業(yè)家認(rèn)為我無論如何進(jìn)行合規(guī)管理都沒有用，因?yàn)槠鸩坏交砻馄髽I(yè)責(zé)任的效果；二是在企業(yè)員工實(shí)施犯罪之后，不愿意主動披露以避免企業(yè)受到牽連。

（二）加大對單位犯罪的立案查處力度

一是加大對單位犯罪的立案查處力度，才會讓市場經(jīng)濟(jì)主體對合規(guī)管理和合規(guī)風(fēng)險予以重視，而不是心存僥幸，認(rèn)為都在做，我運(yùn)氣不會那么差。二是與其在立案查處上放松避免因打擊危及企業(yè)的生存，更應(yīng)該的是在立案查處后，通過涉案企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)工作讓企業(yè)既感受不合規(guī)經(jīng)營會給企業(yè)帶來的風(fēng)險，而且可以通過合規(guī)整改預(yù)防企業(yè)再次實(shí)施違法犯罪活動。

例如現(xiàn)在很多企業(yè)都知道不能實(shí)施商業(yè)賄賂，也在形式上建立起了反商業(yè)賄賂的相關(guān)規(guī)定和制度，但在不少時候卻對員工為了企業(yè)經(jīng)營利益實(shí)施的商業(yè)賄賂行為睜一只眼，閉一只眼，甚至有的還通過交易模式的設(shè)置為員工實(shí)施犯罪提供幫助。這種做法實(shí)質(zhì)就是假合規(guī)，真犯罪，在根本上不利于對犯罪的治理。我國刑法雖然規(guī)定了很多單位犯罪，但實(shí)踐中我們對單位犯罪的立案查處力度是不夠的，不僅存在大量的以行政處罰代替刑事追究，而且不少明顯是單位犯罪的案件，但基于各種各樣的原因只追訴了自然人。這樣的做法既損害了法律的權(quán)威，也會讓企業(yè)不重視合規(guī)管理和合規(guī)風(fēng)險或者是把合規(guī)管理當(dāng)擺設(shè)，假合規(guī)，真犯罪。

有一句話說的好，那就是越怕什么，就越要給他什么，這樣才能引起其足夠的警醒和重視。在加大立案查處后，如果對企業(yè)追訴可能不符合刑事政策或經(jīng)濟(jì)因素的考慮，在有涉案企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)后，完全可以通過這種方式予以出罪。

這就需要在辦理涉企業(yè)案件時，在摒棄事后諸葛亮思維方式可能對企業(yè)提出過高要求的同時，要不斷提高和加強(qiáng)實(shí)質(zhì)判斷的能力。既要避免客觀歸罪，以事后的危害后果來倒退行為人在行為發(fā)生時的主觀認(rèn)知能力和主觀心態(tài)，也要具備穿透形式，直擊問題實(shí)質(zhì)的能力。一定要通過辦案體現(xiàn)出來的差別待遇讓企業(yè)真心重視合規(guī)管理而不是流于形式。

（三）需要更多的同理心，既要有嚴(yán)厲的眼神也要有慈父般的面孔

我一直認(rèn)為，檢察職能的能動性絕對不能只體現(xiàn)在對犯罪的追訴上，還應(yīng)體現(xiàn)在對追訴犯罪的控制上，而且不是追訴犯罪越多，就越能夠體現(xiàn)檢察權(quán)的權(quán)威，反而如果起到了控制作用，更能體現(xiàn)檢察權(quán)的價值。尤其在企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)工作中，檢察官需要更多的是具有同理心，在有嚴(yán)厲的眼神的同時，也要有慈父般的面孔。

同理心，只指檢察官在辦理涉企案件時，要更多站在企業(yè)的角度，站在企業(yè)生存和發(fā)展的角度，設(shè)身處地的理解企業(yè)涉案的原因和動機(jī)，而不是站在事不關(guān)己第三方的角度，從道義的角度冠冕堂皇的進(jìn)行否定性評價。要有嚴(yán)厲的眼神就是要讓企業(yè)及企業(yè)家充分意識到合規(guī)風(fēng)險的危害性及嚴(yán)重性，在合規(guī)管理和整改過程中不可掉以輕心，做表面文章，應(yīng)付了事。

最高人民檢察院最近公布的企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)典型案例中，就有一起因?yàn)槠髽I(yè)合規(guī)整改不徹底不到位，沒有獲得從寬處理的案例。要有慈父般的面孔是指要有耐心，在嚴(yán)管的同時體現(xiàn)厚愛，不就案辦案，機(jī)械執(zhí)法，在企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)工作中要做最高人民檢察院張軍檢察長所說的檢察機(jī)關(guān)要做企業(yè)的“老娘舅”。

應(yīng)該看到，除了涉案企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)工作外，最高人民檢察院近年來推行的多項(xiàng)改革措施，包括新近少捕慎訴慎押刑事政策，體現(xiàn)的都是摒棄唯打擊思維，體現(xiàn)都是通過檢察職能的能動發(fā)揮，積極參與社會綜合治理，為國家社會治理能力的提高和向現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)型貢獻(xiàn)檢察力量。

為了打擊犯罪，當(dāng)然需要熱血的檢察官，但具有悲憫情懷，具有同理心的檢察官更值得尊重。按最高人民檢察院張軍檢察長在其《關(guān)于檢察工作的若干問題》傳遞出來的精神，在過去是可輕可重的傾向于重，但在進(jìn)入新時代，隨著社會經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展和變遷，更多的應(yīng)是可輕可重的傾向于輕。