中國商報（文琳 劉澤瑋 記者 智文學(xué)）路遇“股神”，個人賬號盈利超50%，可簽訂“保底條款”，即便虧損也有“股神”兜底……近日，市民小吳就因輕信朋友介紹委托“股神”操盤，結(jié)果遭遇百萬元虧損，“股神”當初的承諾無一兌現(xiàn)，如今深感無奈。

對此，北京市京師（深圳）律師事務(wù)所律師、高級合伙人廖明磊表示，委托理財是指委托人委托他人通過證券市場對委托人的資產(chǎn)進行管理和運作，從而為委托人帶來投資收益的一種投資方式。隨著我國資本市場的不斷成熟，委托理財已經(jīng)成為一種重要的資產(chǎn)管理方式。一般情況下，投資者希望自己的資產(chǎn)能對抗通脹、保值增值。因此，在委托他人為自己投資理財過程中，很多會被受托人信誓旦旦承諾“保底補虧”的話語吸引。然而，投資有風(fēng)險，一旦產(chǎn)生虧損，雙方發(fā)生分歧，合同承諾是否有效，一直以來司法實踐中也有不同的觀點。

北京市京師（深圳）律師事務(wù)所律師、高級合伙人廖明磊。

理性看待入市風(fēng)險

“投資需謹慎，入市有風(fēng)險。”廖明磊說，作為一般投資人在委托理財過程中切忌盲目相信所謂的“民間股神”及其推薦的股票，更不能因受托人承諾保底而隨意將自己的資金和證券賬戶交由其操作打理。一是保底條款本身存有法律風(fēng)險；二是一旦后期合同被判無效，財產(chǎn)損失無法挽回。

在談及如何規(guī)避委托理財風(fēng)險時，廖明磊認為：一方面大眾需強化金融法律相關(guān)知識學(xué)習(xí)，警惕理財陷阱；另一方面要加強監(jiān)管，構(gòu)建安全、合規(guī)、高質(zhì)量的行業(yè)發(fā)展生態(tài)。

近年來，由于國內(nèi)外形勢風(fēng)云變幻、不確定因素增多等影響，證券市場震蕩明顯，普通散戶在證券市場賺錢的難度加大。然而，一般投資者對股票市場“能賺錢”“會賺錢”的需求卻并未降低，隨之而來的委托理財糾紛就明顯增多了。

數(shù)據(jù)顯示，在近三年深圳法院受理的委托理財糾紛中，民間委托理財糾紛占案件數(shù)的近90%，且約85%的受托人為朋友或朋友的朋友等自然人。

委托理財合同必須建立在合法合規(guī)基礎(chǔ)上進行。

委托他人理財同樣存在投資風(fēng)險。

選擇正規(guī)、合法的金融機構(gòu)

“選擇正規(guī)、合法的金融機構(gòu)簽訂委托理財協(xié)議是避免糾紛產(chǎn)生的必要條件?！绷蚊骼趶娬{(diào)，證券業(yè)作為一個高度監(jiān)管的行業(yè)，委托理財業(yè)務(wù)一定要在合法合規(guī)的基礎(chǔ)上開展。

“贏時分利，虧時全包”是民間委托理財案件中受托人最常見的承諾，也是民間委托理財賴以生存的土壤。因為，正規(guī)的金融機構(gòu)無法作出上述承諾，但“承諾虧損由被委托人負責(zé)”等保底條款本身已經(jīng)觸碰證券法的紅線，無論合同的其他內(nèi)容如何，該合同都將視為“無效合同”。廖明磊表示：“當然，也并非所有的保底條款均屬無效，保底條款內(nèi)容如為雙方真實意思表示，且不違反現(xiàn)行法律禁止性規(guī)定，并未損害社會公共利益，則條款內(nèi)容有效?！?/span>

如果已經(jīng)陷入委托理財糾紛、必須對簿公堂時，又該如何更好地把握主動權(quán)、爭取合法權(quán)益？對此，廖明磊建議，首先，要收集齊相關(guān)證據(jù)，比如銀行流水、證券賬戶交易流水、雙方簽訂的委托理財合同、微信聊天記錄等，這樣可以方便在訴訟中有充分的證據(jù)向法官舉證。

在取證過程中，往往可能因為委托理財?shù)奈腥瞬⒉徽莆召Y金的詳細交易情況而存在客觀上的舉證困難。因此，要盡量掌握對方的財產(chǎn)線索，在起訴時采取財產(chǎn)保全措施，以便日后有財產(chǎn)可供執(zhí)行。

值得一提的是，廖明磊同時也擔(dān)任著廣東省企業(yè)法律顧問專業(yè)委員會委員、深圳市律協(xié)懲戒委員會委員，因此在推進金融機構(gòu)委托理財業(yè)務(wù)的合規(guī)體系構(gòu)建方面頗有建樹。

廖明磊認為，合規(guī)和風(fēng)險管理是金融機構(gòu)保障良性運營的生命線。在對大眾持續(xù)普及金融法律相關(guān)知識，避免其與“民間股神”等發(fā)生糾紛的同時，正規(guī)金融機構(gòu)也應(yīng)強化合規(guī)、合法的價值實踐，比如樹立全員合規(guī)、合規(guī)從管理層做起、合規(guī)創(chuàng)造價值、合規(guī)是公司生存基礎(chǔ)的理念，倡導(dǎo)和推進合規(guī)文化建設(shè)，將其貫穿至公司組織架構(gòu)、政策制度、機制流程和支持保障等各個環(huán)節(jié)，作為公司文化與發(fā)展戰(zhàn)略的重要組成部分。這樣也能更好地促進包括委托理財業(yè)務(wù)在內(nèi)的金融服務(wù)獲得更有力的公信力支撐，贏得更廣大的市場認可。

金融機構(gòu)在目前的監(jiān)管法規(guī)下都不得進行保底理財。

■延伸

如何構(gòu)建金融機構(gòu)

委托理財業(yè)務(wù)合規(guī)體系

目前，我國從事委托理財業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)主要有商業(yè)銀行、證券公司、信托公司、保險公司、基金公司五類。隨著金融產(chǎn)品業(yè)務(wù)的快速發(fā)展，金融機構(gòu)不乏有因缺乏合規(guī)審核導(dǎo)致違規(guī)被監(jiān)管機構(gòu)處罰的情況出現(xiàn)。

我國民法典明確，“受托人應(yīng)當按照委托人的要求，報告委托事務(wù)的處理情況。委托合同終止時，受托人應(yīng)當報告委托事務(wù)的結(jié)果”。具體到委托理財合同，其對于告知、說明、風(fēng)險提示等法定合同義務(wù)更嚴格、更全面、更及時，直接關(guān)系到判斷受托人是否存在過錯的重要因素。

此外，《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》（以下簡稱：資管新規(guī)）也強調(diào)了堅持產(chǎn)品和投資者匹配原則，明確要加強投資者適當性管理，強化金融機構(gòu)的勤勉盡責(zé)和信息披露義務(wù)。

因此，金融機構(gòu)在代銷、推介理財產(chǎn)品時，必須首要落實風(fēng)險測評，對投資者進行全面測評，力求真實反映投資者風(fēng)險承受能力，避免風(fēng)險測評流于形式。

其次，重視統(tǒng)一金融機構(gòu)理財人員的資質(zhì)要求，要求理財人員充分了解所推薦的金融產(chǎn)品或服務(wù)的特性、交易結(jié)構(gòu)和風(fēng)險等，不推薦自己不了解、不熟悉的產(chǎn)品。

最后，在銷售階段，金融機構(gòu)應(yīng)該充分說明與產(chǎn)品有關(guān)的風(fēng)險及合同主要內(nèi)容，嚴格執(zhí)行有關(guān)法律法規(guī)和內(nèi)部規(guī)范流程規(guī)定，落實信息披露義務(wù)，確保已對投資者作出具體說明，履行風(fēng)險提示責(zé)任，妥善保存其履行適當性義務(wù)的相關(guān)流程文件。嚴禁夸大理財產(chǎn)品收益，誤導(dǎo)消費者，從而導(dǎo)致投資者忽視相關(guān)約定和投資風(fēng)險，以致作出不適當?shù)耐顿Y判斷。

值得關(guān)注的是，在委托人與受托人簽訂的合約中，保底條款其合法性效力一直存在很大爭議，隨著資管新規(guī)的正式實施和《全國法院民商事審判工作會議紀要》出臺，明確了保底或者剛兌條款無效，信托公司、商業(yè)銀行等金融機構(gòu)作為資產(chǎn)管理產(chǎn)品的受托人與受益人訂立的含有保證本息固定回報、保證本金不受損失等保底或者剛兌條款的合同，人民法院應(yīng)當認定該條款無效。因此，金融機構(gòu)在目前的監(jiān)管法規(guī)下都不得進行保底理財，如委托理財合同被認定無效后，不僅承擔(dān)返還委托資金本金和支付利息的責(zé)任，還需按照一定比例承擔(dān)損失風(fēng)險。

為避免金融機構(gòu)在開展理財業(yè)務(wù)時被監(jiān)管處罰或出現(xiàn)大量投訴或群體性事件，建議金融機構(gòu)按照誠實信用、勤勉盡責(zé)的原則履行義務(wù)，進一步建立健全制度規(guī)則合規(guī)體系，落實相關(guān)細則。 （廖明磊）

■鏈接

以案說法

2015年5月，經(jīng)同學(xué)介紹，原告張某認識了被告周某；同月26日，原被告添加為微信好友。原被告認識后，被告周某稱自己是東莞某科技有限公司董事兼總經(jīng)理，客戶有蘋果公司、亞馬遜公司等跨國公司，從事股票投資20多年，炒股的收益和操盤水平非同一般，經(jīng)常前往各上市公司進行調(diào)研，并與多家上市公司老板和證券公司總經(jīng)理熟識，能獲取很多內(nèi)幕消息，堪稱“股神”。

被告周某于2015年6月底開始提出由其代原告操盤炒股，承諾炒股產(chǎn)生的虧損風(fēng)險全部由其承擔(dān)并及時補足虧損金額，盈利部分雙方五五分成。原告張某基于同學(xué)的大力推薦和被告的自我宣傳，于是同意了由被告周某代原告操盤炒股的方案。原告張某于2015年6月30日起至2016年1月先后投入1600萬元交由被告進行股票操盤。截至2016年6月，被告周某代原告操作的五礦證券公司和中國中投證券公司兩個賬戶所產(chǎn)生的股票損失高達1000萬元，被告周某未按照其承諾向原告張某補足虧損金額，原告張某多次要求被告履行義務(wù)，但被告周某均以各種理由進行欺騙和拖延。截至起訴之日，被告周某未向原告張某支付任何款項。

后經(jīng)法院審理認為：被告周某于2015年8月通過微信向原告張某提出的方案屬要約，雖然原被告沒有簽訂書面合同，但原告已通過微信聊天明確表示接受被告的方案，并按照被告的方案實際履行了相應(yīng)內(nèi)容，包括開立證券賬戶、打入資金、交付密碼等，被告也實際操作了涉案的原告的兩個證券賬戶，故原被告雙方之間的委托理財合同關(guān)系成立，原告系委托人，被告系受托人，被告承諾“承擔(dān)全部虧損”，系該合同的保底條款。

但是，根據(jù)我國證券法第122條，被告并不具備經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的資質(zhì)，故原被告之間形成的事實合同違反了強制性規(guī)定，應(yīng)屬無效。此外，雙方之間的保底條款違背了委托合同中委托人承擔(dān)責(zé)任的基本原則，也違反了資本市場中風(fēng)險和收益共存的客觀規(guī)律，加大了市場泡沫，容易引起金融風(fēng)險，故雙方之間約定的保底條款無效。

關(guān)于雙方因履行上述無效合同造成損失的承擔(dān)問題，根據(jù)法律規(guī)定，合同無效，有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔(dān)相應(yīng)的損失。

本案中，被告明知自己沒有相關(guān)資質(zhì)，仍與原告簽訂無效的委托理財合同，直接操作原告的證券賬戶，頻繁買賣，在較短時間內(nèi)造成賬戶虧損達60%以上，且被告提出的保底條款在很大程度上引誘了原告，故被告對賬戶的虧損應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任；原告作為具有從事股票買賣經(jīng)驗的股民，未盡審查注意義務(wù)，違法委托被告全權(quán)操作其證券賬戶，且疏于管理、放任操作，故對其損失應(yīng)承擔(dān)次要責(zé)任。結(jié)合本案實際情況，本院酌定原被告對涉案賬戶內(nèi)1000萬元資金虧損按照3：7的比例承擔(dān)責(zé)任。

法律評析

廖明磊認為，以上案例的關(guān)鍵是“保底條款”的不合法導(dǎo)致合同“整體失效”。他提出，一般除以上情形外，委托理財合同如涉及以下情況也將視為“無效合同”：一是證券公司及其從業(yè)人員不得未經(jīng)過其依法設(shè)立的營業(yè)場所私下接受客戶委托買賣證券。因此，證券公司從業(yè)人員私自接受理財委托的，構(gòu)成違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，雙方簽訂的委托理財合同屬于無效合同。二是以委托理財為形式的洗錢活動亦屬無效。中國人民銀行發(fā)布的《金融機構(gòu)反洗錢規(guī)定》要求金融機構(gòu)及其工作人員認真履行反洗錢義務(wù)，利用委托理財行為從事洗錢活動，屬于“一方以欺詐手段訂立合同損害國家利益”的情形。證券從業(yè)人員受托理財或存在欺詐、脅迫、顯失公平等違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定的情形，其合同約定也存在無效風(fēng)險。

同時，委托理財合同中除了行為主體的風(fēng)險以外，合同中所涉委托業(yè)務(wù)的類型也存在較大的合規(guī)風(fēng)險。

廖明磊強調(diào)，委托炒基金、信托等同樣存在較高法律風(fēng)險。在面對委托理財條款時，一定要理清基本經(jīng)濟規(guī)律和資本市場的規(guī)則是投資收益越高，風(fēng)險也就越高，這種風(fēng)險小、收益高的保底條款明顯與市場規(guī)律相違背。因此，不能只看收益、不看條款。對于所涉及的業(yè)務(wù)是否存在法律風(fēng)險，還需進一步根據(jù)實際情況進行處理。建議必要階段可以咨詢專業(yè)人士，以合規(guī)合法先行的思想進行合作交易。