【案情】

浙江某政環(huán)境藝術(shù)發(fā)展有限公司與浙江某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂了一份名為《綠化、景觀、市政工程建設(shè)工程施工合同》，約定工程承包范圍為某小區(qū)綠化、景觀、市政工程施工圖紙范圍內(nèi)的園林建筑、園路、園林綠化、園林小品、景觀水電及景觀施工圖上標(biāo)注的其他所有內(nèi)容。該環(huán)境藝術(shù)發(fā)展有限公司在施工合同簽訂后，按約履行合同，案涉工程已實際竣工，并經(jīng)房產(chǎn)公司竣工驗收合格，工程總造價為900余萬元。房產(chǎn)公司已支付工程款580余萬元，尚余320余萬元遲遲未支付。該環(huán)境藝術(shù)發(fā)展有限公司請求房產(chǎn)公司支付剩余工程款，且請求確認(rèn)該公司對房產(chǎn)公司的樓盤項目整體可拍賣工程（商品房、物業(yè)）價款享有優(yōu)先受償權(quán)，即具有優(yōu)先執(zhí)行權(quán)。

【觀點】

　　一、住宅小區(qū)綠化、景觀、市政工程與裝修裝飾工程沒有本質(zhì)的區(qū)別，可依照合同法第二百八十六條的規(guī)定，施工方對此建設(shè)工程價款享有優(yōu)先受償權(quán)。

　　二、住宅小區(qū)綠化、景觀、市政工程是建筑物區(qū)分所有權(quán)中的共有部分，功能上服務(wù)于業(yè)主，而與他人利益無涉，可與屬于發(fā)包人所有的專有部分一體實現(xiàn)折價、拍賣，不屬于不宜折價、拍賣的工程。

　　【評析】

　　我國合同法第二百八十六條規(guī)定:“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！北緱l是關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定，因條文本身規(guī)定較為簡單，對于住宅小區(qū)綠化、景觀、市政工程等不能單獨折價、拍賣工程的工程款是否適用，實踐中出現(xiàn)了一些爭議。我們認(rèn)為，住宅小區(qū)綠化、景觀、市政工程的承包人享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。就其理由，詳述如次。

　　一、住宅小區(qū)綠化、景觀、市政工程與裝修裝飾工程沒有本質(zhì)區(qū)別

我國合同法第二百八十六條規(guī)定的是建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，但是對“建設(shè)工程”的內(nèi)涵，理論上雖有論述，但主要討論的是設(shè)計合同、勘探合同、無效建設(shè)工程合同以及轉(zhuǎn)包、分包合同是否包含在內(nèi)，而對不能單獨折價、拍賣的工程，則鮮有涉獵。

對于實踐中爭議較多的土木、回填以及本案中的住宅小區(qū)綠化、景觀、市政工程等是否適用合同法第二百八十六條的規(guī)定，法律和司法解釋雖未進行明確的規(guī)定，但早在2004年12月8日，最高人民法院就發(fā)布了《關(guān)于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的函復(fù)》[(2004)民一他字第14號]，明確裝飾裝修工程的承包人享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。按照最高人民法院民一庭的觀點，裝飾裝修工程的承包人享有優(yōu)先受償權(quán)，符合下列條件：首先，裝修裝飾工程本質(zhì)上屬于建設(shè)工程。按照國務(wù)院頒布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》，國家技術(shù)監(jiān)督局發(fā)布的《國民經(jīng)濟行業(yè)分類與代碼》國家標(biāo)準(zhǔn)等，建設(shè)工程包含土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程。其次，符合合同法第二百八十六條的立法本意。“當(dāng)時建設(shè)部給人大法工委建議，要求規(guī)定建筑工程價款的優(yōu)先受償權(quán)的理由有兩個：一是建筑施工企業(yè)以提供勞務(wù)為主；二是破產(chǎn)法、民事訴訟法規(guī)定職工的工資優(yōu)先，所以工程的價款應(yīng)當(dāng)優(yōu)先?！?sup>③因此，合同法第二百八十六條之所以賦予建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)，是因為拖欠的工程款中，除了工程材料費以外，相當(dāng)一部分是承包人應(yīng)當(dāng)支付的工人工資和其他勞務(wù)費，故采取了特殊保護的立法政策。裝修裝飾工程款當(dāng)中亦含有立法所欲特殊保護的廣大勞動者及時獲得勞動報酬的利益。第三，裝修裝飾工程的發(fā)包人必須是該建筑物的所有權(quán)人，或者發(fā)包人雖然不是所有權(quán)人，但建筑物的所有權(quán)人與裝修裝飾工程的承包人之間已經(jīng)形成合同關(guān)系。

　　住宅小區(qū)綠化、景觀、市政工程，在前兩個方面，與裝修裝飾合同并無區(qū)別，惟對于裝修裝飾工程在物理上直接與房屋聯(lián)結(jié)為一體，而住宅小區(qū)綠化、景觀、市政工程則通過建筑物區(qū)分所有的方式與房屋聯(lián)結(jié)為一體。但這種差異并不構(gòu)成兩者實質(zhì)上的差異，只是在限定范圍方面有所不同。裝修裝飾工程價款優(yōu)先受償權(quán)限定在裝修裝飾工程的發(fā)包人是建筑物的所有權(quán)人，或者建筑物的所有權(quán)人與承包人之間存在合同關(guān)系，以便于裝修裝飾工程與建筑物一體拍賣、折價；而住宅小區(qū)綠化、景觀、市政工程則限定在如下情形：其一，房屋尚未出售，發(fā)包人原始取得住宅小區(qū)房屋以及綠化、景觀、市政工程的所有權(quán)，與裝修裝飾工程的上述情形完全相同；其二，房屋尚未售罄，發(fā)包人與其他業(yè)主并為共有權(quán)人，需借由建筑物區(qū)分所有的方式測算發(fā)包人在綠化、景觀、市政設(shè)施上所占的比例，與上述裝修裝飾工程類似。據(jù)此，按照“類似情況、同樣處理”之法理，應(yīng)參照裝修裝飾工程進行處理。

二、住宅小區(qū)綠化、景觀、市政工程不屬于不宜折價、拍賣的工程

　　住宅小區(qū)綠化、景觀、市政工程屬于合同法第二百八十六條規(guī)定的“建設(shè)工程”已如上述，但根據(jù)合同法第二百八十六條中的但書規(guī)定，不宜折價、拍賣的工程，則應(yīng)排除優(yōu)先受償權(quán)的適用。一般認(rèn)為，所謂不宜折價、拍賣的工程，分為兩種情形：一是出于對公共利益的考量，如國家機關(guān)的辦公用房、軍事建筑、關(guān)系到國計民生、涉及公共服務(wù)、公用事業(yè)和社會團體的主要公益建筑等工程，折價、拍賣該類工程將損害到公共利益。二是客觀上無法折價、拍賣的工程，如建設(shè)手續(xù)不合法等情形。

　　首先，住宅小區(qū)綠化、景觀、市政工程不屬于因涉及公共利益而不宜折價、拍賣的建設(shè)工程。公共利益作為一種公共服務(wù)，是為公眾所欲求的，一旦提供了這種服務(wù)，就不能為提供者所壟斷，而應(yīng)為所有社會成員所共享。因此，任何公共利益的受益人是所有的人而不是某一或特定的利益共同體。倘若某種利益只是某些或特定利益主體受益，滿足的是特定人的利益需求或愿望，這種利益不能成為社會的普遍利益，因此不是公共利益。^⑤據(jù)上所述，當(dāng)住宅小區(qū)的商品房尚未出售時，商品房與綠化、景觀、市政工程均屬發(fā)包人所有，因此不存在公共利益的問題；當(dāng)商品房部分出售時，綠化、景觀、市政工程服務(wù)于發(fā)包人和其他特定的業(yè)主，亦與公共利益無涉。

　　其次，住宅小區(qū)綠化、景觀、市政工程不屬于客觀上不能折價、拍賣的建設(shè)工程。按照物權(quán)法第七十二條第二款規(guī)定：“業(yè)主轉(zhuǎn)讓建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房，其對共有部分享有的共有和共同管理的權(quán)利一并轉(zhuǎn)讓?！惫首≌^(qū)的綠化、景觀、市政工程的價值已經(jīng)包含在商品房、經(jīng)營性用房等專有部分折價、拍賣所得的價款之中，可對專有部分折價、拍賣，使附著其上的綠化、景觀、市政工程的價值得以實現(xiàn)。