行政處罰自由裁量權(quán)怎么用

晶晶

簡單聊聊關(guān)于行政處罰裁量權(quán)的問題。關(guān)于裁量權(quán)適用，請大家詳見農(nóng)業(yè)執(zhí)法公眾號《執(zhí)法辦案自由裁量權(quán)的九個(gè)基礎(chǔ)問題》（作者孫繼承），這篇文章講的很清楚了。筆者再簡單說明一些小問題。

1.在行政處罰中適用裁量權(quán)需要看什么標(biāo)準(zhǔn)。

主要看三部分內(nèi)容。第一要看本部門制定的“行政處罰自由裁量權(quán)基準(zhǔn)”，有的適用本省基準(zhǔn)，有的各市在省里基準(zhǔn)的基礎(chǔ)上進(jìn)行了細(xì)化，一般表現(xiàn)為表格形式，哪個(gè)法條的什么情節(jié)多少貨值金額適用多少罰款金額。第二看有沒有從輕、減輕、從重處罰情節(jié)，這里要看農(nóng)業(yè)農(nóng)村部的自由裁量權(quán)辦法中的相關(guān)規(guī)定，也要看本省市有沒有其他細(xì)化規(guī)定，比如是否在“應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰”的基礎(chǔ)上規(guī)定了“可以酌情從輕或減輕處罰”的規(guī)定。同時(shí)要兼顧考慮《行政處罰法》第五條、第六條關(guān)于“過罰相當(dāng)”和“處罰與教育相結(jié)合”的規(guī)定。第三看本部門是否制定了適用裁量權(quán)的總則性規(guī)定，很多執(zhí)法人員習(xí)慣對照表格去找罰款金額，忽略了上級部門或者本級機(jī)關(guān)制定的關(guān)于裁量權(quán)適用規(guī)則的總則性規(guī)定。例如，如果存在從輕處罰情節(jié)，本部門將從輕處罰的幅度規(guī)定在多少，是最高額到最低額之間的百分之三十以下，還是規(guī)定了其他的計(jì)算公式，要去用。

2.從輕處罰不能隨便適用一定要有法定依據(jù)。

不少執(zhí)法人員在行政處罰案件中適用裁量權(quán)有一個(gè)習(xí)慣，對于一般違法習(xí)慣性直接取罰款金額的下線。下線屬于從輕處罰，那么如果適用從輕處罰則必須存在應(yīng)當(dāng)從輕處罰的幾種法定情形。屬于“主動(dòng)供述行政機(jī)關(guān)尚未掌握的違法行為的”還是屬于“主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果的”必須要有相應(yīng)的證據(jù)進(jìn)行支撐?；蛘哌€是適用的“過罰相當(dāng)”進(jìn)行的從輕、減輕處罰，都要闡述清楚。筆者遇到執(zhí)法人員將產(chǎn)品沒有銷售出去認(rèn)定為“主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果”這樣是不妥的，產(chǎn)品還沒賣出去這不是一種基于主觀意愿的主動(dòng)消除危害后果行為。在2019皖0826行初20號案件中，某縣市場監(jiān)督管理局對當(dāng)事人作出的減輕處罰的依據(jù)是“當(dāng)事人窮盡召回手段最大限度挽回?fù)p失、消除影響；產(chǎn)品不合格比較輕只有一項(xiàng)超標(biāo)，沒有對人體有特別大的危害”。法院認(rèn)為，案發(fā)后當(dāng)事人雖然向銷售客戶發(fā)出了召回通知，但已經(jīng)銷售完畢并沒有實(shí)際召回，不能消除危害后果，不屬于某省行政處罰裁量適用規(guī)則中規(guī)定的“主動(dòng)采取改正、召回或者佩服等措施消除危害后果”規(guī)定的減輕處罰條件。同理，從重處罰也一定要有適用的法定依據(jù)，必須有從重處罰情節(jié)，而不是隨意取上線的區(qū)間值。

3.如果沒有從輕處罰情節(jié)一般處罰是不是直接取中間點(diǎn)。

    不是。中間值是一個(gè)合理區(qū)間，并不是中間線的那個(gè)點(diǎn)。關(guān)于 《農(nóng)業(yè)農(nóng)村部規(guī)范農(nóng)業(yè)行政處罰自由裁量權(quán)辦法》第十一條規(guī)定“同時(shí)規(guī)定了最低罰款數(shù)額和最高罰款數(shù)額的，從輕處罰應(yīng)低于最高罰款數(shù)額與最低罰款數(shù)額的中間值，從重處罰應(yīng)高于中間值”的理解。有的學(xué)者或者同事將其理解為，如果不存在從輕處罰的情節(jié)那么一般處罰就是中間值，中間值是一個(gè)點(diǎn)值，比如一萬元到十萬元罰款則直接取五萬元的中間點(diǎn)，低于中間點(diǎn)的處罰就是濫用職權(quán)。這樣的理解是不對的，農(nóng)業(yè)農(nóng)村部這樣的規(guī)定并不是說一般處罰的中間值是最低和最高兩個(gè)數(shù)額中間的那個(gè)點(diǎn)，而應(yīng)當(dāng)是一個(gè)合理的區(qū)間。中間值的寫法最大的好處是最大限度提高了從輕處罰的上限，降低了從重處罰的下限。同時(shí)也給各地制定裁量權(quán)基準(zhǔn)留出了足夠的空間，只要在部里規(guī)定的范圍內(nèi)，從輕處罰可以是最高額到最低額之間的百分之三十以下，也可以是百分之二十以下，從重處罰可以是百分之七十以上也可以是百分六十以上。

4.舉例說明在行政處罰中減輕處罰案件的闡述思路

說理式行政處罰決定書的制作要求要說明裁量權(quán)適用的過程。如果一個(gè)案件最終做出的是減輕處罰決定，筆者認(rèn)為在處罰決定書中建議按照以下思路進(jìn)行闡述。例如無證銷售農(nóng)藥的案件，第一步先說當(dāng)事人的違法行為屬于本部門制定的裁量基準(zhǔn)中的哪個(gè)倍數(shù)，如果按照本部門制定的裁量基準(zhǔn)需要給予幾倍的罰款，比如涉及了多少貨值金額在5-10倍罰款中按照本部門規(guī)定屬于應(yīng)給予7倍罰款；第二步說清楚有沒有法定的從輕或減輕處罰情節(jié)，比如當(dāng)事人主動(dòng)供述行政機(jī)關(guān)尚未掌握的違法行為的，事實(shí)清楚證據(jù)充分的考慮從輕或者減輕處罰，從7倍減輕到4-5倍；第三步說明《行政處罰法》中關(guān)于過罰相當(dāng)?shù)囊?guī)定，如果覺得4-5倍還是很重，當(dāng)事人還存在其他可以考慮的情節(jié)，綜合考慮過罰相當(dāng)原則及處罰與教育相結(jié)合的原則再次減輕至2-3倍。關(guān)于這個(gè)過程是怎么減下來的要說清楚，如果一句話交代符合“主動(dòng)供述行政機(jī)關(guān)尚未掌握的違法行為的”最后直接得出一個(gè)減輕至貨值金額2倍罰款的結(jié)果是不合適的，也是避免出現(xiàn)在第二部分判例中市場監(jiān)管局因適用減輕處罰不合適被檢察機(jī)關(guān)提起公訴。關(guān)于從輕處罰和減輕處罰，在《行政處罰法》中是并列適用，很難區(qū)分，只能具體情節(jié)具體分析吧。

5.行政處罰自由裁量權(quán)自己制定的自己要去使用。

    在行政訴訟案件中，裁量權(quán)的適用是司法審查的范圍，自己定的裁量規(guī)則要去使用，尤其是如果制定了有利于當(dāng)事人的規(guī)則，比如是否在部里裁量權(quán)辦法的基礎(chǔ)上增加規(guī)定了“因殘疾或者重大疾病等原因生活確有困難的可以從輕或減輕處罰”的類似規(guī)定。有興趣的小伙伴可以讀一下王天華的論文《司法實(shí)踐中的行政裁量基準(zhǔn)》。法院判例也有很多。

舉一個(gè)判例說明：關(guān)于行政處罰自由裁量權(quán)規(guī)則適用的“從舊兼從輕”。吉林省延邊朝鮮族自治州中級人民法院（2021）吉24行終38號。

本案延吉市市場監(jiān)督局對當(dāng)事人在微信公眾號上違法發(fā)布處方藥廣告的行為進(jìn)行行政處罰，認(rèn)為違法行為存在及時(shí)中止、危害性較小或者尚未產(chǎn)生社會(huì)危害后果等情形，具有從輕、減輕行政處罰情節(jié)的情形下，按照法定違法數(shù)額的最低限20萬元處以罰款。本案在作出被訴行政處罰決定時(shí)，新實(shí)施的《裁量權(quán)適用規(guī)則》已經(jīng)生效。市監(jiān)局認(rèn)為，按照該規(guī)定，本案當(dāng)事人的違法行為只能按照舊的裁量權(quán)規(guī)定從輕處罰，不能按照新裁量權(quán)規(guī)定減輕處罰。法院認(rèn)為，當(dāng)事人在執(zhí)法機(jī)關(guān)尚未作出責(zé)令停止發(fā)布的強(qiáng)制決定的情況下，自行停止發(fā)布并刪除了涉嫌違法的廣告信息，屬于在沒有外在強(qiáng)制力的情形下做出的糾正違法行為情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為主動(dòng)消除或減輕違法行為危害后果的行為。法院認(rèn)為，《立法法》第九十三條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方、地方性法規(guī)條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。”依照這一原則，本案中，當(dāng)事人的行為發(fā)生在《適用規(guī)則》施行以前，延吉市監(jiān)局的行政行為作出在《適用規(guī)則》施行以后，應(yīng)當(dāng)遵循《立法法》確立的“從舊兼從輕”法律適用規(guī)則，衡量新、舊規(guī)則對于行為人合法權(quán)益保護(hù)程度的差異，選擇對行為人較為有利的法律規(guī)范作為適用依據(jù)。并且，如果不遵循“從舊兼從輕”法律適用規(guī)則，會(huì)導(dǎo)致如下情況：當(dāng)事公司在作出行政處罰之前主動(dòng)中止了違法行為，即在新規(guī)定實(shí)施之前行為終了，僅能適用處罰較重的舊規(guī)定；但如果一直不消除違法行為，使得違法行為一直持續(xù)到新規(guī)定實(shí)施之后，則適用處罰較輕的新規(guī)定，即在同等社會(huì)危害后果的情況下，后者可以適用新規(guī)定中減輕處罰的相關(guān)條款。顯然不符合行政處罰導(dǎo)人向善的教育功能，堵塞了違法行為人自我改正的道路。