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作者按：由于缺少相應(yīng)法律規(guī)范，對“已完未竣”工程結(jié)算時是否應(yīng)當(dāng)預(yù)留工程質(zhì)保金這一問題的認識亦遠未形成相應(yīng)行業(yè)共識，實務(wù)中存在完全相反的觀點，司法判例中的裁判結(jié)果亦經(jīng)常互相矛盾。本文嘗試通過對現(xiàn)行工程質(zhì)保金和工程缺陷責(zé)任期定義內(nèi)容的擴展，填補現(xiàn)行工程質(zhì)保金制度漏洞，探討“已完未竣”工程質(zhì)保金規(guī)則，并就合同中對合同解除或者無效情形下“已完未竣”工程質(zhì)保金沒有約定或者約定不明時的爭議處理，提出具體建議。

建設(shè)工程質(zhì)量保證金（下稱“工程質(zhì)保金”），通常是指建設(shè)工程竣工驗收合格之后，發(fā)包人從應(yīng)付工程尾款中預(yù)留的、用以保證承包人在缺陷責(zé)任期內(nèi)對建設(shè)工程可能出現(xiàn)的缺陷進行維修的資金。工程質(zhì)保金的預(yù)留及支付返還的現(xiàn)行規(guī)則（下稱“工程質(zhì)保金制度”），作為建設(shè)工程施工合同項下承發(fā)包雙方就工程質(zhì)量進行的權(quán)利義務(wù)安排，對于進一步保障建設(shè)工程竣工交付后的工程質(zhì)量發(fā)揮重要作用。但是，針對因無效、解除或其他原因而提前終止履行的合同項下已經(jīng)完成部分施工而尚未達到整體竣工驗收實物工程量的工程，發(fā)包人是否有權(quán)在相應(yīng)工程價款結(jié)算時預(yù)留合同約定的已竣工驗收合格工程的質(zhì)保金？由于缺少相應(yīng)法律規(guī)范，對這一問題的認識亦遠未形成相應(yīng)行業(yè)共識，因而實務(wù)中存在爭議。

本文注意到，實務(wù)中，通常將施工完成的實物工程量尚未達到竣工驗收程度的工程表述為“未完工程”，在語義上存在歧義：而《民法典》第八百零六條第三款[1]將合同解除后已經(jīng)施工完成的工程（此處應(yīng)合理解釋為永久工程，是部分完工，還是全部完工并具備竣工驗收條件，即是實物可見的半成品還是成品，在所不論），表述為“已經(jīng)完成的建設(shè)工程”。為了避免歧義，本文討論的“已完未竣”工程，特指合同約定的施工承包內(nèi)容中永久工程的部分實物工程量已經(jīng)施工完成但尚未達到竣工驗收實物工程量的永久工程。除非特別說明，本文所稱的“已完未竣”工程，不包括承包人已經(jīng)完成部分承包工作尚未形成永久工程實物工程量（如僅完成了施工準備和場地平整）的情形，也不包括承包人已經(jīng)完成永久工程的全部實物工程量但因其他原因（如發(fā)包人未組織驗收程序、驗收資料不齊導(dǎo)致未進行驗收）而未完成驗收程序的情形。

一、司法實踐中關(guān)于“已完未竣”工程質(zhì)保金問題的不同觀點及其理由

觀點一：發(fā)包人無權(quán)預(yù)留工程質(zhì)保金

主要理由為：

（1）如合同有效而解除，依據(jù)《民法典》第五百六十六條第一款[2]的規(guī)定，合同解除后，合同尚未履行的部分，終止履行。施工合同解除后，合同中工程質(zhì)保金條款的履行時間通常尚未屆至，應(yīng)終止履行，除非當(dāng)事人對于合同解除后工程質(zhì)保金的預(yù)留另有特約，合同中的工程質(zhì)保金條款對合同當(dāng)事人不再有約束力；同時，因合同已解除，承包人尚未履行的繼續(xù)施工至完成工程竣工驗收的義務(wù)業(yè)已終止履行，因而合同條款中約定的工程竣工驗收后預(yù)留和返還工程質(zhì)保金的期限將確定地不能屆至，相應(yīng)條款亦確定地喪失了繼續(xù)適用的可能。持該理由的判例有：（2017）最高法民終252號、（2015）民一終字第8號等。

（2）如合同無效，工程質(zhì)保金條款相應(yīng)歸于無效，工程質(zhì)保金條款中對質(zhì)保金預(yù)留和返還期限的約定亦當(dāng)然歸于無效，除非當(dāng)事人對于合同無效后的金錢清算和返還在時限上另有特約，發(fā)包人應(yīng)向承包人支付工程折價款的全部，而工程質(zhì)保金應(yīng)屬于工程折價款的一部分，發(fā)包人一般應(yīng)無權(quán)對組成工程折價補償款的工程質(zhì)保金主張預(yù)留或者分期支付。持該理由的判例有：（2017）最高法民終766號、（2017）最高法民終360號等。

此外，持觀點一的上述各判例均判決認為，只要工程還具有保修意義且在保修期內(nèi)，承包人獲得工程質(zhì)保金返還后并不免除其質(zhì)保責(zé)任。

觀點二：發(fā)包人有權(quán)預(yù)留工程質(zhì)保金

主要理由為：

（1）如合同有效而被解除，質(zhì)保金條款作為合同結(jié)算和清理條款，根據(jù)《民法典》第五百六十七條[3]的規(guī)定，合同解除不影響其效力，仍應(yīng)按照合同約定進行履行，不能免除承包人對于“已完未竣”工程質(zhì)量的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，為落實該瑕疵擔(dān)保責(zé)任而設(shè)立的工程質(zhì)保金條款應(yīng)當(dāng)依然有效，只不過工程質(zhì)保金返還期限的起算點應(yīng)當(dāng)另行調(diào)整。此外，合同正常履行的情形下，發(fā)包人尚有權(quán)預(yù)留工程質(zhì)保金，若合同解除后允許承包人一次性全部獲得包含工程質(zhì)保金在內(nèi)的全部工程款，可能導(dǎo)致基于雙方合同約定產(chǎn)生的利益平衡因合同解除被打破，尤其在因承包人違約導(dǎo)致合同解除的情況下，將導(dǎo)致承包人因違約而獲得提前清償工程全部價款的利益。持該理由的判例有：（2017）最高法民終347號、（2018）最高法民終231號等。

（2）如合同無效，類推適用《民法典》第七百九十三條第一款[4]的規(guī)定，“已完未竣”工程經(jīng)檢驗合格后，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人。所謂參照合同關(guān)于工程價款的約定，包括參照其約定的支付條件、支付時限，因而合同中關(guān)于預(yù)留和返還工程質(zhì)保金的約定亦應(yīng)參照執(zhí)行，發(fā)包人有權(quán)預(yù)留相應(yīng)工程質(zhì)保金。持該理由的判例有：（2020）最高法民申2954號、（2018）最高法民申5959號等。此外，根據(jù)《建筑法》第六十二條第一款[5]的規(guī)定，質(zhì)量保修是施工承包人的法定義務(wù)，工程質(zhì)量保證金是對工程質(zhì)量的擔(dān)保，亦當(dāng)構(gòu)成其相應(yīng)的法定義務(wù)，對施工合同效力的不同評價不影響承包人上述法定義務(wù)的承擔(dān)。持該理由的判例有：（2018）最高法民申6033號、（2019）最高法民終504號等。

二、對現(xiàn)行工程質(zhì)保金制度的再思考

（一）現(xiàn)行制度中工程質(zhì)保金的法律屬性

定義的最高層級法律規(guī)范系部門規(guī)章——《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》，其中第二條規(guī)定：“建設(shè)工程質(zhì)量保證金是指發(fā)包人與承包人在建設(shè)工程承包合同中約定，從應(yīng)付的工程款中預(yù)留，用以保證承包人在缺陷責(zé)任期內(nèi)對建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進行維修的資金?！睋?jù)此，現(xiàn)行制度下工程質(zhì)保金具有如下法律屬性：一、工程質(zhì)保金因雙方約定而設(shè)立，屬約定之債；二、工程質(zhì)保金作為合同價款中應(yīng)付工程款的一部分，屬金錢之債；三、工程質(zhì)保金在缺陷責(zé)任期內(nèi)由發(fā)包人預(yù)留（暫不支付），預(yù)留期限屆滿和支付條件成就后再予支付，屬于附履行條件之債；四、工程質(zhì)保金僅用于擔(dān)保承包人履行缺陷責(zé)任期內(nèi)工程質(zhì)量缺陷的維修義務(wù)，屬于擔(dān)保中的金錢質(zhì)押[6]。

（二）工程質(zhì)保金與承包人工程質(zhì)量保修義務(wù)的關(guān)系

根據(jù)《建筑法》第五十八條[7]、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第三十二條[8]和第四十一條[9]的規(guī)定，施工承包人對于建設(shè)工程的施工質(zhì)量負責(zé)，包括對工程負有保修義務(wù)；《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第四十條[10]更進一步規(guī)定，工程特定部分的保修期不得低于一定年限，如屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，不得低于5年。因而，承包人的工程保修義務(wù)系法定義務(wù)。然而，與工程特定部分的保修期有最短期限的法定要求不同，工程質(zhì)量缺陷責(zé)任期以及相應(yīng)的工程質(zhì)保金完全由當(dāng)事人自主約定[11]、[12]。當(dāng)事人自主約定的內(nèi)容既包括是否設(shè)置工程質(zhì)量缺陷責(zé)任期以及該期限的長短，也包括是否預(yù)留工程質(zhì)保金、工程質(zhì)保金的具體金額，以及工程質(zhì)保金預(yù)留和支付（返還）的條件和期限。盡管《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》第二條第三款和第八條規(guī)定“缺陷責(zé)任期一般為1年，最長不超過2年”、“缺陷責(zé)任期從工程通過竣工驗收之日起計。由于承包人原因?qū)е鹿こ虩o法按規(guī)定期限進行竣工驗收的，缺陷責(zé)任期從實際通過竣工驗收之日起計。由于發(fā)包人原因?qū)е鹿こ虩o法按規(guī)定期限進行竣工驗收的，在承包人提交竣工驗收報告90天后，工程自動進入缺陷責(zé)任期” ，但是，上述規(guī)定僅屬部門規(guī)章，當(dāng)事人約定的內(nèi)容如不符合上述規(guī)定，通常不應(yīng)產(chǎn)生僅因此而約定無效的法律后果。除非當(dāng)事人另有特別約定，“返還工程質(zhì)量保證金意味著缺陷責(zé)任期滿，承包人不需要負擔(dān)交付工程質(zhì)量保證金以保證履行質(zhì)量缺陷責(zé)任的義務(wù)，但對于工程質(zhì)量保修義務(wù)而言，無論有無工程質(zhì)量保證金加以擔(dān)保，承包人都必須根據(jù)《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等法律法規(guī)的規(guī)定以及合同約定承擔(dān)保修義務(wù)” [13]。申言之，缺陷責(zé)任期以及相應(yīng)的質(zhì)保金制度是承包人以金錢質(zhì)押的方式承擔(dān)工程保修期中部分時段（缺陷責(zé)任期）的工程法定保修義務(wù)，即，該時段的工程保修義務(wù)是有約定的金錢擔(dān)保的義務(wù)，而在缺陷責(zé)任期之外的工程保修期其他時段內(nèi)，承包人雖仍應(yīng)承擔(dān)工程法定保修義務(wù)，但該時段的工程保修義務(wù)為無擔(dān)保的義務(wù)。概言之，工程保修義務(wù)是法定義務(wù)，而為部分擔(dān)保該義務(wù)履行所附加的缺陷責(zé)任期時段的質(zhì)保金預(yù)留和支付（返還）義務(wù)則是約定義務(wù)。

三、對 “已完未竣”工程質(zhì)保金問題主要觀點的評析

認為發(fā)包人不應(yīng)預(yù)留“已完未竣”工程質(zhì)保金的前述觀點一的主要理由來源于對現(xiàn)行工程質(zhì)保金定義的嚴格的字面含義的理解。然而，本文認為，現(xiàn)有的工程質(zhì)保金制度的設(shè)計并不周全，其僅考慮工程竣工驗收合格這一種常態(tài)情形，因而將工程通過竣工驗收之日作為缺陷責(zé)任期起算點，并未考慮到“已完未竣”工程這一合同履行的異常（但并非罕見）情形。而對于“已完未竣”工程，如果僅因承包人的施工成果處于未竣工驗收階段，便機械套用現(xiàn)行工程質(zhì)保金制度規(guī)則，一概免除承包人預(yù)留工程質(zhì)保金義務(wù)，加之實踐中對“已完未竣”工程保修責(zé)任規(guī)則的缺失，無異于將處于任何不同進度階段的“已完未竣”工程在實物交付后的質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任完全轉(zhuǎn)由工程發(fā)包人自行承擔(dān)（盡管在工程實際續(xù)建的情形下，發(fā)包人可能通過與后續(xù)承包人的合同約定，將此等“已完未竣”工程的質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任轉(zhuǎn)嫁由后續(xù)承包人承擔(dān)，但發(fā)包人因此通常亦會增加支付相應(yīng)的合同對價），而不論產(chǎn)生“已完未竣”工程的原因，也不論個案“已完未竣”工程的具體物理狀態(tài)。顯然，支持觀點一的結(jié)果，將不利于承包人重視施工過程中的工程質(zhì)量控制，甚至在預(yù)知合同難以完全履行時，激勵承包人忽視“已完未竣”工程質(zhì)量，與建設(shè)工程法律保障和促進提高建設(shè)工程質(zhì)量的立法目的相悖。

認為發(fā)包人有權(quán)按照竣工驗收合格工程質(zhì)保金的約定預(yù)留“已完未竣”工程質(zhì)保金的前述觀點二的主要缺陷在于：與竣工驗收合格工程相比，“已完未竣”工程的質(zhì)量，一般地將影響在其基礎(chǔ)上續(xù)建的工程質(zhì)量，且影響程度隨“已完未竣”工程的部位不同而不同，而未必與該部位的工程價款金額具有大致相同的比例關(guān)系。例如，房屋建筑的底層主體結(jié)構(gòu)工程價款占房屋工程總價款的比例較低，但其工程質(zhì)量缺陷對于整個房屋工程質(zhì)量和安全的影響往往是決定性的和全局性的，而某些工程部位（如自承重的室內(nèi)填充墻）的工程質(zhì)量缺陷的影響則往往僅局限于自身部位。實務(wù)合同中以竣工驗收合格工程的結(jié)算價為基數(shù)的一定比例的工程質(zhì)保金預(yù)留和返還的通常約定，如直接套用于“已完未竣”工程，不僅基數(shù)可能不合理，而且單一的比例明顯不能反映個案中“已完未竣”工程的不同停工部位對于未來工程整體質(zhì)量的影響。因而，支持觀點二的結(jié)果，往往導(dǎo)致個案承包人承擔(dān)的“已完未竣”工程的工程質(zhì)保金責(zé)任畸輕或畸重。

四、“已完未竣”工程質(zhì)保金規(guī)則探討

（一）通過對現(xiàn)行工程質(zhì)保金和工程缺陷責(zé)任期定義內(nèi)容的擴展，填補現(xiàn)行工程質(zhì)保金制度漏洞

基于以上分析，本文認為，有必要對現(xiàn)行工程質(zhì)保金和工程缺陷責(zé)任期的定義內(nèi)容加以合理擴展，以覆蓋合同正常履行時對應(yīng)的經(jīng)竣工驗收合格的工程情形，以及合同終止正常履行時對應(yīng)的“已完未竣”工程情形，填補現(xiàn)行規(guī)則缺漏。為此，本文建議，將工程質(zhì)保金的定義內(nèi)容擴展為：工程質(zhì)保金是指發(fā)包人與承包人在建設(shè)工程承包合同中約定，從發(fā)包人就承包人經(jīng)驗收或檢驗合格的已完工程應(yīng)付的工程結(jié)算價款中預(yù)留，用以保證承包人在缺陷責(zé)任期內(nèi)對上述已完工程出現(xiàn)的缺陷進行維修的資金。相應(yīng)地，將工程缺陷責(zé)任期的定義內(nèi)容擴展為：工程缺陷責(zé)任期是指發(fā)包人與承包人在建設(shè)工程承包合同中約定，以發(fā)包人從應(yīng)付承包人的工程結(jié)算價款中預(yù)留工程質(zhì)量保證金的方式，保證承包人履行工程質(zhì)量缺陷維修義務(wù)的期間。

（二）因合同解除導(dǎo)致的“已完未竣”工程質(zhì)保金

合同解除時，承包人的價款請求權(quán)基礎(chǔ)為基于合同而產(chǎn)生的合同原給付請求權(quán)[14]?！睹穹ǖ洹返诎税倭懔鶙l第三款[15]規(guī)定，合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款。鑒于工程質(zhì)保金屬于工程價款的一部分，本文認為，上述法律規(guī)定亦當(dāng)然適用于合同解除時有關(guān)工程質(zhì)保金約定的處理，即：合同解除后，“已完未竣”工程的質(zhì)量經(jīng)檢驗合格（為概念區(qū)分的需要，本文將為結(jié)算工程價款而對“已完未竣”工程進行的質(zhì)量評價稱為“檢驗”，而將為結(jié)算工程價款而對全部工程進行的質(zhì)量評價稱為“竣工驗收”或“驗收”，此處的檢驗合格，系指符合與“已完未竣”工程狀態(tài)相對應(yīng)的工程質(zhì)量法定標準和約定要求，而非滿足承包人已不可能完成的全部工程竣工驗收質(zhì)量標準和要求）的，僅就工程質(zhì)保金這一部分工程價款而言，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定預(yù)留、支付（返還）相應(yīng)的工程質(zhì)保金。具體而言：

當(dāng)事人如對合同提前解除或者合同權(quán)利義務(wù)因故終止時預(yù)留質(zhì)保金有明確約定的，除非約定依法無效，應(yīng)按照合同約定處理。遺憾的是，實務(wù)中鮮見合同有此類明確約定。

當(dāng)合同中對合同解除情形下是否預(yù)留質(zhì)保金沒有約定或者約定不明時，依照《民法典》第五百一十條的規(guī)定，若不能達成補充協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)按照合同相關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定上述內(nèi)容。理論上，若能通過合同體系解釋推斷出雙方締約時針對合同解除情形下關(guān)于是否預(yù)留質(zhì)保金的真實意思表示，則應(yīng)按照合同相關(guān)條文處理，只不過，因合同解除情形下如何結(jié)算和支付系特殊條款，實務(wù)中如約定不明或者沒有約定，其內(nèi)容含義一般難以通過合同相關(guān)條款予以明確。此時，應(yīng)進一步考察交易習(xí)慣。實務(wù)中，對這一問題的認識遠未形成相應(yīng)行業(yè)共識?！督K省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第八條規(guī)定：“建設(shè)工程合同生效后，當(dāng)事人對有關(guān)內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者參照國家建設(shè)部和國家工商總局聯(lián)合推行的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》的通用條款確定?！苯K高院的上述意見將《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》的通用條款視為建設(shè)工程行業(yè)的交易習(xí)慣。當(dāng)前實務(wù)中使用較多的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF—2013—0201）和（GF—2017—0201）兩個版本，針對合同解除情形下的工程款支付的約定基本一致，根據(jù)導(dǎo)致合同解除的責(zé)任歸屬不同具體分為三種情形：

（1）因發(fā)包人違約導(dǎo)致合同解除的，發(fā)包人應(yīng)在解除合同后28天內(nèi)支付下列款項，并解除履約擔(dān)保：1）合同解除前所完成工作的價款；......6）按照合同約定應(yīng)退還的質(zhì)量保證金；7）因解除合同給承包人造成的損失。

（2）因承包人原因?qū)е潞贤獬?，則合同當(dāng)事人應(yīng)在合同解除后28天內(nèi)完成估價、付款和清算，并執(zhí)行下列事項：1）合同解除后，按約定程序商定或確定承包人實際完成工作對應(yīng)的合同價款，以及承包人已提供的材料、工程設(shè)備、施工設(shè)備和臨時工程等的價值；......5）發(fā)包人和承包人應(yīng)在合同解除后進行清算，出具最終結(jié)清付款證書，結(jié)清全部款項。

（3）因不可抗力解除合同的，合同解除后，由雙方當(dāng)事人按照約定程序商定或確定發(fā)包人應(yīng)支付的款項，該款項包括：1）合同解除前承包人已完成工作的價款；......7）雙方商定或確定的其他款項。

從《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》通用條款的上述條款內(nèi)容可以看出，除合同因發(fā)包人原因而解除后，明確提及了發(fā)包人應(yīng)在解約后28天內(nèi)退還質(zhì)保金之外，另兩種情形下均未明確提及質(zhì)保金的處理。有觀點認為，后兩種情形下均提及發(fā)包人應(yīng)向承包人支付其實際已完工程對應(yīng)的合同價款，或結(jié)清全部款項，即表明，按照建設(shè)工程的交易習(xí)慣，在合同解除后，無論解約責(zé)任歸屬，若承發(fā)包雙方就質(zhì)保金無約定或者約定不明，發(fā)包人均應(yīng)向承包人支付所有已完工程款項，無權(quán)預(yù)留質(zhì)保金。此外，該觀點還認為，當(dāng)出現(xiàn)“已完未竣”工程時，幾乎可以確定承發(fā)包雙方在該工程已無繼續(xù)合作之可能，且工程何時竣工、能否竣工承包人已經(jīng)無法預(yù)測且不再承包人的掌控之中，若此時再允許發(fā)包人預(yù)留質(zhì)保金，因工程后續(xù)由其他承包人續(xù)建，“已完未竣”工程承包人應(yīng)如何請求返還質(zhì)保金、質(zhì)保金的起算點應(yīng)如何計算均無法確定，實際操作也很困難。因而，在合同無約定或者約定不明時，一般情形下發(fā)包人應(yīng)無權(quán)預(yù)留質(zhì)保金。

然而，本文認為，眾所周知，我國的各版次《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》通用條款，具有明顯的政策導(dǎo)向，與其說它們反映了行業(yè)的交易習(xí)慣，毋寧說它們更多地落實了政策要求。政策的穩(wěn)定性遜于法律，更遜于具有更長期穩(wěn)定性的交易習(xí)慣。因此，將《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》通用條款中的上述有關(guān)合同解除后果處理的條款視為交易習(xí)慣，不僅與實務(wù)觀察得出的最高法院多個判例對相關(guān)問題的裁判意見嚴重沖突的現(xiàn)象不符，也缺乏較充足的理據(jù)；其次，即便將上述條款視為交易習(xí)慣進行討論，亦不難發(fā)現(xiàn)，其中對三種不同情形的文字表述存在明顯的邏輯矛盾或者不周延：在合同因發(fā)包人原因而解除的情形中，將“合同解除前所完成工作的價款”與“按照合同約定應(yīng)退還的質(zhì)量保證金”并列，語文邏輯上似乎可理解為實際工程結(jié)算價款不含工程質(zhì)保金；而在因承包人原因和不可抗力原因?qū)е潞贤獬暮髢煞N情形中，僅提及“承包人已完成工作的價款”，不提及合同中可能約定的工程質(zhì)保金，似乎又可理解為實際工程結(jié)算價款包含工程質(zhì)保金，否則便是故意“遺漏”了對工程質(zhì)保金的處理。因此，本文認為，從《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》通用條款的上述有關(guān)表述中，不能得出后兩種情形下發(fā)包人不應(yīng)預(yù)留工程質(zhì)保金的推論。

當(dāng)合同中對合同解除情形下是否預(yù)留質(zhì)保金沒有約定或者約定不明時，鑒于《民法典》第五百一十條的適用依然不能解決大部分實務(wù)問題，本文建議，可基于對工程質(zhì)保金制度目的的理解和對工程質(zhì)保金、工程缺陷責(zé)任期定義內(nèi)容的上述擴展，并考慮合同解除責(zé)任歸屬的不同情形，個案確定“已完未竣”工程是否應(yīng)當(dāng)預(yù)留工程質(zhì)保金，以及如何預(yù)留、返還工程質(zhì)保金。建議的具體理由及內(nèi)容分述如下。

（1）基于工程質(zhì)保金制度目的的分析

工程質(zhì)保金制度的目的旨在具體落實施工承包人為獲得建設(shè)工程價款所應(yīng)承擔(dān)的工程質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任，因此，就“已完未竣”工程而言，除非合同雙方明確作出不設(shè)工程質(zhì)保金或者以其他方式（如履約保函、第三人擔(dān)保）替代“已完未竣”工程質(zhì)保金的特別約定，只要施工承包人對其“已完未竣”工程主張相應(yīng)的工程結(jié)算價款，且合同中約定了工程竣工驗收合格情形下的工程質(zhì)保金預(yù)留、支付（返還）條款，通?？蓪⒋说葪l款類推適用于“已完未竣”工程情形。此等類推適用，通常不會導(dǎo)致當(dāng)事人雙方在合同僅能部分履行時依合同可得預(yù)期利益的失衡。例外的情況是，因發(fā)包人違約導(dǎo)致合同解除的，可認為發(fā)包人的違約阻礙了承包人實現(xiàn)依約本可獲得全部工程價款的目的的實現(xiàn)，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)填補承包人合同可得利益損失的違約責(zé)任，承包人在工程價款結(jié)算時提前獲得工程質(zhì)保金的返還，可視為發(fā)包人承擔(dān)承包人合同可得利益部分損失的一種特殊方式。因此，因發(fā)包人違約導(dǎo)致合同解除的，發(fā)包人無權(quán)預(yù)留“已完未竣”工程質(zhì)保金。誠然，承包人亦不因此免除對“已完未竣”工程應(yīng)承擔(dān)的質(zhì)量保修的法定義務(wù)。

（2）“已完未竣”工程缺陷責(zé)任期的起算

基于對工程質(zhì)保金、工程缺陷責(zé)任期定義內(nèi)容的前述擴展，工程缺陷責(zé)任期的起算日期應(yīng)調(diào)整為：（一）工程通過竣工驗收的，工程缺陷責(zé)任期從工程通過竣工驗收之日起計；（二）建設(shè)工程承包合同關(guān)系終止或合同被認定無效，工程尚未通過竣工驗收的，“已完未竣”工程的缺陷責(zé)任期從該工程檢驗合格之日起計。如前所述，此處的“工程檢驗合格”，系指符合與“已完未竣”工程狀態(tài)相對應(yīng)的工程質(zhì)量法定標準和約定要求，而非滿足承包人已不可能完成的全部工程竣工后的驗收質(zhì)量標準和要求。由于“已完未竣”工程的質(zhì)量檢驗，與工程整體的竣工驗收質(zhì)量標準和約定要求存在層級差異，實務(wù)中可能出現(xiàn)“已完未竣”工程中的某些分部分項工程檢驗合格，而其他分部分項工程檢驗不合格的情形。對于檢驗不合格的分部分項工程，發(fā)包人有權(quán)拒絕支付價款，或者在相應(yīng)的應(yīng)付價款中扣除整改費用。對于檢驗合格的分部分項工程，“已完未竣”工程的缺陷責(zé)任期可以從各該分部分項工程檢驗合格之日起分別計算。此外，若合同項下的施工范圍包含多個可獨立進行竣工驗收的單位工程，合同解除時，承包人已完成了部分單位工程施工，且竣工驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)有權(quán)依據(jù)已竣工驗收合格的各單位工程結(jié)算價款，分別計算各單位工程缺陷責(zé)任期的起算日期。

（3）“已完未竣”工程質(zhì)保金的預(yù)留金額

“已完未竣”工程質(zhì)保金的預(yù)留金額可以根據(jù)各分部分項工程或各單位工程在檢驗或驗收結(jié)果上的具體質(zhì)量狀況（例如，某些工程質(zhì)量指標普遍優(yōu)于合格標準，某些工程質(zhì)量指標僅基本符合合格標準，前者發(fā)生需后續(xù)保修的質(zhì)量缺陷的幾率將少于后者）、已完工的各分部分項工程對于未來整體工程質(zhì)量的影響程度進行適當(dāng)調(diào)整，但是，整個“已完未竣”工程質(zhì)保金預(yù)留金額的總和，不應(yīng)超過整個工程竣工驗收合格后所約定預(yù)留的工程質(zhì)保金金額。

（三）因合同無效導(dǎo)致的“已完未竣”工程質(zhì)保金

《民法典》第七百九十三條第一款規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人?！币虼?，在合同無效導(dǎo)致產(chǎn)生“已完未竣”工程的情形下，承包人有權(quán)要求發(fā)包人對已完工程進行折價補償。本文認為，除非有特別事由，參照合同關(guān)于工程價款的約定，一般應(yīng)理解為全面參照合同關(guān)于工程價款的計算以及支付條件、支付期限的約定，否則將可能導(dǎo)致合同原設(shè)定的雙方預(yù)期利益失衡。因此，通常情況下，如果合同約定了工程竣工驗收合格情形下的工程質(zhì)保金預(yù)留和支付（返還）條款，因合同無效導(dǎo)致的“已完未竣”工程質(zhì)保金的處理方式，均可參照前述合同解除情形，本文不再贅述。

（四）應(yīng)預(yù)留而不預(yù)留工程質(zhì)保金的特別考量

如果不考慮承包人喪失承擔(dān)民事責(zé)任能力的因素，工程質(zhì)保金的預(yù)留與否，主要影響雙方當(dāng)事人基于約定的工程質(zhì)保金金額的時間利益，該時間利益又與約定的工程質(zhì)保金返還期限有關(guān)，特別是依據(jù)行業(yè)慣例，約定的預(yù)留工程質(zhì)保金返還時通常不計利息。當(dāng)合同解除或者合同無效后，為了全面解決“已完未竣”工程價款結(jié)算爭議，做到案結(jié)事了，裁判者亦可對于本應(yīng)預(yù)留的工程質(zhì)保金作不預(yù)留處理，但是應(yīng)當(dāng)將承包人提前獲得工程質(zhì)保金返還的利益增加，作為發(fā)包人的利益損失，在認定合同解除時當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任或者合同無效時當(dāng)事人承擔(dān)過錯責(zé)任時加以考慮。

注釋：