原文首發(fā)地址：http://www./baohu/20201230545.html?1610520390

非公知性鑒定報告并非商業(yè)秘密刑事案件必備要件

【摘要】

何謂商業(yè)秘密？

依據(jù)《刑法》第二百一十九條之規(guī)定，“本條所稱商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！倍?019年新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》第九條第四款在前款基礎(chǔ)上，將商業(yè)秘密認(rèn)定范圍進(jìn)行了擴(kuò)大：“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息?！?/p>

從上述法律及相關(guān)司法解釋規(guī)定我們可以提煉出商業(yè)秘密的必備構(gòu)成要件，主要包括“不為公眾所知悉”、“價值性”、“保密措施”要件，只有全部具備以上要件的，權(quán)利人主張的信息才能認(rèn)定為商業(yè)秘密。

而就“非公知性”這一要件而言，針對技術(shù)信息等內(nèi)容通常是通過專業(yè)知識產(chǎn)權(quán)鑒定機(jī)構(gòu)予以鑒定證明。尤其在刑事案件中，非公知性鑒定報告常常是作為立案的前提條件。本文想探討的是，“非公知性”的證明是否只能通過鑒定機(jī)構(gòu)予以證明？非公知性鑒定報告是否一定是刑事立案的必備要件呢？

下面我們以北京市第二中級人民法院審理的北京捷適中坤鐵道技術(shù)有限公司等侵犯商業(yè)秘密罪一案（案號為：（2019）京02刑終425號）為例，對上述問題展開探討。

（本案現(xiàn)已審理終結(jié)，以下觀點(diǎn)不影響案件審理）

【基本案情】

2010年，郭某入職青島捷適鐵道技術(shù)有限公司（以下簡稱青島捷適公司）任技術(shù)員，簽訂有勞動合同、保密協(xié)議和競業(yè)禁止協(xié)議，同時在青島捷適公司員工手冊上簽字確認(rèn)已閱。

2011年4月至11月，青島捷適公司先后委托模具公司、設(shè)備公司根據(jù)產(chǎn)品圖紙?jiān)O(shè)計并生產(chǎn)模具，并與模具公司、設(shè)備公司簽訂了保密協(xié)議或規(guī)定了保密條款。郭某作為青島捷適公司的技術(shù)人員，參與了模具委托生產(chǎn)的溝通、協(xié)調(diào)、審驗(yàn)等工作。

2011年3月4日，青島捷適公司申請成立北京捷適公司。

2011年12月24日，齊某作為甲方，尹某作為乙方、商某以北京某科技開發(fā)有限公司作為丙方簽署三方合作協(xié)議。該協(xié)議主要內(nèi)容包括：1.三方同意將甲方擁有的縱向軌枕和減振軌道系統(tǒng)技術(shù)（下統(tǒng)稱縱向軌枕技術(shù)）及與之相關(guān)的所有技術(shù)資源和項(xiàng)目資源統(tǒng)一整合到一個新的企業(yè)平臺上進(jìn)行市場開發(fā)和運(yùn)作，用較快的速度將技術(shù)成果轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟(jì)價值和企業(yè)利潤。2.甲方投入到新企業(yè)平臺的資源為現(xiàn)有的、但不限于縱向軌枕技術(shù)專利和PTC的所有、商標(biāo)、科研資質(zhì)、試驗(yàn)段業(yè)績、在履行合同（下統(tǒng)稱技術(shù)項(xiàng)目）。這些資源經(jīng)估價后按協(xié)議的約定享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。3.協(xié)議簽訂后甲方轉(zhuǎn)讓的技術(shù)項(xiàng)目等各項(xiàng)權(quán)屬變更至目標(biāo)公司名下，為目標(biāo)公司所有。4.協(xié)議簽訂后，除目標(biāo)公司外任何一方不得從事有關(guān)縱向軌枕技術(shù)經(jīng)營活動。5.甲方青島捷適公司由于其全部技術(shù)和業(yè)務(wù)已轉(zhuǎn)歸目標(biāo)公司，因此它的去留以有利于目標(biāo)公司利益最大化為前提而由三方共同商議決定。

根據(jù)三方協(xié)議，北京捷適公司于2012年1月申請變更法定代表人為商某，注冊資本增至1000萬元，股東變更為齊某、商某、李某；作為新平臺開始逐漸承接青島捷適公司各項(xiàng)業(yè)務(wù)。三方協(xié)議簽訂后，齊某按約定到北京捷適公司進(jìn)行技術(shù)指導(dǎo)，參與相關(guān)技術(shù)指導(dǎo)工作；青島捷適公司包括郭某在內(nèi)的部分員工于2012年3月陸續(xù)轉(zhuǎn)至北京捷適公司工作，職務(wù)與工作內(nèi)容和在青島捷適公司基本一致。

2011年11月，包括青島捷適公司在內(nèi)的三家公司聯(lián)合申報北京市科委課題“軌道交通縱向軌枕關(guān)鍵技術(shù)研究與工程示范”，后因青島捷適公司將全部軌枕技術(shù)和軌枕業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)給北京捷適公司，因此，北京捷適公司代替青島捷適公司承擔(dān)了該課題的后續(xù)工作，北京捷適公司方課題組負(fù)責(zé)人齊某，課題研究人員包括郭某等人，研究成果歸北京市科委和課題研究方共同共有。

為完成該課題，郭某于2013年間向北京捷適公司提出用涉案模具技術(shù)申請專利，后北京捷適公司在未征求涉案模具技術(shù)的主要研發(fā)人齊某等青島捷適公司原員工的意見的情況下，于2013年4月26日向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請“一種用于模制縱向軌枕的模具”實(shí)用新型專利。同年10月9日國家知識產(chǎn)權(quán)局將該專利授權(quán)公告公開，發(fā)明人為商某、徐某、岳某、郭某，專利權(quán)人為北京捷適公司。經(jīng)評定，該專利內(nèi)容五個核心秘點(diǎn)技術(shù)信息中有一個與青島捷適公司設(shè)計的模具的核心秘點(diǎn)技術(shù)信息具有同一性；另有一個雖同一，但屬于該領(lǐng)域內(nèi)的公知常識或行業(yè)慣例。經(jīng)鑒定并估算，青島捷適公司為研發(fā)上述模具投入資金共計人民幣80余萬元。

2017年8月13日，郭某被抓獲歸案。

【法院裁判結(jié)果】

一審：

一、被告單位北京捷適中坤鐵道技術(shù)有限公司犯侵犯商業(yè)秘密罪，判處罰金人民幣十萬元。

二、被告人郭某犯侵犯商業(yè)秘密罪，免予刑事處罰。

二審：

一、撤銷北京市海淀區(qū)人民法院（2018）京0108刑初1207號刑事判決。

二、上訴單位（原審被告單位）北京捷適中坤鐵道技術(shù)有限公司無罪。

三、上訴人（原審被告人）郭某無罪。

【案例評析】

本案中，雖然一二審法院的裁判結(jié)果不同，但一二審法院就商業(yè)秘密的認(rèn)定問題上，即對于商業(yè)秘密是否存在（/構(gòu)成）的問題卻保持了高度統(tǒng)一的意見，即在控告方并未提交非公知性鑒定報告等“非公知性”證明的證據(jù)予以支持的情況下，均認(rèn)定了涉案技術(shù)屬于商業(yè)秘密，究竟其審判思路是如何？本案有哪些值得我們參考借鑒之處？下面我們以二審法院的審判理由為例展開探討。

二審法院就本案涉案模具技術(shù)是否構(gòu)成商業(yè)秘密的問題，作出了如下認(rèn)定：

“根據(jù)刑法第二百一十九條的規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。對于涉案模具技術(shù)能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施各方均無異議，本案爭議的焦點(diǎn)在于涉案模具技術(shù)是否為公眾所知悉。

• 首先，郭某提議將涉案模具技術(shù)申請專利，最先考量的就是該技術(shù)與以往縱向軌枕模具技術(shù)不同，具有新穎性。根據(jù)郭某的供述，其之所以想到用涉案模具技術(shù)申請專利，就是因?yàn)椤澳＞呱a(chǎn)上有新穎性”。新穎性意味著與以往不同、不為公眾知悉。

• 其次，北京捷適公司、郭某將涉案模具技術(shù)申請專利，經(jīng)初步審查后被國家知識產(chǎn)權(quán)局公告公開并授予專利權(quán)，也說明涉案模具技術(shù)具有新穎性。

• 最后，生效民事裁決已確認(rèn)北京捷適公司、郭某等人侵犯青島捷適公司商業(yè)秘密的事實(shí)，也即確認(rèn)了涉案模具技術(shù)屬于商業(yè)秘密，在相同證據(jù)的情況下，對同一事實(shí)法的適用也應(yīng)統(tǒng)一。

• 綜上，在相關(guān)專利公告公開前，涉案模具技術(shù)可以認(rèn)定為商業(yè)秘密。”

從二審法院審理過程，我們可以看出，對于是否構(gòu)成商業(yè)秘密問題，法院并非依據(jù)“非公知性鑒定報告”，反倒是依據(jù)的“公開專利”。其認(rèn)為本案涉案技術(shù)既然可以獲得專利權(quán)利的授予，那么就意味著涉案技術(shù)是存在“新穎性”的，而“新穎性”又意味“不為公眾所知悉”，因此最終認(rèn)定原告所主張的內(nèi)容在專利公告公開前認(rèn)定為商業(yè)秘密。換言之，因?yàn)樯姘讣夹g(shù)被授予專利權(quán)，因此可認(rèn)定其“非公知性”。同時，依據(jù)該案審理思路，非公知性鑒定報告并非刑事案件必備構(gòu)成要件。

細(xì)心的讀者會發(fā)現(xiàn)，二審法院對涉案技術(shù)的非公知性問題明明提出了三點(diǎn)理由呀，為什么筆者只分析其中一點(diǎn)，筆者似乎有斷章取義之嫌？

上述二審法院的確是分了三點(diǎn)在對非公知性認(rèn)定問題進(jìn)行論述，或者說對于商業(yè)秘密是否構(gòu)成的論述。其第一、第二點(diǎn)論述均是圍繞專利的新穎性問題，其文字內(nèi)容理解起來并不深奧，因此筆者不再分開探討。而對于其提出的第三點(diǎn)論述理由，即“生效民事裁決已確認(rèn)北京捷適公司、郭某等人侵犯青島捷適公司商業(yè)秘密的事實(shí)，也即確認(rèn)了涉案模具技術(shù)屬于商業(yè)秘密，在相同證據(jù)的情況下，對同一事實(shí)法的適用也應(yīng)統(tǒng)一”，筆者十分贊同二審法院提出的“在相同證據(jù)的情況下，對同一事實(shí)法的適用也應(yīng)統(tǒng)一”的裁判原則，但筆者對于該句前半部分確有懷有疑議，因此暫不談贊同觀點(diǎn)。

（2017）京73民終110號與本案的聯(lián)系

筆者通過檢索發(fā)現(xiàn)了本案提及的、與本案有著密切聯(lián)系的另一起民事案件，即北京法院審理終結(jié)的（2017）京73民終110號北京捷適中坤鐵道技術(shù)有限公司與青島捷適鐵道技術(shù)有限公司等侵害技術(shù)秘密糾紛一案。在該110號民事案件中，筆者找到了本案二審法院提出的上述第三點(diǎn)理由的出處——“郭磊在青島捷適公司任職期間負(fù)責(zé)模具的技術(shù)研發(fā)與生產(chǎn)，在其到北京捷適公司任職后二年內(nèi)仍對青島捷適公司的技術(shù)秘密負(fù)有保密義務(wù)。經(jīng)鑒定，北京捷適公司的模具專利與青島捷適公司的技術(shù)秘密已構(gòu)成部分同一性，對此北京捷適公司并未提交證據(jù)證明相關(guān)技術(shù)由其獨(dú)立研發(fā)或全部技術(shù)方案已被案外人公開，故應(yīng)視為專利技術(shù)內(nèi)容來源于青島捷適公司的技術(shù)秘密，北京捷適公司的行為構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)立即停止侵權(quán)并依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，賠償因此對青島捷適公司造成的損失，商文明、郭磊、徐嘯海、岳渠德作為專利發(fā)明人，應(yīng)與北京捷適公司承擔(dān)連帶責(zé)任……”，在該110號民事案件中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院的確作出了侵權(quán)認(rèn)定，但我們知道侵權(quán)認(rèn)定應(yīng)當(dāng)是建立在權(quán)利存在的基礎(chǔ)上，就本案而言，探討權(quán)利存在問題即是探討商業(yè)秘密是否存在、商業(yè)秘密權(quán)屬等問題。那么北京市知識產(chǎn)權(quán)法院是如何認(rèn)定商業(yè)秘密是否存在的問題呢？

從110號民事案件裁判文書來看，北京知識產(chǎn)權(quán)法院是通過審查原告是否具有足夠保密措施，進(jìn)而直接認(rèn)定涉案技術(shù)構(gòu)成原告的商業(yè)秘密——“青島捷適公司委托求實(shí)公司加工涉案模具并制作圖紙，獲得了市場競爭優(yōu)勢，對該圖紙求實(shí)公司已明確承擔(dān)保密責(zé)任并認(rèn)可權(quán)利歸青島捷適公司所有，青島捷適公司通過與員工郭磊等人簽訂勞動合同、保密協(xié)議、競業(yè)禁止協(xié)議等采取了足夠的保密措施，因此該圖紙應(yīng)為青島捷適公司的技術(shù)秘密，郭磊等員工對此負(fù)有保密義務(wù)”。

根據(jù)新《反不正當(dāng)競爭法》第三十二條第一款之規(guī)定，“在侵犯商業(yè)秘密的民事審判程序中，商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)，證明其已經(jīng)對所主張的商業(yè)秘密采取保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明權(quán)利人所主張的商業(yè)秘密不屬于本法規(guī)定的商業(yè)秘密?！币虼司蜕虡I(yè)秘密糾紛民事案件而言，即在110號民事案件中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院上述關(guān)于商業(yè)秘密、侵權(quán)認(rèn)定思路是有一定的法律基礎(chǔ)的。（但對于北京知識產(chǎn)權(quán)法院上述有關(guān)商業(yè)秘密侵權(quán)認(rèn)定的裁判思路是否具有普適作用還需留待實(shí)務(wù)檢驗(yàn)，筆者在此暫不展開深入探討）

但是，本案是侵犯商業(yè)秘密罪，根據(jù)《刑法訴訟法》第五十五條第二款“證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：（一）定罪量刑的事實(shí)都有證據(jù)證明；（二）據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實(shí)；（三）綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑?！蔽覀冎佬淌掳讣⒅匾宰C據(jù)定罪，證據(jù)必須達(dá)到確實(shí)充分、排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)，刑事案件與民事案件高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)截然不同。從110號民事案件公開裁判文書來看，事實(shí)上其僅僅只對保密措施這一要件進(jìn)行了論證與審查，而如前所述，我們知道商業(yè)秘密的認(rèn)定必須同時滿足非公知性、價值性、保密措施三要件，本案二審法院直接引用了民事案件中有關(guān)商業(yè)秘密的認(rèn)定理由作出了“同一認(rèn)定”，這是否是“在相同證據(jù)的情況下，對同一事實(shí)法的適用也應(yīng)統(tǒng)一”？筆者不予茍同。

本案這一審理思路讓人耳目一新，如果其能在司法實(shí)務(wù)中得到統(tǒng)一適用，對于商業(yè)秘密權(quán)利人而言，明顯可緩解其舉證責(zé)任上的壓力。但是因技術(shù)問題本身就極具疑難性、復(fù)雜性，對于專業(yè)法律背景出身的法官（甚或是對具有一定技術(shù)背景的法官）而言，審理不同領(lǐng)域的技術(shù)秘密糾紛必定都會存在一定的局限性，遇到技術(shù)上的阻礙，常常需要借助其他專業(yè)機(jī)構(gòu)（例如司法鑒定機(jī)構(gòu)）的技術(shù)支持，最終結(jié)合專業(yè)機(jī)構(gòu)針對技術(shù)事實(shí)作出判斷從而作出法律事實(shí)的認(rèn)定，因此該審理思路就案件本身的公平、公正性問題并不適宜，其作為普適的商業(yè)秘密認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上存在極大局限。

【結(jié)語】

法律生命不僅在于邏輯、在于經(jīng)驗(yàn)，同時也在于實(shí)踐。筆者所發(fā)表的以上內(nèi)容僅代表個人觀點(diǎn)，尚有淺薄之處，僅供參考！