筆者在之前的文章里探討過，在施工合同無效的情形下，發(fā)包人能否按照合同約定主張扣留質(zhì)保金的問題，對此，筆者不可能給出確定性的答案，幾乎與所有的法律問題一樣，只存在傾向性的意見，而無法提供確切的答案。例如，有的觀點(diǎn)認(rèn)為質(zhì)保金屬于法定義務(wù)，不受合同效力的影響，如此一來，如果施工合同解除，質(zhì)保金條款自然不會因?yàn)楹贤唤獬艿接绊?。還有觀點(diǎn)認(rèn)為質(zhì)保金條款屬于結(jié)算條款，具有獨(dú)立的效力?？傊退痉▽?shí)踐中的傾向性意見來看，施工合同的效力與質(zhì)保金條款具有相當(dāng)程度的獨(dú)立性。

在本文中，筆者著力要討論的是“施工合同中途終止的，發(fā)包人能否按約扣留質(zhì)保金”的問題。當(dāng)然，筆者還是堅(jiān)持一貫的討論態(tài)度，抽象的理論討論一則沒有現(xiàn)實(shí)意義，二則也很難找到討論的著力點(diǎn)與落腳點(diǎn)。因而，筆者還是借助于司法判例作為討論的材料。當(dāng)然也不得不承認(rèn)，這種方式很容易將個案的觀點(diǎn)拔高為普遍的裁判規(guī)則，這是值得我們警惕的一點(diǎn)。所以，司法判例只是在具體的案件事實(shí)情形之下的具體的法律適用，能夠給我們提供的只是一種思路，或者只是某種傾向性意見。

例如，（2020）最高法民終337號民事判決書就認(rèn)為，質(zhì)保金條款屬于結(jié)算條款，合同解除不影響質(zhì)保金條款效力，因此在合同約定的條件滿足時，工程質(zhì)量保證金才應(yīng)返還施工方。這很顯然是按照《民法典》第五百六十七的規(guī)定：“合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力。”但是，質(zhì)保金條款是否屬于該規(guī)定之中的“結(jié)算條款”，筆者認(rèn)為這也是值得商榷的。雖然案涉工程未完工，但福建九鼎的質(zhì)量保修義務(wù)并不因此免除。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》中《工程質(zhì)量保修書》之約定，工程質(zhì)量保修金按實(shí)際完成工程結(jié)算總價(jià)款5%扣留5年，案涉工程于2016年1月8日完成主體封頂，至今工程未竣工驗(yàn)收，也未交付使用，質(zhì)量保修期尚未屆滿。當(dāng)然，筆者在此不得不指出，質(zhì)量保證金是與缺陷責(zé)任期相對應(yīng)的，與質(zhì)量保修期無關(guān)。

為此，筆者又選取了（2021）最高法民終340號民事判決，首先，該判決對于質(zhì)量保證金進(jìn)行法律概念上的界定，即認(rèn)為質(zhì)量保證金是發(fā)包人與承包人在建設(shè)工程承包合同中約定,從應(yīng)付的工程款中預(yù)留,用以保證承包人在缺陷責(zé)任期內(nèi)對建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進(jìn)行維修的資金。其次，該判決從與質(zhì)量保修義務(wù)相比較的角度認(rèn)識質(zhì)量保證金，即認(rèn)為與承包人的法定質(zhì)量保修義務(wù)不同，質(zhì)量保證金條款依賴于雙方當(dāng)事人的約定。由此可見，該判決認(rèn)為質(zhì)量保證金屬于約定義務(wù)，而非法定義務(wù)。

最后，該判決又從質(zhì)量保證金所對應(yīng)的“缺陷責(zé)任期”來進(jìn)一步認(rèn)識質(zhì)量保證金，即認(rèn)為建設(shè)工程質(zhì)量保證金對應(yīng)的是“缺陷責(zé)任期”,而非保修期。缺陷責(zé)任期是承包人按照合同約定承擔(dān)缺陷修復(fù)義務(wù)，且發(fā)包人預(yù)留質(zhì)量保證金(已繳納履約保證金的除外)的期限，自工程實(shí)際竣工日期起計(jì)算。保修期是承包人按照合同約定對工程承擔(dān)保修責(zé)任的期限，從工程竣工驗(yàn)收合格之日起計(jì)算。保修義務(wù)是承包人的法定義務(wù)。根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》第二條的規(guī)定：“缺陷是指建設(shè)工程質(zhì)量不符合工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)計(jì)文件，以及承包合同的約定。缺陷責(zé)任期一般為1年，最長不超過2年，由發(fā)、承包雙方在合同中約定。”

相比于（2020）最高法民終337號民事判決書，筆者認(rèn)為（2021）最高法民終340號民事判決書的說理更充分，而且對于法律該表的表述也更加精準(zhǔn)。例如保修期與缺陷責(zé)任期的區(qū)分，這在司法實(shí)踐中是容易相混淆的概念，當(dāng)然，對于質(zhì)量保證金也有專門的部門規(guī)章予以規(guī)范。根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》第七條的規(guī)定：“發(fā)包人應(yīng)按照合同約定方式預(yù)留保證金，保證金總預(yù)留比例不得高于工程價(jià)款結(jié)算總額的3%。合同約定由承包人以銀行保函替代預(yù)留保證金的，保函金額不得高于工程價(jià)款結(jié)算總額的3%。”

而且，《建工司法解釋一》第十七條對于質(zhì)量保證金的返還也有明確的規(guī)定：“有下列情形之一，承包人請求發(fā)包人返還工程質(zhì)量保證金的，人民法院應(yīng)予支持：（一）當(dāng)事人約定的工程質(zhì)量保證金返還期限屆滿；（二）當(dāng)事人未約定工程質(zhì)量保證金返還期限的，自建設(shè)工程通過竣工驗(yàn)收之日起滿二年；（三）因發(fā)包人原因建設(shè)工程未按約定期限進(jìn)行竣工驗(yàn)收的，自承包人提交工程竣工驗(yàn)收報(bào)告九十日后當(dāng)事人約定的工程質(zhì)量保證金返還期限屆滿；當(dāng)事人未約定工程質(zhì)量保證金返還期限的，自承包人提交工程竣工驗(yàn)收報(bào)告九十日后起滿二年。發(fā)包人返還工程質(zhì)量保證金后，不影響承包人根據(jù)合同約定或者法律規(guī)定履行工程保修義務(wù)。”

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