管理費(fèi)一般指施工單位為組織施工生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)管理所發(fā)生的費(fèi)用。在建設(shè)工程總承包合同中，無論采取何種計(jì)價(jià)模式，管理費(fèi)往往都包含在工程總造價(jià)中，發(fā)包人應(yīng)按總包合同的約定向總包單位支付管理費(fèi)（企業(yè)管理費(fèi)）。在有效的建設(shè)工程分包合同（專業(yè)分包和勞務(wù)分包等）中，總包單位向分包單位計(jì)取一定的管理費(fèi)基本上也不存在爭(zhēng)議。相反，在轉(zhuǎn)包合同和違法分包合同以及掛靠施工情形下，合同中約定的管理費(fèi)往往并非工程造價(jià)中的管理費(fèi)，而是“轉(zhuǎn)包費(fèi)”、“分包費(fèi)”或“掛靠費(fèi)”，屬于實(shí)際施工人為獲取工程項(xiàng)目而向轉(zhuǎn)包人、違法分包人或被掛靠人（以下為表述方便，統(tǒng)稱為“轉(zhuǎn)包人”或“轉(zhuǎn)包方”）支付的對(duì)價(jià)。該種情形下，應(yīng)當(dāng)如何處理轉(zhuǎn)包人向?qū)嶋H施工人主張管理費(fèi)的訴請(qǐng)？或，如何處理實(shí)際施工人訴請(qǐng)轉(zhuǎn)包人返還在工程款中扣除的管理費(fèi)的主張？本文擬結(jié)合司法裁判觀點(diǎn)進(jìn)行分析。

關(guān)于是否應(yīng)支持轉(zhuǎn)包人向?qū)嶋H施工人計(jì)取管理費(fèi)的主張，司法實(shí)踐大致存在四種觀點(diǎn)：一是轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠行為違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合同無效，合同中約定的管理費(fèi)屬于違法所得，不屬于民法調(diào)整的范圍，應(yīng)予收繳或移交行政主管部門處理；二是在合同無效的情況下，合同約定的管理費(fèi)無事實(shí)依據(jù)，轉(zhuǎn)包人訴請(qǐng)實(shí)際施工人支付管理費(fèi)或直接在工程款中扣除的主張應(yīng)不予支持，已經(jīng)支付或扣除的應(yīng)當(dāng)作為不當(dāng)?shù)美颠€；三是建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格時(shí)，盡管合同無效但工程價(jià)款仍應(yīng)參照合同約定支付（補(bǔ)償），管理費(fèi)屬于建設(shè)工程價(jià)款的組成部分，故應(yīng)參照約定處理；四是若轉(zhuǎn)包人參與了實(shí)際施工人的工程管理，且付出了一定的成本，而非轉(zhuǎn)包方單純地轉(zhuǎn)包牟利，應(yīng)參照合同約定處理。具體裁判觀點(diǎn)如下：

早期的裁判決如最高法（2014）民申字第365號(hào)認(rèn)為：“針對(duì)工程施工過程中非法轉(zhuǎn)包，違法分包行為加大查處力度，從源頭上保證工程款的?？顚Ｓ茫蚬こ炭畋粚訉咏亓羲鶎?dǎo)致的工程質(zhì)量隱患，保證工程質(zhì)量和安全。故本案中涉及的豫南高速公司收取返利的違法問題應(yīng)由相關(guān)部門依法處理?！?span>之后的判決如（2018）最高法民終586號(hào)認(rèn)為：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。該判決雖未直接收繳合同約定的管理費(fèi)，但卻以缺乏法律及事實(shí)依據(jù)為由駁回了訴請(qǐng)支付管理費(fèi)的主張。又如（2020）最高法民終1008號(hào)認(rèn)為：無效合同中約定的管理費(fèi)人民法院應(yīng)予強(qiáng)制判決的款項(xiàng)。（2019）最高法民終1752號(hào)認(rèn)為：無效合同中約定的管理費(fèi)系雙方基于工程項(xiàng)目建設(shè)資格交換的對(duì)價(jià)，不符合不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件。

以上裁判觀點(diǎn)可以總結(jié)為，無效合同中的管理費(fèi)違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，屬于違法所得，不屬于民法的調(diào)整范圍，民法對(duì)此的態(tài)度是讓“不法費(fèi)用停留在原地”，由公法予以調(diào)整，應(yīng)予以收繳或移交行政主管部門處理。對(duì)于訴請(qǐng)支付管理費(fèi)或支付后訴請(qǐng)返還的，不予支持。

如最高法民終576號(hào)認(rèn)為：黃建國(guó)與東方公司之間系借用資質(zhì)關(guān)系，但建設(shè)工程領(lǐng)域借用資質(zhì)的行為違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定。雙方約定的管理費(fèi)實(shí)際是黃建國(guó)借用資質(zhì)所支付的對(duì)價(jià)。東方公司請(qǐng)求黃建國(guó)按照案涉工程價(jià)款的1.2%支付管理費(fèi)缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。又如（2020）最高法民終898號(hào)：最高人民法院認(rèn)為，八冶公司、八冶西寧分公司為專業(yè)建筑施工企業(yè)，其將案涉工程轉(zhuǎn)包給無相應(yīng)建筑施工資質(zhì)的個(gè)人，存在明顯過錯(cuò)，八冶西寧分公司與李某初簽訂的《協(xié)議》為無效合同，其也不能舉證證明實(shí)際參與了工程建設(shè)的相關(guān)管理，其該項(xiàng)上訴請(qǐng)求缺乏依據(jù)，不予支持。

如（2020）最高法民終860號(hào)：最高人民法院認(rèn)為，根據(jù)兵建公司與基礎(chǔ)公司簽訂的《分包合同》的約定，基礎(chǔ)公司需按照工程價(jià)款的一定比例向兵建公司支付管理費(fèi)，其中小高層按照比例為2%，多層為3%。雖然《分包合同》無效，但兵建公司在基礎(chǔ)公司施工過程中配合其與發(fā)包方、材料供應(yīng)商、勞務(wù)單位等各方進(jìn)行資金、施工資料的調(diào)配和結(jié)算，并安排工作人員參與案涉工程現(xiàn)場(chǎng)管理，其要求基礎(chǔ)公司參照原約定支付管理費(fèi)，一審判決予以支持，并無不當(dāng)。

如（2021）最高法民申3986號(hào)：最高院認(rèn)為，案涉《單體工程內(nèi)部承包施工協(xié)議》約定“江蘇雙樓公司按南京久環(huán)公司所完成工程結(jié)算總價(jià)（含建設(shè)單位及江蘇雙樓公司的代購(gòu)材）的4.6%收取總包管理費(fèi)”，因此南京久環(huán)公司對(duì)于雙方之間關(guān)于管理費(fèi)的約定系明知，二審法院基于案涉《單體工程內(nèi)部承包施工協(xié)議》無效，結(jié)合江蘇雙樓公司進(jìn)行了相應(yīng)管理的事實(shí)，酌定由南京久環(huán)公司承擔(dān)案涉管理費(fèi)的50%并無明顯不當(dāng)。又如（2020）最高法民終79號(hào)：最高院認(rèn)為，關(guān)于江俊鵬應(yīng)否收取管理費(fèi)及管理費(fèi)比例問題，江俊鵬提供證據(jù)證明其為案涉工程的施工建設(shè)雇傭管理人員、組織會(huì)議、上下協(xié)調(diào)、購(gòu)買保險(xiǎn)，江俊鵬對(duì)案涉工程履行了管理義務(wù)，一審法院判決王保貞向其支付一定的管理費(fèi)，并無不當(dāng)。因江俊鵬并不具有建筑工程施工和管理的資質(zhì)，一審法院認(rèn)為內(nèi)部承包合同中約定江俊鵬收取工程造價(jià)7%的管理費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)過高，酌定將管理費(fèi)率降低至2%，并無不當(dāng)，本院予以維持。

最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官會(huì)議紀(jì)要對(duì)建設(shè)工程施工合同無效后約定管理費(fèi)的處理提出三種觀點(diǎn)（以下觀點(diǎn)來源于《最高人民法院第二巡回法庭法官會(huì)議紀(jì)要》（第二輯），人民法院出版社2021年4月出版）：

建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格時(shí),盡管建設(shè)工程施工合同無效,工程價(jià)款仍應(yīng)參照合同約定支付,“管理費(fèi)”屬于建設(shè)工程價(jià)款的組成部分,故應(yīng)參照約定處理。轉(zhuǎn)包方向?qū)嶋H施工人主張“管理費(fèi)”的,應(yīng)予支持;實(shí)際施工人要求返還“管理費(fèi)的,不予支持。

題述情形下合同約定的“管理費(fèi)”屬于非法所得,合同中相關(guān)條款無效,應(yīng)參照合同無效的處理方式。轉(zhuǎn)包方主張應(yīng)從支付的工程價(jià)款中扣除“管理費(fèi)”的,不予支持;實(shí)際施工人主張返還管理費(fèi)”或者工程價(jià)款不扣除“管理費(fèi)”的,應(yīng)予以支持。

題述情形下合同約定的“管理費(fèi)”有的為建設(shè)工程價(jià)款的組成部分,有的為轉(zhuǎn)包方的轉(zhuǎn)包牟利。對(duì)于前者,在查明轉(zhuǎn)包方實(shí)際參與了施工管理服務(wù)的情況下,可參照合同約定處理;對(duì)于后者,因轉(zhuǎn)包方并未進(jìn)行管理亦無實(shí)際付出,故不存在對(duì)其投入折價(jià)返還的問題。在分配合同無效的后果時(shí),應(yīng)遵循誠(chéng)信原則,不能使不誠(chéng)信的當(dāng)事人因合同無效而獲益。

法官會(huì)議采實(shí)際參與管理說：建設(shè)工程施工合同因非法轉(zhuǎn)包、違法分包或掛靠行為無效時(shí),對(duì)于該合同中約定的由轉(zhuǎn)包方收取“管理費(fèi)”的處理,應(yīng)結(jié)合個(gè)案情形根據(jù)合同目的等具體判斷。如該“管理費(fèi)”屬于工程價(jià)款的組成部分,而轉(zhuǎn)包方也實(shí)際參與了施工組織管理協(xié)調(diào)的,可參照合同約定處理;對(duì)于轉(zhuǎn)包方純粹通過轉(zhuǎn)包牟利,未實(shí)際參與施工組織管理協(xié)調(diào),合同無效后主張“管理費(fèi)”的,應(yīng)不予支持。合同當(dāng)事人以作為合同價(jià)款的“管理費(fèi)”應(yīng)予收繳為由主張調(diào)整工程價(jià)款的,不予支持?；诤贤南鄬?duì)性,非合同當(dāng)事人不能以轉(zhuǎn)包方與轉(zhuǎn)承包方之間有關(guān)“管理費(fèi)”的約定主張調(diào)整應(yīng)支付的工程款。

根據(jù)法律、行政法規(guī)、司法解釋的規(guī)定，結(jié)合司法實(shí)踐中的類案裁判規(guī)則及最高院法官會(huì)議紀(jì)要的意見，對(duì)轉(zhuǎn)包人否可以向?qū)嶋H施工人主張支付管理費(fèi)，進(jìn)行如下法律分析：

首先，“違法行為”在民法上的意義僅是一個(gè)事實(shí)行為（與法律行為對(duì)應(yīng)），“收繳”或“移交行政主管部門處理”屬于公法上的責(zé)任形式，民法上的事實(shí)行為在民事訴訟中不能得出承擔(dān)公法責(zé)任的結(jié)論。無效合同中的管理費(fèi)屬于違法所得、應(yīng)予收繳，該觀點(diǎn)大多源于《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（已失效）第四條的規(guī)定：“人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得違法所得。”2021年生效的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》已經(jīng)取消了上述規(guī)定，《民法通則》也已失效，《民法典》中不再有收繳違法所得表述。“違法所得”、“收繳”、“移交行政主管部門處理”應(yīng)屬于行政執(zhí)法的范圍，不應(yīng)在民事糾紛中予以認(rèn)定和執(zhí)行。公法與私法的任務(wù)不同，民事法律規(guī)范所要解決的平等主體間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，對(duì)于民事訴訟的一方主體而言，對(duì)其最為不利的后果就是其訴請(qǐng)得不到支持，而不應(yīng)帶有公法責(zé)任方式的承擔(dān)。

其次，轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠在公法上具有違法性，是維護(hù)市場(chǎng)秩序的需要；在私法領(lǐng)域其作為事實(shí)行為，訴訟的目的在于解決民事主體間的權(quán)益分配問題，而并非認(rèn)定違法所得。即便在司法解釋規(guī)定應(yīng)收繳違法所得時(shí)，也很少有法院或行政機(jī)關(guān)予以收繳，即便決定收繳也無執(zhí)行程序，原因在于立法的目的在于通過“收繳”的公法責(zé)任形式抑制違法行為，但忽略了公私法間的界限，最終還是以各種理由將無效合同中約定的管理費(fèi)在合同雙方間進(jìn)行分配。就如同建設(shè)工程施工合同無效，但實(shí)際施工人卻可參照實(shí)際履行的合同關(guān)于工程價(jià)款的約定得到折價(jià)補(bǔ)償一樣。實(shí)際施工人已將各項(xiàng)成本物化到建設(shè)工程中，按照法律規(guī)定無效合同的處理方式原則上應(yīng)“各自返還”，但無法返還情況下只能參照合同約定補(bǔ)償。建設(shè)工程領(lǐng)域具有特殊性，即使存在轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠行為等公法上的違法行為，在工程竣工驗(yàn)收合格的情況下，也無法恢復(fù)原狀或恢復(fù)原狀的成本較高，只能變通地將工程收益在成本付出者之間進(jìn)行分配，而非將無效合同中約定管理費(fèi)等費(fèi)用認(rèn)定為違法所得。

在合同無效的情況下，決定轉(zhuǎn)包人能否計(jì)取管理費(fèi)的關(guān)鍵在于其是否實(shí)際參與工程的管理、參與的程度及成本的投入。應(yīng)區(qū)分案件事實(shí)綜合確定應(yīng)否支持關(guān)于管理費(fèi)的主張，具體可分為如下三種情形：

一是轉(zhuǎn)包人實(shí)際參與了對(duì)工程進(jìn)度、安全文明施工、工程質(zhì)量、驗(yàn)收等施工過程的管理，投入人力資源，發(fā)生了相應(yīng)管理成本。在費(fèi)用明目上系《建筑安裝工程費(fèi)用項(xiàng)目組成》中規(guī)定的“企業(yè)管理費(fèi)”，具體包括包括管理人員工資、辦公費(fèi)、差旅交通費(fèi)、固定資產(chǎn)使用費(fèi)、工具用具使用費(fèi)、勞動(dòng)保險(xiǎn)和職工福利費(fèi)、勞動(dòng)保護(hù)費(fèi)、檢驗(yàn)試驗(yàn)費(fèi)、工會(huì)經(jīng)費(fèi)、職工教育經(jīng)費(fèi)、財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)費(fèi)、財(cái)務(wù)費(fèi)、稅金及其他。上述費(fèi)用與“人材機(jī)”等費(fèi)用支出共同構(gòu)成建設(shè)工程總造價(jià)，應(yīng)根據(jù)司法解釋的規(guī)定，建設(shè)工程質(zhì)量合格的，參照合同約定折價(jià)補(bǔ)償。參照合同約定并不意味著以無效合同約定的數(shù)額或比例為標(biāo)準(zhǔn)，而是將物化到工程中的勞動(dòng)成果價(jià)值與合同約定的管理費(fèi)數(shù)額進(jìn)行對(duì)比，由裁判者據(jù)實(shí)調(diào)整、綜合確定管理費(fèi)的具體數(shù)額或比例。

二是轉(zhuǎn)包人主張計(jì)取的管理費(fèi)不是上述規(guī)范意義上的企業(yè)管理費(fèi)，而是代實(shí)際施工人承擔(dān)的外部費(fèi)用。如在施工過程中因?qū)嶋H施工人的違規(guī)行為產(chǎn)生的罰款、因安全事故產(chǎn)生人員傷亡的賠償、因其侵權(quán)行為產(chǎn)生外部糾紛而承擔(dān)的法律責(zé)任。轉(zhuǎn)包人與實(shí)際施工人內(nèi)部可以約定上述責(zé)任的分擔(dān)方式，但在對(duì)外法律關(guān)系上存在轉(zhuǎn)包人承擔(dān)后再統(tǒng)一以管理費(fèi)的名義向?qū)嶋H施工人主張的情形。行政法上的違法后果不應(yīng)由民法調(diào)整，認(rèn)為罰款等行政行為有誤應(yīng)通過行政救濟(jì)途徑解決。對(duì)于施工過程中產(chǎn)生的侵權(quán)賠償費(fèi)用，應(yīng)根據(jù)侵權(quán)法律制度并結(jié)合案件事實(shí)，在轉(zhuǎn)包人與實(shí)際施工人間合理分?jǐn)偦蛴梢环匠袚?dān)，不應(yīng)認(rèn)定為工程管理費(fèi)。

三是轉(zhuǎn)包人既沒有參與工程的管理與成本投入，也沒有承擔(dān)外部費(fèi)用，而僅是“給實(shí)際施工人披上施工資質(zhì)的外衣”。此種情況下，管理費(fèi)的約定系雙方基于工程施工資格交換的對(duì)價(jià)。轉(zhuǎn)包人不存在任何投入，甚至是利用自身的資質(zhì)及承攬工程的能力在發(fā)包人與實(shí)際施工人間賺取差價(jià)，其單純牟利、獲取管理費(fèi)的主張不應(yīng)得到支持。

轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠行為在公法上具有違法性，在私法上因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定導(dǎo)致合同無效，但其中約定的管理費(fèi)不宜認(rèn)定為違法所得，亦不應(yīng)以“收繳”等公法手段予以調(diào)整。基于建設(shè)工程領(lǐng)域的特殊性，合同無效時(shí)，合同雙方無法基于無效的法律后果“各自返還”。根據(jù)司法解釋關(guān)于無效合同的處理原則和司法實(shí)踐的類案裁判規(guī)則，出于平衡雙方權(quán)益的考慮，應(yīng)結(jié)合實(shí)際投入的工程管理成本、實(shí)際施工人的獲利等據(jù)實(shí)確定管理費(fèi)的數(shù)額或比例。