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暨南大學知識產(chǎn)權研究院、暨南大學法學院知識產(chǎn)權學院 在數(shù)字經(jīng)濟背景下，將商業(yè)標識作為關鍵詞隱性使用以進行互聯(lián)網(wǎng)推廣的行為已成為一種常見的網(wǎng)絡營銷方式，受到了眾多商家的青睞。關鍵詞隱性使用一般是指經(jīng)營者將他人商業(yè)標識在付費搜索平臺的后臺系統(tǒng)設置為關鍵詞，當消費者搜索該關鍵詞時，搜索結果展現(xiàn)該經(jīng)營者的推廣鏈接，但該商標不會出現(xiàn)在搜索結果頁面或目標網(wǎng)站頁面的用戶可視范圍內(nèi)。這樣，當消費者在搜索這一商標關鍵詞的時候，經(jīng)營者自己的網(wǎng)頁鏈接可以與商標權人的網(wǎng)頁鏈接一起出現(xiàn)在搜索結果頁面中，這樣就可以吸引到更多的流量和關注，提高了交易機會。 實踐中，對關鍵詞隱性使用一般從商標侵權和不正當競爭兩個維度進行分析，對于商標侵權的認定較為一致，大多認為關鍵詞隱性使用不構成商標侵權。對于是否構成不正當競爭，理論界和司法實踐中均有爭議。筆者亦從商標侵權和不正當競爭兩個維度對關鍵詞隱性使用進行分析。 對網(wǎng)絡侵權行為的判斷確實存在著它的特殊性，但是，伴隨著互聯(lián)網(wǎng)在現(xiàn)代生活中的作用不斷增強，網(wǎng)絡商標侵權可以被看作是一種商標權擴張的形式，實質(zhì)上依然是一種商標侵權，它應該受到商標侵權判定要件的限制。所以，在對關鍵詞的隱性使用是否構成商標侵權的問題上，依然要堅持對商標性使用和混淆可能性兩個要件進行分開的判斷。
根據(jù)《中華人民共和國商標法》第四十八條的規(guī)定：“商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為”。所以，能否將商標作為一種標志呈現(xiàn)給公眾，以區(qū)別其商品或服務的來源，是判定其在商標法意義上是否屬于使用行為的關鍵。隱性使用中，使用人在計算機系統(tǒng)后臺將他人商業(yè)標識設置為搜索關鍵詞，但實際呈現(xiàn)在網(wǎng)絡用戶面前的網(wǎng)頁標題、網(wǎng)頁描述、推廣鏈接等內(nèi)容中，均不會出現(xiàn)該商標標識，相關公眾無法將其辨識為具有識別來源功能的商標，普通網(wǎng)絡用戶根據(jù)其認知能力，可以很容易地分辨出二者的區(qū)別，因此，該關鍵詞的設定不會使用戶將其辨識為區(qū)分商品或服務來源的商標，不屬于商標法意義上的商標性使用。在商標侵權的一般意義上，商標的隱性使用并不會引起消費者的混淆。由于在網(wǎng)頁標題、網(wǎng)頁描述和目標網(wǎng)站中都沒有使用他人的商標，所以即使消費者點擊隱性使用結果進入鏈接的網(wǎng)頁后，經(jīng)過簡單的瀏覽就會發(fā)現(xiàn)這并不是商標權人的網(wǎng)站。不過這種行為經(jīng)常會牽扯到另一種迷惑，那就是初始興趣混淆。隱性使用是否會引起初始興趣混淆？在數(shù)字經(jīng)濟的今天，網(wǎng)絡用戶較難產(chǎn)生該種混淆。首先，現(xiàn)在的網(wǎng)民已經(jīng)了解，他們在輸入關鍵字后，會得到什么樣的搜索結果，以及與之密切相關的其它信息。其次， 對于付費搜索結果還會顯著標明“廣告”、“推廣”等字樣。因此，只要是有一定意識的網(wǎng)民，都能夠清楚地意識到，在他們的搜索結果中，很有可能顯示出并非搜索詞直接指向的廣告資訊。所以，在通常情況下，商標的隱性使用行為很難引起消費者的最初興趣混亂，消費者也不會將其搜索結果中的網(wǎng)頁鏈接與商標的完全對應關系聯(lián)系在一起。其次，初始興趣混淆理論是一種新的判斷混淆可能性的標準，它脫離了傳統(tǒng)的混淆認定標準，并能夠獨立地存在。它對某種商標使用行為造成混淆可能性的門檻非常低，只要被告使用原告商標的行為有可能將對原告商品或服務有興趣的消費者的注意力轉移到被告網(wǎng)站上，即使消費者沒有對商品或服務的來源產(chǎn)生任何混淆（包括不認為原告和被告之間存在某種關聯(lián)），被告的行為也會構成商標侵權。如果采用“初始混淆”原則，則可能造成商標權利人證明責任偏輕，競價排名服務購買人負擔過重。引入“初始興趣混淆”理論，不僅會造成對商標權利人的過多保護，而且還會對信息流動渠道進行限制，不符合網(wǎng)絡商業(yè)環(huán)境的自由化要求。所以，在目前的條件下，沒有必要用初始模糊理論來規(guī)范關鍵詞廣告的設置行為。總而言之，隱性使用他人商標的行為，并不構成商標性使用行為，在我國當前的混淆標準下，也不存在使消費者對商品或服務的來源產(chǎn)生混淆的可能性，僅將他人商標在后臺設置為推廣關鍵詞，不會侵犯他人的商標專用權。通過前文的分析，關鍵詞隱性使用不會引起消費者的誤解，因而不屬于《反不正當競爭法》第6條中的“混淆”。因此，司法實踐對關鍵詞隱性使用是否合法主要通過《反不正當競爭法》第2條來認定。
《反不正當競爭法》從對經(jīng)營者的保護轉向兼對競爭整體保護的重視，這就決定了不可能對競爭對手的利益進行法典化保護。不公平競爭可以損害競爭利益，公平競爭也可以損害競爭利益。貿(mào)易機會的保護主要是以阻止不公平競爭為目的，其自身并未得到應有的保護。因此，不能單純地以降低交易機會的損害，來判定該行為是否合法，否則，這將會陷入到權利侵犯型的認定范式。[1]換言之，因此，從理論上講，市場競爭實質(zhì)上是一種交易機會的競爭。對于侵權行為是否合法的判斷，應當以侵權行為自身為出發(fā)點，而非以損害的法律利益為出發(fā)點。《反不正當競爭法》并不以此為出發(fā)點，而是以規(guī)范不正當競爭為手段，對不正當競爭進行了間接保護。所以，不能僅以造成商標權人網(wǎng)站訪問量和交易機會減少而對其進行判斷。對一個行為是否合法的評判應當以其自身為中心，而非以損害交易機會的結果為中心。在商標隱性使用行為是否構成不正當?shù)拇畋丬囆袨檫@一問題上，需要指出的是，不能籠統(tǒng)地認為所有搭便車行為都是不正當?shù)?，應該承認搭便車的中性，進行具體分析。[1]在“Interflora Inc. & Interflora British Unit v. Marks & Spencer plc &Flowers Direct Online Ltd”案中，原告與被告均為送花業(yè)務的經(jīng)營者，被告在谷歌上購買了“Interflora”的搜索關鍵詞使用，但在所呈現(xiàn)的廣告本身中并沒有使用“Interflora”商標標識。[2]該案中，歐洲法院對隱形使用能否被理解為屬于沒有任何正當理由的搭便車行為進行了分析，并最終得出被告未違法的結論。法院認為，在因特網(wǎng)上，若該隱性使用在廣告中僅僅將該商標作為雙方所提供的服務或商品的替代詞，且隱性使用中不存在仿冒、淡化、污損或?qū)υ撋虡说墓δ茉斐韶撁嬗绊懙钠渌袨?，則此種使用不應被認為是“無理”的搭便車行為。歐盟法院對于商標隱性使用行為這一搭便車行為的處理方式，并不當然地認定搭便車行為具有不正當性，而是會對搭便車行為的正當理由存在與否進行考量，并對其進行合理性分析。換言之，搭便車的行為不應適用本身違法的原則，而應適用合理原則。過度限制關鍵詞的隱性使用還可能構成競爭妨礙。美國行政法法官在“FTC V. 1-800 Contacts”案[4]中裁定FTC所提起的行政訴訟勝訴，以此說明限制競爭性關鍵字廣告的行為違反了美國《反托拉斯法》，是一種反競爭的行為。該案中，FTC針對1-800 Contacts此前限制另一家隱形眼鏡在線銷售商對其商標的隱性使用而提起行政訴訟。美國行政法法官認為，1-800 Contacts行為非法地損害了互聯(lián)網(wǎng)競價排名中的價格競爭，限制了消費者獲得真實、非誤導性廣告的可能性，構成了違反聯(lián)邦法律的不公平競爭行為。一個自由競爭的市場，必然是一個鼓勵競爭的市場，商家有權爭取市場內(nèi)的任何顧客，選擇與自己進行交易，這種爭取可以是對市場內(nèi)所有其他競爭者，也可以是對特定競爭者原有的顧客群體，并沒有哪個顧客群體必須要忠心耿耿地選擇以往交易過的商家。簡單地使用別人的商標作為競價排名關鍵字的行為，恰好符合以上關于自由競爭的定義，應視為一種自由競爭。按照有關的廣告法規(guī)，網(wǎng)絡廣告應當具有顯著的標志。目前不管是百度，谷歌，必應，360等搜索引擎，還是淘寶，京東，亞馬遜等網(wǎng)絡運營商，又或者是應用商店，都將自己的搜索結果與普通的搜索結果進行了清晰的區(qū)分。在搜索結果的頁面上，“廣告”、“推廣”均有醒目標識，從整體上來說，付費搜索結果和自然搜索結果在展示層面已有了很大的區(qū)別，不容易造成混淆。關鍵詞隱性使用場景，消費者只需要進行簡單的瀏覽搜索結果的標題及描述，或點擊結果進入鏈接的網(wǎng)站后進行短暫瀏覽，就可以判斷這個網(wǎng)站是否有他們想要了解的內(nèi)容，如沒有，只需要退出頁面，然后重新選擇就可以了，因此，這個過程中所耗費的時間和精力基本上可以被忽略。即使商標的隱性使用行為會引起消費者的最初興趣混亂，但是與線下真實世界相比，商標的隱性使用行為在網(wǎng)上對消費者的搜索成本所造成的損害可以說是微乎其微，用戶只需要關閉網(wǎng)頁，退出頁面，然后重新選擇。更重要的是，隨著人們互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)驗的日益豐富，搜索引擎服務已經(jīng)成為了互聯(lián)網(wǎng)服務中的一項基本服務，消費者也越來越熟悉搜索引擎的搜索結果呈現(xiàn)規(guī)則，明確了在搜索結果中同時出現(xiàn)收費搜索結果和自然搜索結果是搜索引擎服務行業(yè)的一項慣例。此外，付費搜索和正常搜索有顯著區(qū)別，“廣告”、“推廣”等標簽提示，更容易被消費者分辨出來。在這種情形下，用戶甚至難以形成最初的興趣混淆，更無法增加用戶的搜索成本。關鍵詞隱性使用給了消費者更多的替代性選擇，讓消費者能夠獲得更多的交易選擇機會，在比較中選擇更加合適的商品或者服務。在網(wǎng)絡鎖定效應的基礎上，消費者往往會對某些最先進入市場的商品或服務形成高度的依賴，從而產(chǎn)生高的粘性。消費者對產(chǎn)品和服務都是一知半解，對于產(chǎn)品或服務相關的新興品牌和小眾品牌更是聞所未聞。關鍵詞隱性使用可以為消費者提供更多的信息，從而擴大他們的選擇空間。消費者可以很容易地避開廣告的襲擾，直接選擇進入商標權人的網(wǎng)站，當然也可以選擇瀏覽相關商品進入其他廣告網(wǎng)站，完全由消費者自己決定，給消費者更大的自由選擇空間。有些顧客更是將關鍵詞隱性使用結果當作一條新的途徑來了解其它品牌的產(chǎn)品或服務。這對于消費者而言，可謂是有利的。[5]在日常生活中，同樣會出現(xiàn)相同類型、不同品牌的商家或商品相鄰出現(xiàn)，比如超市中不同品牌的洗發(fā)水毗鄰出現(xiàn)，亦或是麥當勞和肯德基等同類型不同品牌的餐飲在同一商場中抵近競爭。具有競爭關系的品牌經(jīng)常會開設鄰近的實體店鋪，或者將其商品并排擺放在貨架上，消費者可以通過對比做出選擇。網(wǎng)絡環(huán)境下付費搜索商業(yè)模式與之也存在類似之處，搜索引擎最重要的功能之一便是提供與網(wǎng)絡用戶搜索詞匹配或有某種關聯(lián)的信息供用戶取舍選擇。不管是線上還是線下，其本質(zhì)都是同樣的，都是為了給潛在消費者更多的選擇的機會，最終的交易達成還是在于消費者的比較與選擇。盡管商家在關鍵詞廣告中，可以利用他人商標來宣傳和推銷自己的產(chǎn)品，但是在面對中立、不具有誤導性的不同商家的商品信息時，相關公眾仍然會從綜合衡量各方提供商品的價格、質(zhì)量、功能等因素的基礎上，選擇進行交易的對象。很顯然，這并不是“搶奪”的結果，這是一種正常的市場行為，在付出了一定的代價之后，他們還會以價格、質(zhì)量、功能或者網(wǎng)站的設計來吸引顧客，這也是一種公平的競爭方式。
商標權人也屬于市場中的競爭主體，其主體權益也要為保護整個市場的自由競爭讓位。競爭是為爭奪有限的市場資源而進行的，它本身會帶來利益的損害。商標權人已經(jīng)習慣于《反不正當競爭法》中對經(jīng)營者的進一步保護，進一步將這種關鍵詞廣告視為對自己商標專用權的不當利用。然而，在自由競爭理念的指導下，商標權人應該意識到，競爭對手之間對商業(yè)機會的爭奪是競爭的常態(tài)，也是市場競爭所鼓勵和提倡的。商標隱性使用的行為與自由競爭行為的定義相吻合，它能夠促進商標權人和隱性使用商家共同在商品價格、質(zhì)量、服務等方面對商品進行持續(xù)優(yōu)化，從而提升商品的市場質(zhì)量。與此同時，還為消費者提供了更多的商品選擇，對保護市場的自由競爭起到了積極作用。涉及關鍵詞隱性使用的互聯(lián)網(wǎng)推廣行為一般不認為是商標侵權或不正當競爭的行為，應當被認為是一種自由競爭的行為。從《商標法》的角度來看，這一行為并不屬于商標性使用，也不會引起消費者的誤解，因而不應被認為是商標侵權。從《反不正當競爭法》的角度來看，這一行為并不屬于第2章所規(guī)定的“市場混亂”，也不屬于“網(wǎng)絡空間”中的“新的不正當競爭”在具體適用普通條款判定關鍵字廣告中商標隱性使用的合法性時，僅從“損失交易機會”、“搭便車”等視角，并不能直接推定其合法性。在比例原則下，采用利益衡量的方式，關鍵詞廣告中商標隱性使用行為并沒有對商標權人的利益造成顯著超過必要限度的損害，還有利于增加消費者的交易選擇機會，促進市場競爭效率，這與比例原則相一致，所以應該認定該行為具有正當性。【1】孔祥?。骸斗床徽敻偁幏ㄐ略怼た傉摗?，法律出版社 2019 年版，第 315 頁。【2】黃武雙、譚宇航：《不正當競爭判斷標準研究》，載《知識產(chǎn)權》2020 年第 10 期，第 33 頁。【3】Interflora Inc. & Interflora British Unit v. Marks & Spencer plc &Flowers Direct Online Ltd, Case C-323/09.【4】https://www./news-events/press-releases/2018/11/ftc-commissioners-find-1-800-contacts-unlawfully-harmed【5】Patrick Ryan Barry, The Lanham Act’s Applicability to the Internet and Keyword Advertising: Likelihood of Confusion v. Initial Internet Confusion, 47 Duquesne Law Review 355 (2009).
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