非法吸收公眾存款罪判太重二審如何改判?

——上海刑辯律師帶你了解現(xiàn)行司法機(jī)關(guān)對于非法吸收公眾存款罪的裁判思路

（2022）執(zhí)業(yè)經(jīng)驗030號

前情提要：

本文內(nèi)含兩個案例，均取自真實發(fā)生的事件。

案例①非法吸收公眾存款737.5萬元，造成的經(jīng)濟(jì)損失726.833萬元，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金30萬元。

案例②以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資1840余萬元，造成損失1690余萬元，且數(shù)額特別巨大，以集資詐騙罪判處被告人張某3無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收其個人全部財產(chǎn)；

違反國家有關(guān)規(guī)定，變相吸收公眾存款680余萬元，擾亂金融秩序且數(shù)額巨大，以非法吸收公眾存款罪判處被告人張某4有期徒刑五年，并處罰金人民幣三十萬元。

案情簡介：

原公訴機(jī)關(guān)重慶市渝中區(qū)人民檢察院。

上訴人（原審被告人）張某，男，高中文化，2015年3月28日因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪被拘傳，同年4月28日被取保候?qū)彛?016年7月15日經(jīng)重慶市渝中區(qū)人民法院決定，同年8月19日被逮捕；次日經(jīng)重慶市渝中區(qū)人民法院決定取保候?qū)彙?/span>

重慶市渝中區(qū)人民法院審理重慶市渝中區(qū)人民檢察院指控原審被告人張某犯非法吸收公眾存款罪一案，于2016年9月13日作出（2015）中區(qū)法刑初字第XXXX號刑事判決。張某不服，提起上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)審閱本案卷宗材料，訊問上訴人張某，聽取辯護(hù)人的意見，認(rèn)為本案不屬于依法必須開庭審理的案件，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。

重慶市渝中區(qū)人民法院認(rèn)定，被告人張某是甲公司法定代表人，是該公司的實際控股人。2014年6月初，張某在寶雞市岐山縣開發(fā)“甲X·龍湖新區(qū)”樓盤資金周轉(zhuǎn)困難，找到乙公司的總經(jīng)理劉某(在逃)和法定代表人宋某(已判刑)借款，并將甲公司近三年的財務(wù)審計報告、“甲X·龍湖新區(qū)”樓盤的相關(guān)宣傳資料提供給乙公司。經(jīng)雙方協(xié)商后，于2014年6月11日簽訂了《甲X·龍湖新區(qū)商品房認(rèn)籌協(xié)議》，約定甲公司向乙公司借款200萬元，甲公司以商品房認(rèn)籌的形式將“甲X·龍湖新區(qū)”在建房10套抵押給乙公司。次日雙方簽訂了《借款管理合同》，甲公司出具了借據(jù)，借款金額為100萬元。同日，宋某從自己的個人賬戶將其在重慶市渝中區(qū)成立并受其控制的丙公司和丁公司在重慶非法吸收的公眾存款93.2萬元匯到張某的農(nóng)業(yè)銀行賬戶。此后，宋某將張某提交給乙公司的甲公司近三年的財務(wù)審計報告和“甲X·龍湖新區(qū)”樓盤相關(guān)資料用到丙公司和丁公司作為為甲公司融資的宣傳資料，以投資理財?shù)姆绞皆谥貞c為甲公司融資，非法吸收公眾存款。至同年7月25日止，非法吸收公眾存款共計220萬元。

2014年7月24日，被告人張某代表甲公司在甲公司“甲X·龍湖新區(qū)”項目部外，親自迎接了宋某組織的，由丙公司和丁公司的負(fù)責(zé)人郝某(已判刑)及劉某帶領(lǐng)的該兩公司的員工周某、黃某、何某、王某、田某（已判刑）等和重慶投資群眾張某1、李某1、劉某1、白某1等組成的到甲公司投資的考察團(tuán)。在“甲X·龍湖新區(qū)”項目部會議室，劉某向張某1介紹了來考察的是重慶丙公司的投資群眾，向考察團(tuán)人員介紹了張某是甲公司的老總。張某為了為甲公司向宋某借得更多款項而積極予以配合，除介紹了甲公司的“甲X·龍湖新區(qū)”項目是寶雞市的重點項目外，在回答重慶群眾所提出的投入到丙公司和丁公司的資金是否投入到甲公司、投入到甲公司的資金是否安全、甲公司是否提供了擔(dān)保等問題時，張某明確答復(fù)：甲公司是與丙公司合作融資，是資金的使用人；甲公司提供了房屋作為擔(dān)保，能夠保證投資人的資金安全。在考察期間，張某與秘密趕到甲公司售樓部的宋某進(jìn)行過洽談。考察之后，經(jīng)丙公司和丁公司的員工積極宣傳，重慶群眾出于對甲公司及張某的信任，積極到該二公司投資。從當(dāng)月26日起至同年8月26日止，該兩家公司以甲公司名義非法吸收公眾存款共計737.5萬元，扣除已返還給投資人的利息10.667萬元，實際吸收726.833萬元。而宋某僅于同年7月31日和8月8日，將在重慶非法吸收的公眾存款共計90.6132萬元轉(zhuǎn)入張某在農(nóng)業(yè)銀行的賬戶，其余款項被宋某非法占有。

被告人張某收到宋某的款項共計183.8132萬元全部用于甲公司的生產(chǎn)經(jīng)營活動。在借款期間，甲公司將約定利息14萬元轉(zhuǎn)入宋某指定的個人賬戶。

2014年8月26日，公安機(jī)關(guān)接群眾舉報后查封了丙公司和丁公司。2015年3月28日，被告人張某被拘傳到案，公安機(jī)關(guān)凍結(jié)了甲公司的“甲X·龍湖新區(qū)”商品房50套。在審理過程中，張某代表甲公司退出宋某借給甲公司的贓款183萬元。

另查明，乙公司、丙公司、丁公司均沒有取得經(jīng)營金融、證券、期貨、基金投資咨詢的許可。

認(rèn)定上述事實的證據(jù)有：受案登記表、立案決定書、到案經(jīng)過材料、戶籍材料、工商登記檔案、《甲X·龍湖新區(qū)商品房認(rèn)籌協(xié)議》、《借款管理合同》、銀行轉(zhuǎn)賬記錄、《投資管理合同》、甲公司2011年、2012年、2013年的審計報告、寶雞某有限責(zé)任會計師事務(wù)所出具的證明材料、繳納投資款的收據(jù)、扣押物品清單、協(xié)助查封通知書回執(zhí)，證人宋某、郝某、母某、周某、王某、黃某、何某、田某、馮某、白某、李某、劉某等人的證言，重慶某會計師事務(wù)所專項審計報告，被告人張某的供述和辯解等。

重慶市渝中區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人張某是甲公司直接負(fù)責(zé)的主管人員，因甲公司資金周轉(zhuǎn)困難需要借款，明知他人以甲公司名義，以投資理財?shù)姆绞较蛏鐣娢召Y金，而代表甲公司積極配合，提供幫助，直接導(dǎo)致他人以甲公司名義非法吸收公眾存款737.5萬元，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。張某在共同犯罪中起次要和輔助作用，是從犯，案發(fā)后主動退出宋某借給甲公司的贓款183萬元，依法予以減輕處罰并對其宣告緩刑。張某及其甲公司向乙公司借得的183.8132萬元是宋某犯罪所得贓款，應(yīng)當(dāng)直接退還給本案被害人。張某為了甲公司的利益，為他人實施的非法集資行為提供幫助，非法吸收公眾存款737.5萬元，扣除已經(jīng)返還給投資人利息10.667萬元后，造成的經(jīng)濟(jì)損失726.833萬元，應(yīng)當(dāng)由張某及甲公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。依照《中華人民共和國刑法》第一百七十六條、第二十七條、第五十二條、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款、第六十四條和最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條第(九)項、第三條第二款第(一)項、第三款之規(guī)定，判決：一、被告人張某犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金30萬元；二、在本判決生效后三十日內(nèi)，由被告人張某及甲公司共同退還宋某用贓款借給甲公司的183.8132萬元的余款8132元給本案被害人；三、在本判決生效后三十日內(nèi)，由被告人張某及其甲公司共同連帶賠償本案被害人726.833萬元。

上訴人張某上訴提出甲公司僅與乙公司之間存在借貸關(guān)系，并未配合丙公司、丁公司進(jìn)行非法吸收公眾存款。其辯護(hù)人提出一審判決認(rèn)定事實不清，證據(jù)不足；張某并不明知宋某有非法吸收公眾存款的行為，亦未配合實施該行為；一審判決判令甲公司連帶賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失系適用法律錯誤，請求改判張某無罪的辯護(hù)意見。

經(jīng)二審審理查明的事實與一審相同，上訴人張某及其辯護(hù)人未提供新證據(jù)，本院對一審判決認(rèn)定的事實及證據(jù)均予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，上訴人張某作為甲公司直接負(fù)責(zé)的主管人員，為了該公司的利益，明知他人以該公司的名義進(jìn)行非法吸收公眾存款行為，仍積極配合并提供幫助，致使他人以該公司的名義非法吸收資金達(dá)730余萬元，數(shù)額巨大，張某的行為已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，依法應(yīng)予懲處。在共同實施非法吸收公眾存款犯罪行為過程中，張某起幫助作用，系從犯，且在審理過程中，退出了部分贓款，依法應(yīng)減輕處罰。關(guān)于張某及其辯護(hù)人提出的無罪意見，經(jīng)查，雖然甲公司與陜西富民達(dá)投資管理有限公司之間形成了借款關(guān)系，但本案現(xiàn)有的共同作案人宋某的供述、證人證言、相關(guān)書證、審計報告等證據(jù)已經(jīng)形成證據(jù)鎖鏈，足以證實甲公司并未從乙公司取得借款，而是以張某個人賬戶從宋某個人賬戶收取款項，其對宋某的資金來源持放任態(tài)度；且被害人出于資金安全而前往陜西考察時，張某在明知甲公司所使用的資金系眾多被害人投資的情況下，仍于2014年7月24日以該公司負(fù)責(zé)人的身份接待本案被害人，配合宣傳，承諾所謂“投資資金安全”，客觀上為宋某等人以甲公司的名義向被害人吸收資金730余萬元起到幫助作用。該公司所獲得183萬余元由宋某轉(zhuǎn)賬給了張某，用于了該公司的經(jīng)營活動，該款項亦系非法吸收的資金。故甲公司在本案非法吸收公眾存款的犯罪中應(yīng)與宋某等人構(gòu)成共同犯罪，該公司應(yīng)對非法吸收的730余萬元承擔(dān)連帶退賠責(zé)任；張某作為該公司直接負(fù)責(zé)的主管人員，其行為應(yīng)以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。張某提出的上訴理由及辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見不能成立，本院不予采納。一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項之規(guī)定，裁定如下：

駁回上訴，維持原判。

本裁定為終審裁定。

此案宣判后申訴人（原審被告人）張某分別于2017年6月22日向重慶市第五中級人民法院提出申訴、2017年12月27日向重慶市高級人民法院提出申訴、2018年9月30日向最高人民法院提出申訴后均被駁回。

律師解讀：

法律規(guī)定中經(jīng)常出現(xiàn)“非法集資”一詞，但非法集資并不是罪名，而是指主要包括集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪的一類犯罪。銀行等持牌金融機(jī)構(gòu)基于風(fēng)險考慮，民營企業(yè)在申請貸款的時候往往會受到歧視。從民間借貸案件以及以民間借貸為名實為非吸、集資詐騙、合同詐騙等案件數(shù)量暴漲的情況來看，其實更需要有關(guān)部門加強(qiáng)完善對于資金融通行為的相關(guān)法律規(guī)范。立法、司法機(jī)關(guān)作為打擊非法集資犯罪的“主力軍”，通過不斷發(fā)文完善法律規(guī)定，將法網(wǎng)縫縫補(bǔ)補(bǔ)、越織越密。然而，從新聞中可以得知因為非法集資而爆雷的企業(yè)不斷浮出水面，可以得知非法集資有愈演愈烈之勢，打擊效果并不盡如人意。本文著重講解非法吸收公眾存款罪，對于集資詐騙罪等相似罪名后文會慢慢發(fā)出。

罪名解析：

非法吸收公眾存款罪（第一百七十六條）規(guī)定在刑法第二編（分則）第三章（破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪）第四節(jié)（破壞金融管理秩序罪）中。涉嫌此罪的，一般處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。

非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件如下：①客體要件：本罪侵犯的客體，是國家金融管理制度。②客觀要件：本罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人實施了非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的行為。③主體要件：本罪的主體為一般主體，凡是達(dá)到刑事責(zé)任年齡且具有刑事責(zé)任能力的自然人均可構(gòu)成本罪。④主觀要件：本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，即行為人必須是明知自己非法吸收公眾存款的行為會造成擾亂金融秩序的危害結(jié)果，而希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生。

認(rèn)定是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，不能將合法的民間借貸及企業(yè)經(jīng)營和融資的行為認(rèn)定為犯罪。非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。

下面一則上海市高級人民法院的案例，可以參考研究現(xiàn)行上海地區(qū)對于集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪的適用觀點，說理部分很精彩。

原公訴機(jī)關(guān)上海市人民檢察院第一分院。

上訴人（原審被告人）張某3。

上訴人（原審被告人）張某4。

上海市第一中級人民法院審理上海市人民檢察院第一分院指控被告人張某3犯集資詐騙罪、被告人張某4犯非法吸收公眾存款罪一案，于二〇一六年七月二十七日作出（2016）滬01刑初XXXX號刑事判決。原審被告人張某3、張某4不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2017年2月15日公開開庭審理了本案。上海市人民檢察院指派檢察員陳某出庭履行職務(wù)，上訴人張某3、張某4及辯護(hù)人到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原判認(rèn)為，2011年9月起，被告人張某3先后指使他人注冊設(shè)立杭州A公司和上海B公司，并實際控制上述兩公司，對公司的人事任命、項目策劃、資金支配等具有決定權(quán)。2014年3月至7月，被告人張某4被張某3聘任為上海B公司總經(jīng)理，負(fù)責(zé)該公司的日常經(jīng)營活動。

2012年8月至2014年12月間，張某3以“張XX”的身份，利用其控制的杭州A公司、上海B公司，編造養(yǎng)生投資項目，以支付高額利息為誘餌，招攬公眾投資，共騙取竺某等170余名被害人人民幣1,840余萬元（以下幣種均為人民幣），除部分用于支付本息、兌現(xiàn)服務(wù)外，造成實際損失1,690余萬元。2014年3月至2014年7月，被告人張某4在上海B公司任總經(jīng)理期間，參與非法集資共680余萬元，部分用于其在福建投資開發(fā)的枕頭山旅游項目，尚有640余萬元未歸還。

證明上述事實的證據(jù)有：證人劉某等的陳述，常住人口登記表、信息表、戶籍證明、相關(guān)刑事判決書、釋放證明書、罪犯檔案資料、相關(guān)營業(yè)執(zhí)照、檔案機(jī)讀材料、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、組織機(jī)構(gòu)代碼證、《會員服務(wù)協(xié)議書》《投資借款協(xié)議》、上海市司法會計中心出具的司法鑒定意見書、補(bǔ)充說明以及所依據(jù)的相關(guān)附件、《投資協(xié)議書》、收據(jù)、《XXXXXX旅游項目租賃開發(fā)協(xié)議書》《投資入股合作協(xié)議書》、相關(guān)房屋租賃合同、出納交接清單，公安機(jī)關(guān)出具的情況說明、抓獲經(jīng)過、相關(guān)火車票，被告人的相關(guān)供述等證據(jù)。

原判認(rèn)定，被告人張某3以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資1,840余萬元，造成損失1,690余萬元，其行為已構(gòu)成集資詐騙罪，且數(shù)額特別巨大；被告人張某4違反國家有關(guān)規(guī)定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款680余萬元，擾亂金融秩序，其行為已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，且數(shù)額巨大；張某4在所參與的非法吸收公眾存款部分與張某3系共同犯罪。張某3到案后拒不交代所犯罪行，依法予以嚴(yán)懲。張某4將吸收的資金部分用于其經(jīng)營的其他項目，所涉資金絕大部分不能歸還，相關(guān)情節(jié)在量刑時予以考量。張某4在投案途中被抓獲，到案后如實供述所犯罪行，具有自首情節(jié)，依法從輕處罰。據(jù)此，綜合兩名被告人犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和社會危害程度等，依照《中華人民共和國刑法》第一百九十二條、第一百七十六條、第二十五條第一款、第六十七條第一款、第五十七條第一款、第五十九條、第五十三條、第六十四條以及《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第一款第（一）項之規(guī)定，以集資詐騙罪判處被告人張某3無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收其個人全部財產(chǎn)；以非法吸收公眾存款罪判處被告人張某4有期徒刑五年，并處罰金人民幣三十萬元；責(zé)令被告人張某3、張某4退賠違法所得，發(fā)還各名被害人。

張某3上訴提出，其并非杭州A公司、上海B公司的實際控制人，其沒有集資詐騙的主觀故意，其不構(gòu)成集資詐騙罪。

張某3的辯護(hù)人還提出，原判認(rèn)定張某3系杭州A公司、上海B公司實際控制人的證據(jù)不足，對原判定性和量刑有異議。

張某4上訴提出，原判對其量刑過重。

張某4的辯護(hù)人還提出，本案應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪，原判認(rèn)定張某4的犯罪數(shù)額應(yīng)減去其經(jīng)營的其他項目的投資數(shù)額，張某4在犯罪中是從犯地位且有自首、立功情節(jié)，建議對其在三年以下有期徒刑量刑。

上海市人民檢察院認(rèn)為，現(xiàn)有事實和證據(jù)足以證明上訴人張某3、張某4具有非法占有的主觀故意及張某3系杭州A公司、上海B公司的實際控制人，原判對被告人犯罪數(shù)額的認(rèn)定遵循有利于被告人的原則正確。故原判認(rèn)定張某3犯集資詐騙罪、張某4犯非法吸收公眾存款罪的犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，適用法律正確，量刑適當(dāng)，訴訟程序合法。建議本院駁回上訴，維持原判。

本院審理查明的事實和證據(jù)與原判相同。

根據(jù)審理查明的事實和證據(jù)，本院對各方意見綜合評判如下：

一、張某3是否系杭州A公司、上海B公司的實際控制人及原判定性是否正確的問題

經(jīng)查，證人杭州A公司原法定代表人馬某某、上海B公司副總經(jīng)理鄭某某、上海B公司財務(wù)鄧某及公司員工盛某、高某、郝某某的證言，被害人竺某等的陳述，被告人張某4的供述證實，張某3系杭州A公司、上海B公司的總裁，其經(jīng)常來上海公司處理事務(wù)，公司的幾任總經(jīng)理由其聘用。上海B公司出納徐某某的證言稱上海B公司日常運作開支和老會員定期的返息都會從公司收取的錢款中支取，張某4也會向她要錢，還經(jīng)常讓她打錢給“張總裁”，錢款的支取她在電子賬簿中記錄的證言，及張某3“上海B公司在千島湖、安吉、廣西巴馬等處有度假基地，這些基地在張某4來前就有”的供述，印證了相關(guān)證人、被害人證明的張某3系杭州A公司、上海B公司實際控制人的事實。本院認(rèn)為，原判據(jù)此認(rèn)定張某3為杭州A公司、上海B公司的實際控制人證據(jù)確實、充分。張某3為杭州A公司、上海B公司的實際控制人，決定以公司的名義支付高額利息向公眾吸收資金未用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，致吸納的資金不能返還，其行為構(gòu)成非法集資詐騙罪，原判定性正確。

二、本案是否系單位犯罪的問題

經(jīng)查，杭州A公司、上海B公司成立后主要從事非法吸收資金等犯罪活動。本院認(rèn)為，根據(jù)法律規(guī)定，公司設(shè)立以后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處，原判認(rèn)定本案被告人的行為為個人犯罪而非單位犯罪正確。

三、原判認(rèn)定張某4犯罪數(shù)額是否正確的問題

經(jīng)查，原判以依法調(diào)取在案的電子賬冊、報案表、收據(jù)、支付憑證等書證，相關(guān)證人證言以及部分被害人的陳述等證據(jù)所作出的司法鑒定意見客觀反映了張某4參與吸收錢款的金額。本院認(rèn)為，原判認(rèn)定張某4的犯罪數(shù)額證據(jù)確實、充分。張某4參與的非法吸收公眾存款部分與張某3系共同犯罪，對此部分的犯罪數(shù)額原判認(rèn)定并無不當(dāng)，張某4辯護(hù)人提出應(yīng)減去張某4投資的部分錢款的意見，沒有法律依據(jù)，本院不予采納。

四、原判量刑是否適當(dāng)?shù)膯栴}

本院認(rèn)為，張某3集資詐騙數(shù)額為1,840余萬元，數(shù)額特別巨大，依法應(yīng)處十年以上有期徒刑或無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或沒收財產(chǎn)。張某3不具有從輕減輕情節(jié)，原判對其判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)，量刑并無不當(dāng)；關(guān)于張某4的辯護(hù)人提出張某4提供上海B公司電子帳冊，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有立功情節(jié)的意見，經(jīng)查，張某4在投案途中被抓獲時隨身攜帶電子帳冊，原判認(rèn)定其如實供述所犯罪行，具有自首情節(jié)正確。關(guān)于張某4辯護(hù)人提出應(yīng)認(rèn)定張某4系從犯地位的意見，經(jīng)查，張某4在上海B公司任總經(jīng)理期間，負(fù)責(zé)該公司的日常經(jīng)營活動，在本案的犯罪中起到不可或缺的作用，原判認(rèn)定被告人犯罪地位不區(qū)分主從犯并無不當(dāng)。綜上，張某4非法吸收公眾存款數(shù)額680余萬元，數(shù)額巨大，依法應(yīng)處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金，原判認(rèn)定張某4具有自首情節(jié)，對其從輕處罰，判處有期徒刑五年，并處罰金三十萬元，量刑適當(dāng)，張某4的辯護(hù)人建議對其在三年以下有期徒刑量刑的意見沒有法律依據(jù)，本院不予采納。

綜上所述，本院確認(rèn)，張某3犯集資詐騙罪、張某4犯非法吸收公眾存款罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，適用法律正確，量刑適當(dāng)，訴訟程序合法。上訴人張某3、張某4的上訴理由及辯護(hù)人的辯護(hù)意見不能成立，本院不予采納。上海市人民檢察院建議駁回上訴、維持原判的意見正確，應(yīng)予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項之規(guī)定，裁定如下：

駁回上訴，維持原判。

本裁定為終審裁定。

回到題目，非法吸收公眾存款罪判太重二審如何改判?筆者結(jié)合辦案經(jīng)驗，有以下看法：雖然二審維持率非常高，但并不是一點機(jī)會都沒有的，案件在每個階段都有其不同可以抓到的機(jī)會，找得到機(jī)會的話，甚至再審翻案也不是不可以。涉嫌刑案一定要盡快盡早委托專業(yè)的辯護(hù)律師介入處理，爭取最有利的結(jié)果。

法律法規(guī)：

《中華人民共和國刑法》2021.03.1

【非法吸收公眾存款罪】第一百七十六條：“ 非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰。”

《中華人民共和國商業(yè)銀行法》 2015.10.1

第十一條：“ ...未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)...”

司法解釋、部門規(guī)章、地方法規(guī)、地方司法文件：

最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》 法釋〔1999〕14號 1999.7.3

第二條：“個人為進(jìn)行違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。”

最高人民法院《關(guān)于非法集資刑事案件性質(zhì)認(rèn)定問題的通知》 法〔2011〕262號 2011.8.18

第一條：“行政部門對于非法集資的性質(zhì)認(rèn)定，不是非法集資案件進(jìn)入刑事程序的必經(jīng)程序。行政部門未對非法集資作出性質(zhì)認(rèn)定的，不影響非法集資刑事案件的審判?！?/span>

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》 公通字(2014)16號 2014.3.25

四、關(guān)于共同犯罪的處理問題：“為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，構(gòu)成非法集資共同犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。能夠及時退繳上述費用的，可依法從輕處罰；其中情節(jié)輕微的，可以免除處罰；情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不作為犯罪處理?！?/span>

河南省高級人民法院、河南省人民檢察院、河南省公安廳《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》 豫檢會2015第11號2015.12.30

三、正確適用刑法罪名。4、為他人向社會公眾非法吸收資金，并提供幫助從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，構(gòu)成共犯的，依法按共犯追究刑事責(zé)任...

最高人民檢察院《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀(jì)要》 高檢訴〔2017〕14號2017.6.2

9、在非法吸收公眾存款罪中，原則上認(rèn)定主觀故意并不要求以明知法律的禁止性規(guī)定為要件...還可以收集運用以下證據(jù)進(jìn)一步印證犯罪嫌疑人知道或應(yīng)當(dāng)知道其所從事行為具有非法性，比如犯罪嫌疑人故意規(guī)避法律以逃避監(jiān)管的相關(guān)證據(jù)：自己或要求下屬與投資人簽訂虛假的親友關(guān)系確認(rèn)書，頻繁更換宣傳用語逃避監(jiān)管，實際推介內(nèi)容與宣傳用語、實際經(jīng)營狀況不一致，刻意向投資人夸大公司兌付能力，在培訓(xùn)課程中傳授或接受規(guī)避法律的方法，等等。

10、...如存在以下情形之一，仍應(yīng)認(rèn)定犯罪嫌疑人具有非法吸收公眾存款的主觀故意：

（1）行政主管部門出具意見所涉及的行為與犯罪嫌疑人實際從事的行為不一致的；

（2）行政主管部門出具的意見未對是否存在非法吸收公眾存款問題進(jìn)行合法性審查，僅對其他合法性問題進(jìn)行審查的；

（3）犯罪嫌疑人在行政主管部門出具意見時故意隱瞞事實、弄虛作假的；

（4）犯罪嫌疑人與出具意見的行政主管部門的工作人員存在利益輸送行為的；

（5）犯罪嫌疑人存在其他影響和干擾行政主管部門出具意見公正性的情形的。

對于犯罪嫌疑人提出因信賴專家學(xué)者、律師等專業(yè)人士、主流新聞媒體宣傳或有關(guān)行政主管部門工作人員的個人意見而陷入錯誤認(rèn)識的辯解，不能作為犯罪嫌疑人判斷自身行為合法性的根據(jù)和排除主觀故意的理由。

上海市高級人民法院、上海市人民檢察院、上海市公安局關(guān)于辦理涉眾型非法集資犯罪案件的指導(dǎo)意見 滬高法〔2018〕360號

二、關(guān)于非法集資行為罪與非罪的界限

認(rèn)定非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法集資犯罪，必須堅持主客觀相統(tǒng)一原則。具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定非法集資犯罪：

（一）虛構(gòu)經(jīng)營業(yè)務(wù)或者故意作夸大宣傳的；

（二）明知集資參與人返利過高，或者招攬業(yè)務(wù)提成比例過高，不符合一般市場行情的；

（三）明知單位業(yè)務(wù)虧損，仍通過高息攬存等方式歸還單位債務(wù)的；

（四）曾在其他公司從事非法集資活動被查處或取締，之后又從事相同業(yè)務(wù)的；

（五）曾在銀行、證券、保險等金融機(jī)構(gòu)工作，具有一定的金融專業(yè)知識，參與實施非法集資活動的；

（六）其他應(yīng)當(dāng)認(rèn)定非法集資犯罪的情形...

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》的通知 高檢會〔2019〕2號 2019.1.30

五、關(guān)于犯罪數(shù)額的認(rèn)定問題

非法吸收或者變相吸收公眾存款構(gòu)成犯罪，具有下列情形之一的，向親友或者單位內(nèi)部人員吸收的資金應(yīng)當(dāng)與向不特定對象吸收的資金一并計入犯罪數(shù)額：

（一）在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的；

（二）以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內(nèi)部人員，并向其吸收資金的；

（三）向社會公開宣傳，同時向不特定對象、親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的...

《防范和處置非法集資條例》 國務(wù)院令第737號 2021.05.01

第二條：“本條例所稱非法集資，是指未經(jīng)國務(wù)院金融管理部門依法許可或者違反國家金融管理規(guī)定，以許諾還本付息或者給予其他投資回報等方式，向不特定對象吸收資金的行為...”

最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》 2022.3.1

第一條：“違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的'非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款’：

（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法許可或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；

（二）通過網(wǎng)絡(luò)、媒體、推介會、傳單、手機(jī)信息等途徑向社會公開宣傳；

（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；

（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款?！?/span>

第二條：“實施下列行為之一，符合本解釋第一條第一款規(guī)定的條件的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百七十六條的規(guī)定，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰：

（一）不具有房產(chǎn)銷售的真實內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的；

（二）以轉(zhuǎn)讓林權(quán)并代為管護(hù)等方式非法吸收資金的；

（三）以代種植（養(yǎng)殖）、租種植（養(yǎng)殖）、聯(lián)合種植（養(yǎng)殖）等方式非法吸收資金的；

（四）不具有銷售商品、提供服務(wù)的真實內(nèi)容或者不以銷售商品、提供服務(wù)為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的；

（五）不具有發(fā)行股票、債券的真實內(nèi)容，以虛假轉(zhuǎn)讓股權(quán)、發(fā)售虛構(gòu)債券等方式非法吸收資金的；

（六）不具有募集基金的真實內(nèi)容，以假借境外基金、發(fā)售虛構(gòu)基金等方式非法吸收資金的；

（七）不具有銷售保險的真實內(nèi)容，以假冒保險公司、偽造保險單據(jù)等方式非法吸收資金的；

（八）以網(wǎng)絡(luò)借貸、投資入股、虛擬幣交易等方式非法吸收資金的；

（九）以委托理財、融資租賃等方式非法吸收資金的；

（十）以提供'養(yǎng)老服務(wù)’、投資'養(yǎng)老項目’、銷售“老年產(chǎn)品”等方式非法吸收資金的；

（十一）利用民間'會’'社’等組織非法吸收資金的；

（十二）其他非法吸收資金的行為。”

第三條：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任：

（一）非法吸收或者變相吸收公眾存款數(shù)額在100萬元以上的；

（二）非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的；

（三）非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬元以上的。

非法吸收或者變相吸收公眾存款數(shù)額在50萬元以上或者給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在25萬元以上，同時具有下列情節(jié)之一的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任：

（一）曾因非法集資受過刑事追究的；

（二）二年內(nèi)曾因非法集資受過行政處罰的；

（三）造成惡劣社會影響或者其他嚴(yán)重后果的?！?/span>

關(guān)于印發(fā)《最高人民檢察院 公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》的通知 2022.5.15

第二十三條〔非法吸收公眾存款案（刑法第一百七十六條）〕非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：

（一）非法吸收或者變相吸收公眾存款數(shù)額在一百萬元以上的；

（二）非法吸收或者變相吸收公眾存款對象一百五十人以上的；

（三）非法吸收或者變相吸收公眾存款，給集資參與人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五十萬元以上的；

非法吸收或者變相吸收公眾存款數(shù)額在五十萬元以上或者給集資參與人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在二十五萬元以上，同時涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：

（一）因非法集資受過刑事追究的；

（二）二年內(nèi)因非法集資受過行政處罰的；

（三）造成惡劣社會影響或者其他嚴(yán)重后果的。

歡迎點評、探討。

  周鈺淇  律師

2022 年 8 月 20日

創(chuàng)作于上海博拓律師事務(wù)所

地址：上海市吳江路31號東方投資大廈17層上海博拓律師事務(wù)所。

聯(lián)系方式：18817577153（微信同號）

作者簡介：

周鈺淇，上海博拓律師事務(wù)所律師，曾任職于廣州市公安局白云區(qū)分局、河南省蘭考縣人民法院。專業(yè)領(lǐng)域為刑事辯護(hù)、合同糾紛，擅長重大、復(fù)雜、疑難案件，并在多起疑難案件的辯護(hù)中取得撤銷案件、不起訴、法定刑以下量刑的良好辯護(hù)效果。扎實的法學(xué)理論基礎(chǔ)，豐富的辦案經(jīng)驗，認(rèn)真、負(fù)責(zé)的執(zhí)業(yè)態(tài)度廣受委托人信賴和好評。

曾辦理過的部分有社會影響力的刑事、民事案件：

* 周某涉嫌詐騙罪判處緩刑案

* 魯某涉嫌故意傷害罪判處緩刑案

* 李某涉嫌買賣武裝部隊證件罪案（已取保）

* 王某涉嫌開設(shè)賭場罪案

* 徐某與上海某管理有限公司服務(wù)合同糾紛案

* 王某與上海某市政工程有限公司生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案

* 鄧某與張某買賣合同糾紛案

* 蔣某與陳某租賃合同案