一、刑事訴訟各階段關(guān)于涉案財物的規(guī)定異同

刑事涉案財產(chǎn)并非專業(yè)法律術(shù)語，根據(jù)《刑法》第六十四條規(guī)定，涉案財物包括違法所得、違禁品和供犯罪所用的本人財物（犯罪工具）兩類。司法解釋及各類規(guī)定中頻繁出現(xiàn)涉案財產(chǎn)的概念，但由于制定機關(guān)的職能不一，側(cè)重點也存在不同之處。

（一）偵查階段

《公安機關(guān)辦理刑事案件適用查封、凍結(jié)措施有關(guān)規(guī)定》對涉案財物進(jìn)行了定義，是指“公安機關(guān)在辦理刑事案件過程中，依法以查封、凍結(jié)等方式固定的可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種財產(chǎn)和物品”，包括：（一）犯罪所得及其孳息；（二）用于實施犯罪行為的工具；（三）其他可以證明犯罪行為是否發(fā)生以及犯罪情節(jié)輕重的財物。

同為偵查階段適用的《公安機關(guān)涉案財物管理若干規(guī)定》（以下簡稱《公安機關(guān)涉財規(guī)定》）對“涉案財物”的定義更為細(xì)致，是指“公安機關(guān)在辦理刑事案件和行政案件過程中，依法采取查封、扣押、凍結(jié)、扣留、調(diào)取、先行登記保存、抽樣取證、追繳、收繳等措施提取或者固定，以及從其他單位和個人接受的與案件有關(guān)的物品、文件和款項”，并增加列舉了“非法持有的淫穢物品、毒品等違禁品”。

可以看出，除了遵循《刑法》對涉案財物的原則性規(guī)定外，從偵辦案件的角度出發(fā)，偵查機關(guān)在定義“涉案財物”時更多考慮到采取的保全措施和財物的證據(jù)屬性。

偵查機關(guān)為更好保障案件的偵破和追贓、退賠的順利完成，會在權(quán)力范圍內(nèi)最大范圍、最大限度地采用強制措施。尤其是在近年來涉眾型經(jīng)濟案件的頻發(fā)而受害人眾多的背景下，辦案機關(guān)往往面臨巨大的信訪維穩(wěn)壓力，雖偵破案件不難，但如何完成追贓、退賠的任務(wù)已經(jīng)成為偵查機關(guān)的新難題。于是在全國范圍內(nèi)，偵查階段超范圍、超期限、“一扣到底”等違法查封、凍結(jié)等現(xiàn)象屢有發(fā)生。

需要注意的是，權(quán)力具有擺脫監(jiān)管的天然屬性，一旦缺少監(jiān)管和約束，就會漫無邊際地擴張，滋生腐敗等伴生物。如何扎牢制度的“籠子”，讓權(quán)力在制度和規(guī)則的框架下有效運行，值得引起我們的重視。

（二）審查起訴階段

審查起訴階段主要適用的《人民檢察院刑事訴訟涉案財物管理規(guī)定》（以下簡稱《檢察院涉財管理規(guī)定》），對涉案財產(chǎn)的定義與公安機關(guān)涉財規(guī)定的定義看起來幾乎一致。

由于人民檢察院屬于刑事訴訟中銜接偵查與公訴的部門，該文件更多側(cè)重財物的交接、移送等管理性程序，對財物的處分、分配和權(quán)利救濟并無太多的觸及。

《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第三百三十條規(guī)定，人民檢察院審查移送起訴的案件，應(yīng)當(dāng)查明涉案財物是否查封、扣押、凍結(jié)并妥善保管，清單是否齊備；對被害人合法財產(chǎn)的返還和對違禁品或者不宜長期保存的物品的處理是否妥當(dāng)，移送的證明文件是否完備。

可以看出，不管是贓款贓物或者是證據(jù)性質(zhì)的財物，審查起訴只關(guān)注財物是否具備提起公訴的條件，以及對這些財物的保存與管理。對于采取強制措施的合法性、必要性與界限，查凍扣的范圍、手段等是否符合法律規(guī)定等問題，并非審查起訴程序的法定審查內(nèi)容。

由于沒有法定職責(zé)要求，在刑事訴訟的推進(jìn)過程中，強大的程序慣性致使審查起訴機關(guān)在對已采取措施的財產(chǎn)部分進(jìn)行主動審查的方面，并無太高的積極性。

同樣，在被動面對當(dāng)事人或者利害關(guān)系人關(guān)于涉案財產(chǎn)部分的申訴或者控告時，消極地按照偵查機關(guān)的移交的照單移送法院、并由審判機關(guān)作出判決，于審查起訴機關(guān)而言，似乎是最為穩(wěn)妥的做法。

（三）審判執(zhí)行階段

執(zhí)行階段頻繁適用的《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》（以下簡稱《涉財執(zhí)行規(guī)定》），沒有對涉案財產(chǎn)進(jìn)行定義，而是從刑罰類型和處置方式出發(fā)，確定對涉案財物的強制處分和分配，其側(cè)重的是執(zhí)行性，例如執(zhí)行的事項、執(zhí)行的順序等，具有較強操作性。

生效裁判文書對該程序的影響是起決定性的，但遺憾的是，一直以來刑事庭審只注重對被告人定罪量刑部分的審理，而忽略了對涉案財產(chǎn)的審理，判決主文關(guān)于財產(chǎn)處置部分往往囫圇吞棗，處置的范圍、方式等的內(nèi)容不夠具體明確，容易引起爭議和執(zhí)行的不確定性。

2021年的《刑訴法解釋》根據(jù)司法實踐反應(yīng)的問題作出了修改完善，其不但在第十八章專章規(guī)定了涉案財物處理內(nèi)容，還在第二百七十九條對以下內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定：對查封、扣押、凍結(jié)財物的調(diào)查是法庭審查的法定內(nèi)容；明確案外人的訴訟地位；明確不能確認(rèn)屬于違法所得或者依法應(yīng)當(dāng)追繳的其他涉案財物的，不得沒收。

同時，該解釋還要求判決書中應(yīng)當(dāng)寫明涉案財物的名稱、金額、數(shù)量、存放地點及其處理方式等內(nèi)容，判決追繳違法所得或者責(zé)令退賠的，應(yīng)當(dāng)寫明追繳、退賠的金額或者財物的名稱、數(shù)量等情況。

另外，該解釋第三百九十一條還要求二審法院對上訴、抗訴案件，應(yīng)當(dāng)著重審查對涉案財物的處理是否正確，發(fā)現(xiàn)第一審判決未對隨案移送的涉案財物及其孳息作出處理的，可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。

遺憾的是，至今為止，在刑事訴訟中，除了在被告人逃匿、死亡沒收財產(chǎn)特別程序之外，案外人參與訴訟、提起上訴等訴訟權(quán)利仍未能得到保障，其能否參與訴訟表達(dá)訴求仍取決于法庭的必要性判斷。

由于各階段經(jīng)辦部門的工作側(cè)重點不一，強大的程序慣性，導(dǎo)致實踐中對涉案財物的處置（尤其是案外人的財物處置）需經(jīng)漫長的程序等待，即使在審判執(zhí)行階段能夠公正合法地處理，案外人可能由此遭受的損失也已經(jīng)難以挽回。

如何在刑事訴訟各個階段，即參照刑事審判的標(biāo)準(zhǔn)對涉案財產(chǎn)的定義和范圍等有統(tǒng)一認(rèn)識，采取合適的、傷害性小的財產(chǎn)保全措施，并且建立有效的權(quán)利救濟途徑，設(shè)置違法保全的損害賠償制度，才是“以審判為中心”的應(yīng)有之義。

二、刑事涉案財產(chǎn)的范圍

（一）違法所得與其收益

“任何人不得因犯罪而獲利”，《刑法》第六十四條規(guī)定的違法所得，應(yīng)是指犯罪分子因?qū)嵤┓缸锘顒?，而取得的全部財物?/p>

根據(jù)《刑訴法解釋》第四百四十三條第一款規(guī)定，“被告人將依法應(yīng)當(dāng)追繳的涉案財物用于投資或者置業(yè)的，對因此形成的財產(chǎn)及其收益，應(yīng)當(dāng)追繳?！庇纱丝梢?，違法所得包括的直接所得和間接所得，即財產(chǎn)本身與財產(chǎn)產(chǎn)生的孳息、收益等，都應(yīng)當(dāng)予以追繳。

但是實踐中，行為人利用違法所得進(jìn)行經(jīng)營投資，必然付出自身的勞務(wù)和智力，并承擔(dān)相應(yīng)的市場風(fēng)險，經(jīng)營所得是否應(yīng)一律沒收的問題值得考究。筆者認(rèn)為，若被告人利用違法所得進(jìn)行投資和運營，確實經(jīng)過較長時間，付出了大量的勞務(wù)，并承擔(dān)相應(yīng)市場風(fēng)險，那么在沒收犯罪所得衍生之物時，則應(yīng)當(dāng)審慎進(jìn)行。

（二）作案工具

判斷某涉案財物是否屬于供犯罪所用的財物，應(yīng)當(dāng)注意幾個方面。

第一，行為人主觀上擁有或使用該財物的目的，就是為了用于實施犯罪，如果行為人主觀上不是將財物用于犯罪，或者主要目的不是為了犯罪，就不應(yīng)當(dāng)將涉案財物認(rèn)定為犯罪工具。因此，過失犯罪中的涉案財產(chǎn)，基本上不能認(rèn)定為犯罪工具，予以沒收。

第二，與行為人的實行行為有密切的關(guān)聯(lián)。例如行為人使用手機在非法吸存活動中發(fā)朋友圈進(jìn)行夸大宣傳，與同案人互相聯(lián)絡(luò)，但該手機也是行為人日常使用的通信工具，故司法機關(guān)應(yīng)僅考慮其證據(jù)價值、為偵查需要進(jìn)行暫時扣押，而不應(yīng)認(rèn)定為犯罪工具予以沒收。

第三，財物的主要功能是為犯罪所設(shè)計，并被用于犯罪，例如槍支、迷魂藥、假幣。但如果在犯罪時行為人使用的不是該財物的慣常用途，例如在車內(nèi)發(fā)生強奸行為的汽車，或者在燒烤店隨手操起的板凳或啤酒瓶，則不能認(rèn)定為作案工具，進(jìn)而予以沒收。

但是，如果經(jīng)常性利用該財物進(jìn)行犯罪，即使不是使用該財物的主要功能，如多次飛車搶奪的摩托車，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為作案工具處理。

第四，若第三人明知行為人利用自己的財物實施犯罪，仍然為其提供使用，則應(yīng)當(dāng)視同為作案工具予以沒收，否則就縱容了惡意第三人。

第五，犯罪成本。犯罪成本是否作為違法所得統(tǒng)一處理，因不同類型的犯罪有不同的爭論。同樣，犯罪成本是否作為犯罪工具進(jìn)行處理，如在詐騙類犯罪中，行為人為取得被害人的信任而前期投入的資金、操縱證券市場的資金、單位的注冊資金、固定資產(chǎn)等財產(chǎn)應(yīng)否視為作案工具，存在較大爭議。

（三）違法所得與合法財產(chǎn)的區(qū)分

當(dāng)違法所得及收益，與行為人或者案外人的合法財產(chǎn)或家庭財產(chǎn)出現(xiàn)混同的時候，往往界定存在困難，該問題在近年來高發(fā)的涉眾型案件中尤為突出。

1、違法所得與合法財產(chǎn)共同投資形成混同，只能處置其對應(yīng)的份額及收益。

對此，新《刑訴法解釋》第四百四十三條第二款作了專門規(guī)定：被告人將依法應(yīng)當(dāng)追繳的涉案財物與其他合法財產(chǎn)共同用于投資或者置業(yè)的，對因此形成的財產(chǎn)中與涉案財物對應(yīng)的份額及其收益，應(yīng)當(dāng)追繳。

值得指出的是，行為人使用違法所得作為股本，與案外人共同注冊公司時，違法所得已經(jīng)脫離了行為的控制，成為公司法人獨立的財產(chǎn)，如需對該部分財產(chǎn)進(jìn)行追繳，公司作為獨立的案外人，其獨立的財產(chǎn)權(quán)也應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)，故不能直接處置公司名下的財產(chǎn)，最多只能對對應(yīng)的股權(quán)進(jìn)行處置。

而實踐中，辦案機關(guān)為了更大限度地進(jìn)行追贓退賠，往往會對有上述情況的公司流動資金賬戶、固定資產(chǎn)等采取查封、凍結(jié)等保全措施，并最終進(jìn)行追繳，這種做法顯然已經(jīng)違反了法律的規(guī)定，不當(dāng)?shù)財U大了涉案財產(chǎn)的范圍，對市場主體的經(jīng)營活動產(chǎn)生了極大的破壞，嚴(yán)重侵犯公司和其他股東獨立的財產(chǎn)權(quán)與經(jīng)營權(quán)，應(yīng)當(dāng)引起有關(guān)部門重視和進(jìn)一步監(jiān)管。

2、違法所得已經(jīng)流轉(zhuǎn)至案外人

善意取得，是區(qū)分違法所得和案外人財產(chǎn)的基本原則，相關(guān)司法解釋均采用相同態(tài)度。如《兩高一部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》、《兩高關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、《涉財執(zhí)行規(guī)定》都有明確規(guī)定，第三人善意取得涉案財物的，執(zhí)行程序中不予追繳。

這些規(guī)定也都列舉了一些非善意獲得財產(chǎn)的情形，如案外人明知是涉案財物、無償或低于市場價、獲得財產(chǎn)的方式本身不合法等。案外人在訴訟中對涉案財產(chǎn)主張善意取得時，可以參照該等條款進(jìn)行舉證說明，后文會詳細(xì)論述。

（四）替代物

違法所得在行為人投資失敗、揮霍、轉(zhuǎn)移、違法所得，或者財產(chǎn)自然滅失之后，能否追繳其合法財產(chǎn)的部分、涉案財產(chǎn)是否包括原物的替代物的問題，并無太大的爭議。我國《刑法》規(guī)定的“責(zé)令退賠”，指的就是在不能充分追繳違法所得時，責(zé)令犯罪分子退賠相應(yīng)價值財產(chǎn)的措施?！缎淘V法解釋》第四百四十九條也規(guī)定，查封、扣押、凍結(jié)的被告人財物，屬于被告人合法所有的，在賠償被害人損失、執(zhí)行財產(chǎn)刑后才返還被告人。

值得注意的是，違法所得被揮霍或滅失后，才會利用被告人的合法財產(chǎn)作為替代物進(jìn)行退賠，但如果涉案財產(chǎn)是作案工具部分，則不存在替代物的問題，實踐中應(yīng)當(dāng)予以區(qū)分。

三、案外人制度

盡管新《刑訴法解釋》完善了在審判階段調(diào)查涉案財產(chǎn)的規(guī)定，讓案外人在刑事審判法庭的訴訟地位有了法律依據(jù)，使得涉案財產(chǎn)的救濟問題得到一定改善。然而，刑事訴訟的案外人救濟制度仍然存在一些問題。如關(guān)于案外人制度的規(guī)定過于分散，可操作性不強，缺乏監(jiān)督和救濟途徑，辦案機關(guān)重視程度不足等。

（一）案外人財產(chǎn)涉及刑事訴訟保全措施或處置的救濟程序

1、對刑事訴訟財產(chǎn)保全措施的救濟。

實踐中，在涉案財產(chǎn)被查封、扣押、凍結(jié)后，有關(guān)機關(guān)在大多數(shù)情形下不會主動解除措施，刑事訴訟程序期限漫長，為保障自身權(quán)利，案外人需要在審判前就積極對財產(chǎn)保全措施進(jìn)行救濟。

根據(jù)《刑事訴訟法》第一百一十七條的規(guī)定，當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人、利害關(guān)系人有權(quán)對司法機關(guān)及其工作人員對與案件無關(guān)的財物采取查封、扣押、凍結(jié)措施的行為，向該機關(guān)提出申訴或者控告，對處理決定不服的，可以向同級人民檢察院申訴?！豆矙C關(guān)辦理刑事案件適用查封、凍結(jié)措施有關(guān)規(guī)定》第五十一條有相同規(guī)定，且增加了可以向上級公安機關(guān)申訴的救濟途徑。

實踐中以上救濟途徑均存在巨大弊端。

第一，公安機關(guān)既負(fù)責(zé)對涉案財產(chǎn)采取保全措施，又被要求審查保全措施是否恰當(dāng)、進(jìn)而解除保全措施，兼具運動員和裁判員的角色，缺乏中立者的制約，向其提出申訴或者控告，無異于與虎謀皮。

第二，無論是向上級機關(guān)還是向同級檢察院申訴效果甚微。首先，公安機關(guān)上下級具有高度的統(tǒng)一性，下級部門在進(jìn)行保全措施的時候，往往經(jīng)得上級機關(guān)的同意或者默許。其次，作為法律監(jiān)督部門，檢察機關(guān)對本級偵查機關(guān)的活動本來一貫缺少干涉的主動性，在不涉及重大人身損害或者重大違法的情況下，僅為區(qū)區(qū)一點財產(chǎn)問題就動用監(jiān)督制度，顯然不符合部門工作慣常做法。

第三，沒有明確具體的程序設(shè)置。僅僅規(guī)定有申訴的權(quán)利，卻沒有配套保障權(quán)利的程序設(shè)置，如由哪個部門負(fù)責(zé)、申訴的期限、違反的懲戒措施等等內(nèi)容，如此一來，權(quán)利就會被架空。正是因為這些缺陷，案外人欲提起申訴的時候，相關(guān)人員不置可否，態(tài)度十分隨意，收不收材料、受不受理申訴都是未知之?dāng)?shù)，更不用談什么時候會答復(fù)，申訴往往就是石沉大海、杳無音訊。

2、對審判時財產(chǎn)處置程序的救濟。如前所述，《刑訴法解釋》規(guī)定了案外人在審判階段的財產(chǎn)救濟權(quán)利。要求法庭審理中對涉案財物進(jìn)行法庭調(diào)查，必要時可以通知案外人出庭；增加了涉案財物處理的事實、證據(jù)、適用法律等問題的法庭辯論；規(guī)定了在第二審期間，如果發(fā)現(xiàn)第一審判決未對隨案移送財物作出處理的，可以發(fā)回重審。

以上規(guī)定較為籠統(tǒng)，規(guī)定必要時案外人可以參與訴訟，而是否必要參加完全隨審判員一意而決，即在司法實踐中，參加訴訟并非案外人的法定權(quán)利。關(guān)于控辯雙方、被害人、案外人對涉案財產(chǎn)如何進(jìn)行調(diào)查、舉證和辯論的問題，則沒有明確規(guī)定，在實踐中缺乏可操作性。雖然二審可能因為財產(chǎn)處理問題而發(fā)回重審，但是案外人就連提起上訴、啟動二審程序的訴訟權(quán)利都沒有，自然無法期望二審能對自身權(quán)利有多大的保障。

但不管如何，以司法解釋的方式明確規(guī)定了涉案財產(chǎn)處置的內(nèi)容是一大進(jìn)步。對案外人來講，則應(yīng)當(dāng)隨時做好準(zhǔn)備，積極做好訴訟中的舉證等工作，積極參與訴訟，以最大程度保障自身的合法權(quán)益。

3、執(zhí)行階段對案外人對財產(chǎn)權(quán)利的救濟。（1）執(zhí)行異議。《涉財執(zhí)行規(guī)定》第十四條規(guī)定，“執(zhí)行過程中，當(dāng)事人、利害關(guān)系人認(rèn)為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定，或者案外人對執(zhí)行標(biāo)的主張足以阻止執(zhí)行的實體權(quán)利，向執(zhí)行法院提出書面異議的，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第二百二十五條的規(guī)定處理。人民法院審查案外人異議、復(fù)議，應(yīng)當(dāng)公開聽證。”此規(guī)定一般視為對執(zhí)行行為的異議，通過向上一級復(fù)議、公開聽證的方式進(jìn)行救濟。

《涉財執(zhí)行規(guī)定》第十五條認(rèn)為，案外人對刑事裁判中對涉案財物是否屬于贓款贓物認(rèn)定錯誤的異議，不能通過裁定補正的，應(yīng)將異議材料移送刑事審判部門通過審判監(jiān)督程序處理。

需要注意的是，雖然《涉財執(zhí)行規(guī)定》第十六條規(guī)定辦理刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行案件，參照適用民事執(zhí)行的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行。但是，刑事涉案財產(chǎn)執(zhí)行程序中并無執(zhí)行異議訴訟的設(shè)置，因此，故案外人對涉案財產(chǎn)提起執(zhí)行異議的時候，不應(yīng)參照《民事訴訟法》第二百三十四條規(guī)定的執(zhí)行部門作出裁定后，自行提起執(zhí)行異議之訴，而是依據(jù)涉財執(zhí)行規(guī)定第十五條規(guī)定，執(zhí)行部門將異議材料移送刑事審判部門通過審判監(jiān)督程序處理。

（2）審判監(jiān)督程序。新《刑訴法解釋》第四百五十一條規(guī)定，“案外人認(rèn)為已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定侵害其合法權(quán)益，提出申訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查處理?！钡谒陌傥迨邨l第二款第（七）項規(guī)定：“對違法所得或者其他涉案財物的處理確有明顯錯誤的，應(yīng)當(dāng)決定重新審判?！币虼?，根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，案外人可以通過審判監(jiān)督程序在刑事判決生效后，進(jìn)行權(quán)利救濟。

（二）案外人對涉案財產(chǎn)主張權(quán)利的證明內(nèi)容

不管是針對刑事財產(chǎn)保全措施還是處置的救濟程序中，根據(jù)“誰主張，誰舉證”原理，案外人都應(yīng)就自己對該財產(chǎn)享有權(quán)利的事項進(jìn)行證明。

1、證明對該涉案財產(chǎn)享有所有權(quán)或其他權(quán)利。所有權(quán)包括單獨所有、共同所有，如前所述，涉案財產(chǎn)可能已經(jīng)轉(zhuǎn)移給第三人或者與第三人的財產(chǎn)混合。案外人對涉案財產(chǎn)主張單獨或共同所有權(quán)，首先需要提供對財產(chǎn)的所有權(quán)證明文件，該文件應(yīng)當(dāng)能真實反映案外人對財產(chǎn)的所有權(quán)及份額。

涉案財產(chǎn)可能存在案外人的其他權(quán)利，例如抵押、質(zhì)押等權(quán)利。根據(jù)《涉財執(zhí)行規(guī)定》第十三條的規(guī)定，在案外人對執(zhí)行標(biāo)的依法享有優(yōu)先受償權(quán)的情況下，其權(quán)利優(yōu)先于被害人的損失和其他民事債務(wù)以及罰金、沒收財產(chǎn)等財產(chǎn)刑，僅排在賠付醫(yī)療費用之后。

2、證明對涉案財產(chǎn)的權(quán)利是善意取得。善意取得是民事法律概念，根據(jù)《民法典》第三百一十一條規(guī)定，善意取得應(yīng)符合三個條件：（一）取得財產(chǎn)時是善意；（二）合理的對價；（三）已經(jīng)登記或交付。因此，要主張善意取得，應(yīng)當(dāng)根據(jù)上述條件進(jìn)行舉證。

反向來看，《涉財執(zhí)行規(guī)定》第十一條列舉了四種不屬于善意的情形：“（一）明知是涉案財物而接受；（二）無償或者以明顯低于市場的價格取得；（三）通過非法債務(wù)清償或者違法犯罪活動取得；（四）第三人通過其他惡意方式取得涉案財物的?！币陨蠗l文，就是案外人證明取得涉案財產(chǎn)構(gòu)成善意取得的證明標(biāo)準(zhǔn)。

四、涉案財產(chǎn)的保全處置程序與破產(chǎn)程序的重疊

（一）程序的先后順序

破產(chǎn)程序?qū)嵸|(zhì)是財產(chǎn)分配處置程序，當(dāng)出現(xiàn)刑事訴訟程序和破產(chǎn)程序交叉的情況下，兩種程序進(jìn)行的先后順序存在先刑后民和刑民并行兩種處理模式，而對于采用何種模式進(jìn)行的問題，實踐中尚未有統(tǒng)一結(jié)論。有觀點認(rèn)為，核心在于涉案的財產(chǎn)與破產(chǎn)財產(chǎn)是否能夠區(qū)分，如果能夠區(qū)分的，則可以采用刑民并行的模式，不需要等待刑事訴訟的處理結(jié)果，即對不涉案的財產(chǎn)進(jìn)行破產(chǎn)處置，如果不能區(qū)分的，則應(yīng)采用相反的處理模式。

實踐中兩種情況都存在，筆者辦理的某涉嫌集資詐騙的案件中，廣東某地企業(yè)提起的破產(chǎn)申請被法院因案件涉刑而駁回，但就在同一個案件中，浙江某地的公司也因為同一個案件遭受同一個公安機關(guān)的查封措施，但是浙江受理了該公司的破產(chǎn)申請，進(jìn)而裁定通過了債權(quán)人會議決議，公安機關(guān)也派員出席了會議代為行使表決權(quán)利。

（二）破產(chǎn)程序?qū)π淌律姘肛敭a(chǎn)保全措施的影響

根據(jù)《破產(chǎn)法》第十九條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，有關(guān)債務(wù)人財產(chǎn)的保全措施應(yīng)當(dāng)解除，執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)中止”。本條規(guī)定是通過破產(chǎn)程序解除涉案財產(chǎn)保全措施的最直接法律依據(jù)。但是仍存在一些爭議。

破產(chǎn)程序處置的財產(chǎn)是否包括涉案財產(chǎn)?！镀飘a(chǎn)法》第三十條對“債務(wù)人財產(chǎn)”作了說明：“破產(chǎn)申請受理時屬于債務(wù)人的全部財產(chǎn)，以及破產(chǎn)申請受理后至破產(chǎn)程序終結(jié)前債務(wù)人取得的財產(chǎn)，為債務(wù)人財產(chǎn)。”根據(jù)文義，破產(chǎn)法律規(guī)范所稱的“債務(wù)人財產(chǎn)”，指的應(yīng)該是債務(wù)人的合法財產(chǎn)。

但如果債務(wù)人財產(chǎn)遭受刑事保全措施，則表明該部分財產(chǎn)可能屬于作案工具或違法所得，是否真正屬于債務(wù)人還沒有定論，并不能當(dāng)然歸入“債務(wù)人財產(chǎn)”的行列，自然無法通過破產(chǎn)程序進(jìn)行處置。

所以，在涉案財物未經(jīng)刑事審判法庭處理認(rèn)定的情況下，依據(jù)《破產(chǎn)法》第十九條的規(guī)定，解除查封、凍結(jié)等措施，存在障礙。筆者經(jīng)辦的某涉及集資詐騙的公司破產(chǎn)案中，破產(chǎn)法院的裁定，就并未能得到公安機關(guān)的配合和執(zhí)行，涉案財產(chǎn)的保全措施一直未被解除。

（三）刑事涉案財產(chǎn)在破產(chǎn)程序中的執(zhí)行順位安排

《涉財執(zhí)行規(guī)定》第十三條規(guī)定，被執(zhí)行人在執(zhí)行中同時承擔(dān)刑事責(zé)任、民事責(zé)任，其財產(chǎn)不足以支付的，按照下列順序執(zhí)行：（一）人身損害賠償中的醫(yī)療費用；（二）退賠被害人的損失；（三）其他民事債務(wù)；（四）罰金；（五）沒收財產(chǎn)。

可見，在刑事法律體系中，有明確的法律規(guī)定人身損害賠償和退賠被害人的損失，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于其他的民事債務(wù)和財產(chǎn)刑，因此，不管企業(yè)是否進(jìn)入破產(chǎn)程序，刑事犯罪中的人身損害賠償和退賠部分應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于其他民事債務(wù)。

但是，我國破產(chǎn)法律體系中規(guī)定的破產(chǎn)清償順位完全不同，《企業(yè)破產(chǎn)法》破產(chǎn)財產(chǎn)清償順序應(yīng)為“破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)→職工債權(quán)→社保、稅款→普通破產(chǎn)債權(quán)”。

可見，在破產(chǎn)法律體系中，人身損害賠償和退賠被害人損失的優(yōu)先在破產(chǎn)法律中并無相關(guān)規(guī)定，許多破產(chǎn)法庭或破產(chǎn)管理人認(rèn)為破產(chǎn)法律與刑事法律同屬部門法律，在效力位階上看，并不需要受到刑事法律的規(guī)制。

另外，犯罪工具或者需要退賠被害人的財產(chǎn)，意味著該部分財產(chǎn)可能屬于違禁品或?qū)儆诒缓θ?，由于犯罪行為而改變占有，強行歸入任一破產(chǎn)債權(quán)順序，分配給其他主體，均不合適，有違“任何人不得因不法行為獲益”的理念。

實踐中，如兩種程序均在同一地域進(jìn)行，則可以進(jìn)行統(tǒng)一協(xié)調(diào)，但如案件涉及多地不同辦案機關(guān)，則互不理睬，分別按照不同的規(guī)范進(jìn)行處理的情況屢見不鮮?！跋认率譃閺?，后下手遭殃”，能夠?qū)嶋H上占有、處置財產(chǎn)的機關(guān)往往占據(jù)主動，不管依據(jù)刑事訴訟程序還是破產(chǎn)程序，無法實體上處置財產(chǎn)的辦案機關(guān)的裁決，往往并不能得到有效地實際執(zhí)行。