法信 · 裁判規(guī)則

法信 ·司法觀點(diǎn)

將商標(biāo)作為競(jìng)價(jià)排名關(guān)鍵詞使用屬于“商標(biāo)的使用”

網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞競(jìng)價(jià)排名服務(wù)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“競(jìng)價(jià)排名”）作為新興的商業(yè)推廣模式，其含義是指：搜索引擎服務(wù)商（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“服務(wù)商”）向投放廣告者提供的以網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞付費(fèi)高低為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)購(gòu)買(mǎi)同一關(guān)鍵詞的網(wǎng)站鏈接，在網(wǎng)民的搜索結(jié)果中進(jìn)行先后排序的一種網(wǎng)絡(luò)營(yíng)銷(xiāo)模式。

根據(jù)商標(biāo)法相關(guān)規(guī)定，商標(biāo)的使用是商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件之一，是認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)的前提條件。判定是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，首先必須判定是否屬于“商標(biāo)的使用”?！吧虡?biāo)的使用”通常包含兩層含義：一是商業(yè)性使用；二是商標(biāo)法意義上的使用。商業(yè)性使用指基于商業(yè)目的，為實(shí)現(xiàn)商標(biāo)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值而對(duì)商標(biāo)進(jìn)行使用。商標(biāo)法意義上的使用指對(duì)商標(biāo)的使用是為了表明商品或服務(wù)的來(lái)源，實(shí)現(xiàn)區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源的目的。

我國(guó)2013年修訂的《商標(biāo)法》第48條（現(xiàn)行2019年修正的《商標(biāo)法》與該條規(guī)定一致）對(duì)商標(biāo)使用的概念予以明確：“本法所稱(chēng)商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來(lái)源的行為?！痹撘?guī)定源于修訂前的《商標(biāo)法實(shí)施條例》第3條，此次修訂不僅提高了立法層次，還增加了“用于識(shí)別商品來(lái)源的行為”。這一改動(dòng)不僅使“商標(biāo)的使用”容納的行為方式范圍更廣，還明確了“商標(biāo)的使用”的本質(zhì)內(nèi)涵，即用于表明商品或服務(wù)來(lái)源的使用。

當(dāng)某商標(biāo)在特定行業(yè)存在較高市場(chǎng)知名度的情況下，同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者將該商標(biāo)作為競(jìng)價(jià)排名關(guān)鍵詞并鏈接到己方的推廣網(wǎng)頁(yè)，隨著這種關(guān)聯(lián)信息在網(wǎng)絡(luò)上的固定、重復(fù)、長(zhǎng)期使用，實(shí)際上起到了指示商品或服務(wù)來(lái)源的作用。在原告成都新津湯姆叔叔鞋藝有限公司（簡(jiǎn)稱(chēng)湯姆叔叔公司）訴被告重慶芬尼斯皮革護(hù)理有限公司（簡(jiǎn)稱(chēng)芬尼斯公司）及被告百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司（簡(jiǎn)稱(chēng)百度公司）一案中，被告芬尼斯公司將包含原告“湯姆叔叔”商標(biāo)的“湯姆叔叔修鞋”作為競(jìng)價(jià)排名關(guān)鍵詞進(jìn)行網(wǎng)站宣傳推廣使用，使搜索引擎檢索到并鏈接指向被告自身網(wǎng)站。這導(dǎo)致在百度搜索引擎輸入關(guān)鍵詞“湯姆叔叔”的網(wǎng)民產(chǎn)生混淆，誤以為是原告湯姆叔叔公司的網(wǎng)站，從而促成交易或者進(jìn)入網(wǎng)站之后并未產(chǎn)生混淆，但經(jīng)過(guò)了解、關(guān)注被告企業(yè)之后促成交易，因此，被告達(dá)到盈利的商業(yè)目的。這種關(guān)鍵詞的使用具有商業(yè)性，而在長(zhǎng)期、反復(fù)使用他人注冊(cè)商標(biāo)作為關(guān)鍵詞進(jìn)行網(wǎng)站宣傳、推廣能起到識(shí)別商品或服務(wù)來(lái)源的功能，誤導(dǎo)公眾，造成混淆，損害了商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)識(shí)別功能，因而這種對(duì)關(guān)鍵詞的使用是商標(biāo)法意義上的使用，滿(mǎn)足《商標(biāo)法》第四十八條（現(xiàn)行2019年修正的《商標(biāo)法》與該條規(guī)定一致）規(guī)定的“商標(biāo)的使用”這一概念所包含的商業(yè)性和商標(biāo)法意義上的使用這兩層含義。因此，競(jìng)價(jià)排名關(guān)鍵詞推廣屬于《商標(biāo)法》規(guī)定的“商標(biāo)的使用”。

（摘自：馮曉青主編：《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判實(shí)務(wù)與案例評(píng)析》，人民法院出版社2017年版，第155~156頁(yè)）

法信 ·法律條文

1.《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（2019年修正）

第四十八條　本法所稱(chēng)商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來(lái)源的行為。

2.《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》

第三條　本辦法所稱(chēng)互聯(lián)網(wǎng)廣告，是指通過(guò)網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)、互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序等互聯(lián)網(wǎng)媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式,直接或者間接地推銷(xiāo)商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告。

前款所稱(chēng)互聯(lián)網(wǎng)廣告包括：

（一）推銷(xiāo)商品或者服務(wù)的含有鏈接的文字、圖片或者視頻等形式的廣告；

（二）推銷(xiāo)商品或者服務(wù)的電子郵件廣告；

（三）推銷(xiāo)商品或者服務(wù)的付費(fèi)搜索廣告；

（四）推銷(xiāo)商品或者服務(wù)的商業(yè)性展示中的廣告，法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者提供的信息的展示依照其規(guī)定；

（五）其他通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)媒介推銷(xiāo)商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告。

3.《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于涉及網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》

38、認(rèn)定被告購(gòu)買(mǎi)、使用競(jìng)價(jià)排名服務(wù)的行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為時(shí)，可以綜合考慮以下因素：

（1）是否未經(jīng)許可使用了原告或者其利害關(guān)系人的能夠標(biāo)示商品或者服務(wù)品質(zhì)、來(lái)源的商業(yè)標(biāo)識(shí)，作為競(jìng)價(jià)排名關(guān)鍵詞；

（2）使用他人商業(yè)標(biāo)識(shí)作為競(jìng)價(jià)排名關(guān)鍵詞是否具有正當(dāng)理由；

（3）在搜索結(jié)果列表中所顯示的標(biāo)題、網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容介紹中是否包含該關(guān)鍵詞；

（4）通過(guò)搜索結(jié)果進(jìn)入的被告網(wǎng)頁(yè)是否包含該關(guān)鍵詞；

（5）是否足以導(dǎo)致歸屬于原告的交易機(jī)會(huì)或者競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)變化，致使原告合法權(quán)益受到損害。