我國商業(yè)秘密鑒定的發(fā)展及主要問題分析

朝九晚九 2022-06-23 發(fā)布于北京

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　作者：

于曉萌 中國信通院知識(shí)產(chǎn)權(quán)與創(chuàng)新發(fā)展中心司法鑒定部工程師

閆坤 中國信通院知識(shí)產(chǎn)權(quán)與創(chuàng)新發(fā)展中心司法鑒定部副主任、高級(jí)工程師

一、引言

黨的十八大以來，黨中央全面加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作，商業(yè)秘密作為一種特殊的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，其保護(hù)也受到高度重視，中共中央、國務(wù)院印發(fā)的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)綱要（2021-2035年）》[1]指出“制定修改強(qiáng)化商業(yè)秘密保護(hù)方面的法律法規(guī)，完善規(guī)制知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用行為的法律制度以及與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的反壟斷、反不正當(dāng)競爭等領(lǐng)域立法”。近幾年，商業(yè)秘密訴訟案件呈現(xiàn)出逐年上升的趨勢，為完善商業(yè)秘密的法律保護(hù)體系，我國也多次修訂法律法規(guī)、出臺(tái)相關(guān)的司法解釋。

在司法實(shí)踐中，多數(shù)商業(yè)秘密問題涉及專業(yè)性技術(shù)知識(shí)，由于這些問題具有較強(qiáng)的專業(yè)性，法官需要借助鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見書對專業(yè)技術(shù)問題的技術(shù)事實(shí)進(jìn)行準(zhǔn)確判斷和認(rèn)定[2]。因此，鑒定意見對于商業(yè)秘密的認(rèn)定具有十分重要的意義。但由于商業(yè)秘密鑒定缺乏統(tǒng)一的操作規(guī)范，沒有相關(guān)國家標(biāo)準(zhǔn)以及行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致目前的鑒定流程存在諸多問題。

本文梳理全國各地法院2016-2021年涉及侵犯商業(yè)秘密的案例，就我國訴訟過程中商業(yè)秘密案件的鑒定情況及存在的問題進(jìn)行探討，并提出相關(guān)建議。

二、商業(yè)秘密訴訟案件的鑒定情況

為梳理商業(yè)秘密訴訟案件的鑒定情況，筆者在中國裁判文書網(wǎng)分別針對刑事案由、民事案由進(jìn)行檢索，梳理全國法院2016-2021年涉及侵犯商業(yè)秘密鑒定案件的基本特點(diǎn)。

（一）刑事案件中商業(yè)秘密鑒定占比遠(yuǎn)高于民事案件

以“刑事案由”“侵犯商業(yè)秘密罪”為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)進(jìn)行檢索，文書類型限定為“判決書”，在所述時(shí)間范圍內(nèi)共檢索到以侵犯商業(yè)秘密罪判決結(jié)案的案件70件。進(jìn)一步利用“鑒定”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，同時(shí)剔除僅對“損失數(shù)額”進(jìn)行鑒定的案件，共計(jì)得到24件案件，并統(tǒng)計(jì)包含鑒定意見的案件占比。根據(jù)統(tǒng)計(jì)結(jié)果可以看出，刑事案件中多數(shù)都涉及鑒定意見，鑒定案件整體占比高達(dá)88.9%，如圖1所示。

圖1 2016年-2021年商業(yè)秘密刑事案件鑒定數(shù)量

以“民事案由”“侵害商業(yè)秘密糾紛”為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)進(jìn)行檢索，文書類型限定為“判決書”，在所述時(shí)間范圍內(nèi)共檢索到以商業(yè)秘密相關(guān)糾紛判決結(jié)案的案件488件，去除2件重復(fù)案件，共計(jì)486件。利用關(guān)鍵詞“鑒定”進(jìn)一步檢索，檢索判決書中包含鑒定意見的案件，并剔除檢索結(jié)果中“法院駁回鑒定申請”“撤回鑒定申請”等案件，共計(jì)得到40件案件，進(jìn)一步統(tǒng)計(jì)判決書結(jié)案的案件中包含鑒定意見的案件占比。根據(jù)統(tǒng)計(jì)結(jié)果可以得知，商業(yè)秘密民事案件中，盡管商業(yè)秘密鑒定占比逐年增加，但鑒定占比相比刑事案件要小很多，如圖2所示。

圖2 2016年-2021年商業(yè)秘密民事案件鑒定數(shù)量

（二）技術(shù)信息鑒定占多數(shù)

對檢索得到的24件刑事案件判決書內(nèi)容進(jìn)行分析確定鑒定內(nèi)容，其中20件案件僅對技術(shù)信息進(jìn)行鑒定，2件案件既對技術(shù)信息進(jìn)行鑒定、又對經(jīng)營信息進(jìn)行鑒定，其余2件案件僅對經(jīng)營信息進(jìn)行鑒定，統(tǒng)計(jì)結(jié)果如表1所示：

對檢索得到的40件民事案件判決書內(nèi)容進(jìn)行分析確定鑒定內(nèi)容，其中33件案件僅對技術(shù)信息進(jìn)行鑒定，3件案件既對技術(shù)信息進(jìn)行鑒定、又對經(jīng)營信息進(jìn)行鑒定，其余4件案件僅對經(jīng)營信息進(jìn)行鑒定，統(tǒng)計(jì)結(jié)果如表2所示：

（三）同時(shí)包含非公知性鑒定和同一性鑒定的案件數(shù)量占多數(shù)

對24件刑事案件判決書內(nèi)容進(jìn)行分析確定鑒定類型，其中17件案件既包含非公知性鑒定又包含同一性鑒定，5件案件只涉及非公知性鑒定，其余2件案件僅涉及同一性鑒定（其中涉及1件植物新品種案件），統(tǒng)計(jì)結(jié)果如表3所示：

對40件民事案件判決書內(nèi)容進(jìn)行分析確定鑒定類型，其中24件案件既包含非公知性鑒定、又包含同一性鑒定，12件案件涉及非公知性鑒定，其余4件案件僅涉及同一性鑒定（其中涉及2件試題比對案件），統(tǒng)計(jì)結(jié)果如表4所示：

（四）機(jī)械制造、生物科技、軟件開發(fā)為商業(yè)秘密案件高發(fā)領(lǐng)域

對刑事案件中針對技術(shù)信息進(jìn)行鑒定的22件案件進(jìn)一步分析以確定案件的技術(shù)領(lǐng)域，根據(jù)統(tǒng)計(jì)結(jié)果可以得知，商業(yè)秘密刑事鑒定案件主要分布在機(jī)械制造、生物科技、軟件開發(fā)等技術(shù)領(lǐng)域，如表5所示：

對民事案件中針對技術(shù)信息進(jìn)行鑒定的36件案件進(jìn)一步分析以確定案件的技術(shù)領(lǐng)域，根據(jù)統(tǒng)計(jì)結(jié)果可以得知，與刑事案件相同，商業(yè)秘密民事鑒定案件也主要分布在機(jī)械制造、生物科技、軟件開發(fā)等技術(shù)領(lǐng)域，如表6所示：

三、商業(yè)秘密鑒定主要問題

通過對司法案件的分析解讀，總結(jié)出司法實(shí)踐中商業(yè)秘密鑒定過程主要存在四種問題：鑒定范圍不合理、重復(fù)鑒定、檢材固定問題、鑒定方法不規(guī)范，如圖3所示，其中鑒定范圍不合理及鑒定方法不規(guī)范的問題尤為突出。另外，由于缺乏統(tǒng)一的規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)，鑒定意見結(jié)論不統(tǒng)一，存在鑒定結(jié)論和依據(jù)含義不明的問題。

圖3 2016年-2021年商業(yè)秘密案件鑒定主要問題

（一）鑒定范圍不合理

鑒定范圍不合理主要包含：鑒定超范圍以及鑒定擴(kuò)大范圍兩種情形。

1.鑒定超范圍

目前部分鑒定意見書中直接對是否認(rèn)定為商業(yè)秘密等法律問題作出結(jié)論。以晟通科技集團(tuán)有限公司、湖南晟通置業(yè)有限公司等與何菲菲侵害商業(yè)秘密糾紛一案（（2016）湘01民初2078號(hào)）為例，最終鑒定意見為：由長沙市望城區(qū)公安局轉(zhuǎn)交的由晟通科技集團(tuán)有限公司提供的電子版證據(jù)材料屬公眾不可知悉的技術(shù)信息或經(jīng)營信息，采取了保密措施，具有實(shí)用性，能為企業(yè)帶來較大的經(jīng)濟(jì)效益，屬于商業(yè)秘密。

2.鑒定擴(kuò)大范圍

部分鑒定意見的鑒定結(jié)論與委托事項(xiàng)不符，隨意擴(kuò)大鑒定范圍。以蔣某輝涉嫌侵犯商業(yè)秘密罪【（2017）蘇02刑終38號(hào)】一案為例，判決書中指出，本案技術(shù)點(diǎn)大多屬于工藝參數(shù)類技術(shù)，而秘點(diǎn)1、2屬于結(jié)構(gòu)類技術(shù)，兩者系有一定聯(lián)系但相互獨(dú)立的技術(shù)，不存在涵蓋和隸屬關(guān)系，因此，鑒定意見⑤以上述技術(shù)點(diǎn)的非公知性來論證涉案技術(shù)的非公知性，不當(dāng)擴(kuò)大了鑒定范圍，與委托鑒定事項(xiàng)不符，而且缺乏邏輯性和說服力，該鑒定意見不應(yīng)予以采信。

（二）重復(fù)鑒定

目前部分案件中會(huì)涉及多份委托事項(xiàng)相同、但鑒定結(jié)論不同的鑒定意見，導(dǎo)致鑒定意見準(zhǔn)確性受到質(zhì)疑。以蔣某輝涉嫌侵犯商業(yè)秘密罪【（2017）蘇02刑終38號(hào)】一案為例，鑒定意見⑥與鑒定意見①基于同一委托事項(xiàng)作出，鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定方法相同，結(jié)論卻不相同，認(rèn)為委托鑒定的“機(jī)構(gòu)”“部件”屬于不為公眾所知悉的技術(shù)，同時(shí)，該兩份鑒定意見委托主體不同，即鑒定機(jī)構(gòu)在鑒定同一事項(xiàng)時(shí)，基于委托主體不同而修正了以前的鑒定結(jié)論，從而使人對鑒定意見⑥的準(zhǔn)確性產(chǎn)生懷疑。鑒定意見①、⑥均不應(yīng)予以采信。

（三）檢材固定問題

司法實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)檢材真實(shí)性被質(zhì)疑的情況。以房某磊、珠海矽微電子科技有限公司侵害技術(shù)秘密糾紛一案【（2016）粵民終770號(hào)】為例，房某磊、矽微公司上訴時(shí)對用于司法鑒定的檢材提出質(zhì)疑，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是房某磊在完成BM模塊研發(fā)時(shí)提交給歐比特公司的原始光盤的源代碼，而本案中用于鑒定的檢材是歐比特公司自行復(fù)制并提取，存在修改的可能；法院認(rèn)為：在涉案技術(shù)秘密刑事案件立案前，就提供給上海東方計(jì)算機(jī)司法鑒定所相關(guān)涉案檢材（1553BIP核源代碼的14個(gè)源文件）并固定，上述檢材的源文件與司法鑒定意見書所附的1553BIP核源代碼電子文檔中的14個(gè)源文件經(jīng)過鑒定比對，其內(nèi)容是完全一致和相同的，說明本案不存在“檢材不清潔、受污染”的情況。

（四）鑒定方法不規(guī)范

目前，鑒定方法存在的問題主要包含：非公知性鑒定查新檢索不全面、非公知性認(rèn)定有誤、同一性鑒定缺少樣本、同一性鑒定比對結(jié)果有偏差等。

1.非公知性鑒定查新檢索不全面

目前商業(yè)秘密鑒定案件，對檢索內(nèi)容和檢索范圍沒有既定標(biāo)準(zhǔn)，檢索范圍及檢索內(nèi)容的不全面，導(dǎo)致檢索結(jié)果出現(xiàn)問題。以北京龍軟科技股份有限公司與盧某陶等侵害商業(yè)秘密糾紛一案【（2017）京73民初1259號(hào)】為例，針對鑒定意見，元圖公司提出異議，鑒定機(jī)構(gòu)對于數(shù)據(jù)庫表的公開檢索不全面，龍軟公司的數(shù)據(jù)表XX已經(jīng)被元圖公司提交的《地測空間管理信息系統(tǒng)使用手冊》所公開。

另外，參考蔣某輝涉嫌侵犯商業(yè)秘密罪【（2017）蘇02刑終38號(hào)】一案，辯護(hù)人針對鑒定意見指出“鑒定意見⑤中的查新報(bào)告部分，查新要求并沒有針對技術(shù)要點(diǎn)，導(dǎo)致檢索詞中沒有出現(xiàn)應(yīng)有的關(guān)鍵詞，結(jié)論不符合要求”。

2.非公知性認(rèn)定有誤

目前非公知性鑒定經(jīng)常出現(xiàn)非公知性認(rèn)定考慮不全面，鑒定方法存在瑕疵等問題。以蔣某輝涉嫌侵犯商業(yè)秘密罪【（2017）蘇02刑終38號(hào)】一案為例，判決書中指出，“不為公眾所知悉”是指有關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得，而且“知悉”和“獲得”不能僅僅是一知半解，而應(yīng)是全部獲得。本案中，關(guān)于秘點(diǎn)1、2在鑒定意見①中僅針對公開出版物進(jìn)行檢索從而認(rèn)定屬于“不為公眾所知悉”的技術(shù)信息，鑒定結(jié)論不全面，不能排除存在其他情形使技術(shù)公開的合理懷疑，僅憑此范圍不足以確定秘點(diǎn)具有非公知性。

另外，關(guān)于鑒定意見⑤判決書中還指出，機(jī)械裝置或系統(tǒng)構(gòu)成秘點(diǎn)，應(yīng)有系統(tǒng)零部件的位置、結(jié)構(gòu)、配置關(guān)系、部件尺寸、尺寸公差、技術(shù)要求等技術(shù)信息；還可以包括具體工藝在內(nèi)的工藝程序、試驗(yàn)參數(shù)、技術(shù)要點(diǎn)處理等具體的技術(shù)信息。鑒定意見⑤在總結(jié)秘點(diǎn)1、2時(shí)，未描述實(shí)現(xiàn)這些機(jī)械運(yùn)動(dòng)的具體技術(shù)方案，也未涉及工藝原理、理論分析計(jì)算方法、實(shí)驗(yàn)和排放指標(biāo)檢測等信息、內(nèi)容。

3.同一性鑒定缺少樣本

目前部分同一性鑒定的技術(shù)信息未經(jīng)過非公知性鑒定，缺少樣本。以北京捷適中坤鐵道技術(shù)有限公司與青島捷適鐵道技術(shù)有限公司等侵害技術(shù)秘密糾紛一案【（2017）京73民終110號(hào)】為例，原審被告辯稱：在未進(jìn)行公知性鑒定的前提下直接進(jìn)行同一性鑒定，違反了司法鑒定的一般準(zhǔn)則。

4.同一性鑒定比對結(jié)果有偏差

對于源代碼的同一性鑒定，部分鑒定意見在未進(jìn)行預(yù)處理的情況下，直接采用Beyond Compare進(jìn)行機(jī)械比對，比對結(jié)果不夠準(zhǔn)確，產(chǎn)生鑒定偏差。以北京龍軟科技股份有限公司與盧某陶等侵害商業(yè)秘密糾紛一案【（2017）京73民初1259號(hào)】為例，針對鑒定意見，龍軟公司提出異議如下：鑒定意見采用的Beyond Compare軟件并不是一款適合用來比對雙方源代碼實(shí)質(zhì)近似的軟件，其比對不全面，龍軟公司認(rèn)為存在大量實(shí)質(zhì)性相似的代碼，并提出了遺漏比對情況的示例。鑒定機(jī)構(gòu)對鑒定事項(xiàng)二、鑒定事項(xiàng)四中相關(guān)源代碼比對結(jié)果進(jìn)行復(fù)核，鑒定專家組經(jīng)復(fù)核后承認(rèn)存在疏漏，經(jīng)復(fù)核實(shí)質(zhì)相同比例較人工比對前大幅提高。

（五）鑒定結(jié)論含義和依據(jù)不明

目前關(guān)于同一性鑒定的鑒定意見并沒有統(tǒng)一的規(guī)范，導(dǎo)致鑒定意見書存在結(jié)果含義和依據(jù)不明等問題。如：謝某猛、宋某明侵犯商業(yè)秘密一案【（2016）浙03刑終1451號(hào)】中關(guān)于同一性鑒定的鑒定意見為“歐某公司的......，與東甌公司的......含有的以下不為公眾所知悉的技術(shù)信息構(gòu)成相同或具有同一性”；上海凱賽生物技術(shù)研發(fā)中心有限公司、山東源達(dá)生物科技材料有限公司侵犯商業(yè)秘密一案【（2019）魯08刑終5號(hào)】中關(guān)于同一性鑒定的鑒定意見為“技術(shù)內(nèi)容與......的相關(guān)技術(shù)信息基本相同”；李某程、李某侵犯商業(yè)秘密一案【（2019）豫1502刑初250號(hào)】中關(guān)于同一性鑒定的鑒定意見為“送檢臺(tái)式主機(jī)中'標(biāo)準(zhǔn)物質(zhì)網(wǎng)’后臺(tái)管理系統(tǒng)的數(shù)據(jù)庫結(jié)構(gòu)與送檢U盤......的數(shù)據(jù)庫表結(jié)構(gòu)存在實(shí)質(zhì)性相似”“將該源代碼......進(jìn)行對比，雙方構(gòu)成實(shí)質(zhì)相同”。即目前關(guān)于同一性鑒定包含“相同”“具有同一性”“實(shí)質(zhì)性相似”“實(shí)質(zhì)相同”“基本相同”“實(shí)質(zhì)上相同”等多種鑒定結(jié)論。

四、建議

基于對商業(yè)秘密訴訟案件的鑒定情況及鑒定主要問題的分析可知，商業(yè)秘密鑒定是商業(yè)秘密訴訟案件審判過程中的重要措施，但現(xiàn)階段商業(yè)秘密鑒定存在諸多問題。對此，筆者對我國商業(yè)秘密鑒定發(fā)展提出以下幾點(diǎn)建議：一是相關(guān)部門、機(jī)構(gòu)組織鑒定機(jī)構(gòu)開展研討，規(guī)范鑒定中的操作步驟和鑒定流程，明確鑒定中的爭議問題，逐步形成商業(yè)秘密鑒定行業(yè)的鑒定標(biāo)準(zhǔn)，提升整個(gè)商業(yè)秘密鑒定行業(yè)的規(guī)范性；二是基于商業(yè)秘密鑒定案件的特點(diǎn)以及訴訟過程中鑒定意見書存在的問題，在實(shí)踐過程中形成統(tǒng)一的文書撰寫格式，必要時(shí)可請相關(guān)司法部門出臺(tái)相應(yīng)的《商業(yè)秘密鑒定文書規(guī)范》，通過規(guī)范鑒定意見書的撰寫，提高商業(yè)秘密案件審判效率[3]；三是主管部門進(jìn)一步強(qiáng)化對商業(yè)秘密鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的監(jiān)督[4]，提升鑒定機(jī)構(gòu)管理水平，提高商業(yè)秘密鑒定人技術(shù)能力和執(zhí)業(yè)水平，更好地保護(hù)商業(yè)秘密權(quán)利人的合法權(quán)益。[5]

注釋：

[1]中共中央, 國務(wù)院. 知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)綱要（2021－2035年）[Z/OL]. (2021-09-23) [2022-03-07] https://www.cnipa.gov.cn/art/2021/9/23/art_2742_170305.html.

[2]陳榮平.完善商業(yè)秘密司法鑒定制度的探析[J].法制與社會(huì),2020(03):34-35.DOI:10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.01.255.

[3]疆御保密. 商業(yè)秘密司法鑒定流程與應(yīng)用所暴露出的問題[Z/OL]. (2021-05-08) [2022-03-07] https://mp.weixin.qq.com/s/dTdBW4cvLQhZPFYzkpypGg.

[4]徐梓凌. 知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件司法鑒定問題研究[D].西南政法大學(xué),2019.DOI:10.27422/d.cnki.gxzfu.2019.000018.

[5]張櫻馨.完善商業(yè)秘密司法鑒定的幾點(diǎn)思考[J].農(nóng)家參謀,2017(19):272.

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