王葉剛(1987),男,安徽阜陽人,中央財經(jīng)大學法學院副教授,法學博士。

一、 問題的提出

依據(jù)《民法典》第402條的規(guī)定,不動產(chǎn)抵押權(quán)的設立“應當辦理抵押登記”,否則,即便抵押合同已經(jīng)生效,也無法設立抵押權(quán)。但問題在于,在當事人未辦理抵押登記的情形下,當事人所訂立的抵押合同具有何種效力?《民法典》第215條規(guī)定:“當事人之間訂立有關設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)合同,除法律另有規(guī)定或者當事人另有約定外;合同自成立時生效;未辦理物權(quán)登記的,不影響該合同效力?！痹撘?guī)則也當然適用于不動產(chǎn)抵押的情形。也就是說,未辦理抵押登記并不影響抵押合同的效力。進一步而言,在當事人訂立的抵押合同生效后,如果抵押人未按照約定辦理抵押登記,則債權(quán)人有權(quán)請求抵押人按照約定辦理抵押登記(及繼續(xù)履行抵押合同),從而取得抵押權(quán)。在抵押人無正當理由拒絕辦理抵押登記時,債權(quán)人也有權(quán)依法請求抵押人承擔其他違約責任。

可見,關于未辦理抵押登記時不動產(chǎn)抵押合同的有效性,并不存在很大的爭議。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》(以下簡稱《〈民法典〉擔保司法解釋》)第46條進一步對該合同的效力作出了規(guī)定,該條第1款規(guī)定了債權(quán)人請求抵押人繼續(xù)履行合同的規(guī)則,該條第2、3款區(qū)分不能辦理抵押登記的不同情形,分別規(guī)定了抵押人的責任。該條規(guī)定為解決實踐中出現(xiàn)的不動產(chǎn)抵押合同糾紛提供了法律依據(jù),但從理論和實踐層面看,對于未辦理抵押登記時,不動產(chǎn)抵押合同的效力,仍有如下問題需要進一步探討:一是未辦理抵押登記時,抵押合同能否在當事人之間產(chǎn)生設定擔保的效力?換言之,在抵押人未辦理抵押登記的情形下,雖然無法有效設立抵押權(quán),但當事人訂立抵押合同時有設定擔保的意愿,此時,能否認定在當事人之間成立擔保關系?二是在抵押人未按照約定辦理抵押登記時,如何認定其對債權(quán)人的違約損害賠償責任?例如,抵押人的違約責任采取何種歸責原則?如何界定抵押人違約損害賠償?shù)姆秶?抵押人承擔違約損害賠償責任的前提是造成債權(quán)人損失,如何認定債權(quán)人的損失?在債權(quán)人的損失大于抵押財產(chǎn)的價值時,抵押人承擔違約損害賠償責任的范圍是否以抵押財產(chǎn)的價值為限?等。三是抵押人違約損害賠償責任規(guī)則應當如何具體適用?在抵押人未按照約定辦理抵押登記時,債權(quán)人請求抵押人承擔違約損害賠償責任與繼續(xù)履行責任是否存在順序限制?抵押人違約損害賠償責任與債務人責任之間的關系如何?在債務人未履行到期債務時,抵押人所承擔的違約損害賠償責任究竟是一種補充責任,還是連帶責任?本文擬從《〈民法典〉擔保司法解釋》第46條規(guī)定出發(fā),對上述問題進行探討。

二、 抵押人未辦理抵押登記需承擔擔保責任之質(zhì)疑

關于未辦理抵押登記的不動產(chǎn)抵押合同是否具有設定擔保的效力,有學者主張,對不動產(chǎn)抵押而言,未辦理抵押登記雖然不能有效設立不動產(chǎn)抵押權(quán),但當事人訂立抵押合同的合意之中包含了雙方設定擔保的合意時,應當在當事人之間成立擔保關系,抵押人應當在抵押物價值的范圍內(nèi)承擔保證責任。還有學者主張,對未辦理抵押登記的不動產(chǎn)抵押合同而言,債權(quán)人除享有登記請求權(quán)外,還享有擔保權(quán),此種擔保權(quán)在性質(zhì)上屬于債權(quán),是介于保證與抵押權(quán)之間的非典型擔保。

在我國司法實踐中,也有一些人民法院認為,未辦理抵押登記的抵押合同具有設立擔保的效力。依據(jù)所設立的擔保方式的不同,其具體又可以分為如下幾種做法:一是認定該合同具有設立非典型擔保的效力,即未辦理抵押登記的不動產(chǎn)抵押合同將在抵押人與債權(quán)人之間成立非典型擔保。債權(quán)人雖然不享有優(yōu)先受償權(quán),但抵押人仍應當以抵押物的價值為限對債務人的債務承擔連帶清償責任。二是認定該合同具有設立保證的效力。例如,有的人民法院認為,從鼓勵交易、節(jié)約交易成本出發(fā),應當將未辦理抵押登記的抵押合同解釋為有效的擔保行為,并且該擔保在性質(zhì)上應當屬于連帶責任保證。例如,在“黨某某與李某某、高某文等民間借貸糾紛案”中,二審人民法院即認為,未辦理抵押登記的抵押合同雖然無法有效設立抵押權(quán),但抵押人仍應當在約定的擔保財產(chǎn)價值范圍內(nèi)對債務人的債務承擔連帶責任保證責任。當然,也有人民法院認為,此種保證在性質(zhì)不應當屬于連帶責任保證,而應當屬于一般保證。

從《〈民法典〉擔保司法解釋》第46條規(guī)定來看,該條第2、第3款區(qū)分了不能辦理抵押登記是否可歸責于抵押人,并分別規(guī)定了抵押人的責任:如果因不可歸責于抵押人的原因?qū)е虏荒苻k理抵押登記,抵押人獲得了代位物,則其需要在代位物的范圍內(nèi)承擔責任,該規(guī)定參照適用《民法典》第390條的規(guī)定,承認了抵押人賠償責任的物上代位性;如果因可歸責于抵押人的原因?qū)е虏荒苻k理抵押登記,則抵押人需要在約定的擔保范圍內(nèi)承擔責任。該條雖然沒有明確將抵押人的責任規(guī)定為擔保責任,但從該條的行文表述來看,其對抵押人的責任似乎也采取了擔保責任的立場。

可見,理論界與司法實務界均有觀點主張,未辦理抵押登記的抵押合同具有設立擔保的效力,只是該擔保在性質(zhì)上究竟屬于非典型擔保還是保證,屬于一般保證還是連帶責任保證,存在一定的爭議。筆者認為,上述基本立場值得商榷,未辦理抵押登記的不動產(chǎn)抵押合同無法在當事人之間產(chǎn)生設立保證或者非典型擔保的效力,主要理由如下:

第一,抵押屬于法定的擔保類型,而不屬于非典型擔保,無法適用非典型擔保的規(guī)則認定抵押合同的效力。主張未辦理抵押登記的抵押合同具有設立擔保效力的重要理由在于,未辦理抵押登記的不動產(chǎn)抵押合同雖然無法成立抵押權(quán),但可以成立非典型擔保。所謂非典型擔保,顧名思義,就是法定擔保類型之外的擔保。依據(jù)《民法典》第388條的規(guī)定:“設立擔保物權(quán),應當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。擔保合同包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔保功能的合同?！痹摋l中的“其他具有擔保功能的合同”就包含了設定非典型擔保的合同,這實際上是承認了非典型擔保的效力。對不動產(chǎn)抵押合同而言,當事人在設定抵押合同時,顯然也具有設定擔保的意愿,如果將未辦理抵押登記的不動產(chǎn)抵押合同認定為設立非典型擔保的合同,則其將產(chǎn)生設立擔保的效力。

但事實上,不動產(chǎn)抵押合同不屬于《民法典》第388條所規(guī)定的“其他具有擔保功能的合同”,其也無法產(chǎn)生設立非典型擔保的效力,主要理由在于:一方面,從《民法典》第388條規(guī)定來看,“其他具有擔保功能的合同”是指抵押合同、質(zhì)押合同之外的合同,如融資租賃合同、保理合同、所有權(quán)保留買賣合同以及其他擔保合同。而抵押并不屬于非典型擔保,而是《民法典》物權(quán)編所規(guī)定的典型擔保類型,在文義上應當將抵押合同排除在“其他具有擔保功能的合同”的范疇之外。另一方面,依據(jù)《民法典》第388條規(guī)定,抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔保功能的合同雖然均具有設立擔保物權(quán)的功能,但設立典型擔保的合同(即抵押合同、質(zhì)押合同)與設立非典型擔保的合同(即其他具有擔保功能的合同)在功能上仍存在一定的區(qū)別。如果認定未辦理抵押登記的抵押合同具有設立擔保物權(quán)的效力,這不僅不當擴張了抵押合同的效力,導致這兩類合同關系難以區(qū)分,而且可能導致不同類型擔保物權(quán)的混淆。

第二,認定未辦理抵押登記的抵押合同具有設立擔保的效力,不僅是不尊重當事人的意愿,反而是對當事人意愿的一種背離。前述觀點主張,由于當事人在訂立抵押合同時具有設立擔保的目的,在未辦理抵押登記、無法設立抵押權(quán)的情形下,承認抵押合同具有設立擔保的效力,是對當事人設立擔保意愿的尊重。在司法實踐中,有的人民法院也持此種立場。例如,在“武梅枝與榮成市豫中實業(yè)有限公司等民間借貸糾紛上訴案”中,人民法院認為,對不動產(chǎn)抵押而言,未辦理抵押登記不影響合同效力,當事人所訂立的抵押合同仍然依法有效。同時,應當尊重當事人以抵押物提供擔保的意思表示,債權(quán)人有權(quán)請求抵押人在抵押物的價值范圍內(nèi)對債務人的債務承擔連帶清償責任。

上述觀點值得商榷,在設立不動產(chǎn)抵押權(quán)的過程中,當事人的擔保意愿包含如下兩個層次:一是一方提供擔保而另一方接受擔保的意思,即雙方有設定擔保的合意;二是當事人設定抵押這一擔保方式的意思。在認定當事人的擔保意愿時,需要同時考慮當事人上述兩個層次的意愿。前述觀點只是看到了當事人訂立抵押合同時設立擔保的意愿,而忽視了當事人設立抵押這一擔保方式的意愿,在當事人訂立抵押合同的情形下,如果當事人既沒有設立抵押之外其他擔保的意愿,也沒有就設立其他擔保達成合意,此時,強行將未辦理抵押登記的抵押合同解釋為在當事人之間成立保證或者非典型擔保,并不是對當事人意愿的尊重,而是對當事人設立抵押意愿的一種背離。尤其應當看到的是,擔保的類型不同,擔保人所需要承擔的擔保責任也存在差異。在認定未辦理抵押登記的不動產(chǎn)抵押合同的效力時,應當充分尊重當事人對擔保類型的選擇,而不得違背當事人的意愿,在當事人沒有設立保證或者其他非典型擔保意愿的情形下,不宜認定未辦理抵押登記的不動產(chǎn)抵押合同具有設立保證或者其他非典型擔保的效力。此外,即便否定未辦理抵押登記的抵押合同具有設立擔保的效力,也不意味著不尊重當事人設立擔保的意愿,因為當事人仍然可以通過辦理抵押登記的方式設立抵押權(quán)。而在當事人無法辦理抵押登記時,如抵押財產(chǎn)被征收,或者毀損滅失,當事人訂立抵押合同設立擔保的目的已經(jīng)無法實現(xiàn),此時,仍然課以抵押人承擔擔保責任,顯然是對當事人意愿的一種背離。

第三,認定未辦理抵押登記的不動產(chǎn)抵押合同具有設立擔保的效力,將在一定程度上架空設立不動產(chǎn)抵押權(quán)的公示要件。按照我國《民法典》物權(quán)編的規(guī)定,一般而言,不動產(chǎn)抵押權(quán)的設立既需要當事人就設立抵押權(quán)達成合意,也需要當事人完成設立抵押權(quán)的公示,即辦理抵押登記,否則無法設立抵押權(quán)。而認定未辦理抵押登記的不動產(chǎn)抵押合同具有設立擔保的效力,將會在某種程度上架空設立不動產(chǎn)抵押權(quán)的公示要件要求。因為就抵押人的責任而言,在抵押權(quán)有效設立的情形下,其僅需要在約定的擔保范圍內(nèi)承擔擔保責任,而如果認定未辦理抵押登記的抵押合同具有設立擔保的效力,則意味著抵押人仍需要在約定的擔保范圍內(nèi)承擔擔保責任。此種擔保責任雖然不同于抵押權(quán)有效設立時的擔保責任,債權(quán)人可能無法就抵押財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán),但就抵押人的責任而言,此種擔保責任在責任范圍上與抵押權(quán)有效設立時無異,這就在一定程度上架空了不動產(chǎn)抵押權(quán)設立所需要的公示要件。

第四,認定未辦理抵押登記的不動產(chǎn)抵押合同具有設立擔保的效力,將會不當加重抵押人的責任。按照《〈民法典〉擔保司法解釋》第46條的規(guī)定,對不動產(chǎn)抵押而言,在未辦理抵押登記的情形下,該條第2、3款區(qū)分了不能辦理抵押登記的原因,分別規(guī)定了其法律后果。從該條第2款規(guī)定來看,如果因不可歸責于抵押人自身的原因?qū)е虏荒苻k理抵押登記的,則債權(quán)人無權(quán)請求抵押人在約定的擔保范圍內(nèi)承擔責任。即在此種情形下,抵押人原則上無須對債權(quán)人承擔責任,即便抵押人獲得了一定的代位物,其也僅需要在代位物的范圍內(nèi)對債權(quán)人承擔責任。而按照前述觀點,即便抵押人對無法辦理抵押登記不具有可歸責性,抵押人也需要對債權(quán)人承擔擔保責任,即抵押人承擔擔保責任“與未登記原因無關”,這顯然會不當加重抵押人的責任。

第五,未辦理抵押登記的不動產(chǎn)抵押合同一般屬于有效合同,認定其效力不需要借助無效法律行為轉(zhuǎn)換制度。前述觀點主張未辦理抵押登記的抵押合同能夠設立擔保的理由之一在于,未辦理抵押登記的抵押合同無法產(chǎn)生設立抵押權(quán)這一當事人追求的法律效果,因此,需借助法律行為轉(zhuǎn)換制度,將其認定為具有在當事人之間設立擔保的效力。無效法律行為轉(zhuǎn)換是指某一無效法律行為符合其他替代行為的要件,而且當事人如果知道原有行為不生效力或者無效將希望替代行為生效的,則該替代行為有效,從而使無效法律行為被轉(zhuǎn)換為有效法律行為。一般而言,無效法律行為轉(zhuǎn)換需要具備如下幾個條件,即法律行為無效,該無效法律行為具備另一法律行為的生效要件,無效法律行為轉(zhuǎn)換符合當事人的意思。

從我國《民法典》的規(guī)定來看,其并沒有對無效法律行為轉(zhuǎn)換制度作出規(guī)定,因此,基于無效法律行為轉(zhuǎn)換制度認定未辦理抵押登記的不動產(chǎn)抵押合同的效力,欠缺法律依據(jù)。即便從學理層面看,也無法依據(jù)無效法律行為轉(zhuǎn)換制度認定未辦理抵押登記的不動產(chǎn)抵押合同的效力。無效法律行為轉(zhuǎn)換制度的前提是當事人實施的民事法律行為無效,需要通過轉(zhuǎn)換使之生效。如前所述,抵押合同一旦成立,原則上就可發(fā)生效力,未辦理抵押登記并不影響抵押合同的效力,并不存在適用無效法律行為轉(zhuǎn)換制度的必要。正如有觀點所指出的,按照文義解釋的方法,在當事人就抵押事項達成合意時,已經(jīng)足以認定當事人之間所訂立的合同為抵押合同,而沒有必要越過文義解釋的方法,將該合同解釋為保證合同或者其他擔保合同。同時,如前所述,無效法律行為轉(zhuǎn)換應當符合當事人的意思,而對抵押合同而言,如果當事人沒有設定其他擔保方式的意愿,則借助無效法律行為轉(zhuǎn)換制度認定抵押合同的效力也難謂符合當事人的意思。此外,就未辦理抵押登記的不動產(chǎn)抵押合同而言,從《〈民法典〉擔保司法解釋》第46條第1款規(guī)定來看,債權(quán)人有權(quán)依據(jù)該合同請求抵押人繼續(xù)辦理抵押登記,這實際上是肯定了該合同的效力,在此情形下,如果仍然適用無效法律行為轉(zhuǎn)化制度,則會產(chǎn)生如下后果:即一方面允許當事人依法主張履行該合同,承認該合同的效力;而另一方面又主張通過無效法律行為轉(zhuǎn)換制度認定其效力,這實際上是否定了該抵押合同的效力,這顯然會帶來法律評價上的沖突和矛盾。

第六,認定未辦理抵押登記的抵押合同具有設立保證的效力,也會違反保證的形式要求,有違法律保護保證人的立法目的。在保證中,保證人通常是無償為債務人的債務提供擔保,而且一般情形下,保證人需要以其全部責任財產(chǎn)為債務人的債務提供擔保,因此,法律為了保護保證人的利益,對保證合同的形式和內(nèi)容作出了嚴格要求。從域外法的規(guī)定看,有些國家對保證合同的形式作出了明確規(guī)定,即要求保證合同必須采用書面形式。例如,《德國民法典》第766條規(guī)定:“為使保證合同有效,必須以書面作出保證的表示。不得以電子形式作出保證的表示?！庇械膰译m然沒有要求保證必須采用書面形式,但也要求當事人必須有明確地提供保證的意思。例如,《法國民法典》第2015條規(guī)定:“保證不得推定,應當明示之;且不得將保證擴大至超過保證契約所定的限度?！薄兑獯罄穹ǖ洹返?937條也規(guī)定:“提供保證的意思表示,應當是明示的?！蔽覈睹穹ǖ洹芬膊扇〈朔N立場,依據(jù)《民法典》第685條規(guī)定,保證合同原則上也需要采取書面形式。法律上要求保證合同采用書面形式,一方面是為了以書面形式固定當事人提供擔保的合意,另一方面也是為了確定保證人有提供保證的意愿。而就未辦理抵押登記的不動產(chǎn)抵押合同而言,其并不符合保證合同的上述形式要求,不宜認定其具有設立保證的效力,因為當事人訂立的抵押合同雖然也具有書面形式,但當事人在該合同中并沒有提供保證的意愿。因此,不能將抵押合同的書面形式解釋為保證合同的書面形式,而且當事人也沒有就設定保證達成合意,書面形式的抵押合同也無法發(fā)揮固定當事人保證意愿的作用。因此,認定未辦理抵押登記的抵押合同具有設立保證的效力,將會違反保證的形式要件要求,也會不當增加抵押人承擔擔保責任的風險。

三、抵押人未辦理抵押登記時違約損害賠償責任的認定

(一) 抵押人違約損害賠償責任的歸責原則

依據(jù)《民法典》第577條規(guī)定,違約損害賠償責任原則上采用嚴格責任原則。就抵押合同而言,我國《民法典》合同編并未就其歸責原則作出特別規(guī)定,物權(quán)編雖然就抵押合同作出了規(guī)定,但其也沒有專門規(guī)定抵押合同違約責任的歸責原則。因此,依據(jù)《民法典》的規(guī)定,抵押合同的違約責任應當采用嚴格責任原則。如前所述,將未辦理抵押登記時抵押人的責任解釋為擔保責任并不妥當,而從違約責任的視角觀察《〈民法典〉擔保司法解釋》第46條,則其與《民法典》的規(guī)定也存在不符之處:

一方面,抵押人承擔違約責任并不需要其具有過錯。如前所述,依據(jù)《民法典》的規(guī)定,抵押合同的違約責任采用嚴格責任原則,在抵押人未按照約定辦理抵押登記時,不論其是否具有過錯,都應當就因此給債權(quán)人造成的損失承擔違約損害賠償責任。而從《〈民法典〉擔保司法解釋》第46條規(guī)定來看,在無法辦理抵押登記的情形下,如果抵押人不具有可歸責性,則其原則上無須對債權(quán)人承擔責任;而如果抵押人對不能辦理抵押登記具有可歸責性,則其應當承擔賠償責任。此處“可歸責于抵押人自身的原因”應當是指抵押人對無法辦理抵押登記具有過錯。可見,《〈民法典〉擔保司法解釋》第46條就抵押人責任規(guī)定的是過錯責任原則,這與《民法典》的規(guī)定并不一致。

另一方面,我國《民法典》雖然就違約責任采用嚴格責任原則,但在存在免責事由的情形下,違約方也不需要承擔違約責任。例如,依據(jù)《民法典》第590條的規(guī)定,在發(fā)生不可抗力的情形下,應當根據(jù)不可抗力的影響,部分或者全部免除違約方的責任。而從《〈民法典〉擔保司法解釋》第46條第2款規(guī)定來看,在因征收等不可歸責于抵押人自身的原因?qū)е虏荒苻k理抵押登記時,如果抵押人已經(jīng)獲得保險金、賠償金或者補償金等代位物,則仍然需要其在該代位物價值的范圍內(nèi)承擔賠償責任。該條中的征收行為屬于當事人訂立抵押合同時不可預見、無法避免且無法克服的客觀情況,應當屬于不可抗力,該款在規(guī)定不可歸責于抵押人自身的原因?qū)е聼o法辦理抵押登記的事由時,還使用了“等”這一兜底性表述,其在解釋上也包含其他不可抗力。在因征收等不可抗力導致抵押人無法辦理抵押登記的情形下,此類原因構(gòu)成抵押人違約責任的免責事由,即抵押人無須對未辦理抵押登記承擔違約責任,而從《〈民法典〉擔保司法解釋》第46條第2款規(guī)定來看,即便出現(xiàn)此類事由,如果抵押人因征收等原因而獲得了一定的代位物的,則其仍然需要在該代位物價值的范圍內(nèi)承擔賠償責任,這顯然不符合違約責任的一般原理。

因此,依據(jù)《民法典》的規(guī)定,在抵押人未按照約定辦理抵押登記的情形下,抵押人的違約責任應當采用嚴格責任原則,不論抵押人是否具有過錯,其都需要依法對債權(quán)人承擔違約損害賠償責任;如果存在不可抗力等免責事由,則抵押人有權(quán)主張不承擔違約損害賠償責任。《〈民法典〉擔保司法解釋》第46條關于抵押人違約責任的規(guī)定仍存在需要完善之處。

(二) 抵押人違約損害賠償范圍的確定

在因抵押人未按照約定辦理抵押登記造成債權(quán)人損失的情形下,如何認定債權(quán)人損失的范圍,并進而確定抵押人違約損害賠償?shù)姆秶?存在一定爭議。

1.債權(quán)人損失的確定

關于未辦理抵押登記情形下債權(quán)人損失的認定,存在不同觀點。一種觀點認為,債權(quán)人的損失應當是指債權(quán)人的債權(quán)未受清償?shù)牟糠?即在主債務履行期限屆滿后,債務人未履行或者未完全履行債務時,債權(quán)人債權(quán)未受清償?shù)牟糠旨礊閭鶛?quán)人的損失,抵押人應當對該損害承擔賠償責任。在司法實踐中,也有人民法院持此種立場。例如,在“福建省新威電子工業(yè)有限公司、黃振彬買賣合同糾紛案”中,人民法院認為,對房地產(chǎn)抵押而言,辦理抵押登記的義務主要由房地產(chǎn)權(quán)利人負擔,抵押人未按照約定辦理抵押登記的,應當對因此給債權(quán)人造成的實際損失在抵押物價值的范圍內(nèi)承擔連帶賠償責任。在該案中,人民法院在認定抵押人的賠償責任時,并沒有將債權(quán)人無法從債務人處獲得清償作為抵押人承擔賠償責任的條件,而是認定抵押人與債務人對債權(quán)人承擔連帶責任。因此,在債務履行期限屆滿后,債權(quán)人無須向債務人主張權(quán)利,只要債務人未履行到期債務,即可認定債權(quán)人因此遭受損失,債權(quán)人可直接請求抵押人承擔賠償責任。另一種觀點認為,此處債權(quán)人的損失應當是指其債權(quán)不能從債務人處獲得清償?shù)牟糠?因為在主債務人未清償債務時,債權(quán)人的損失并未實際發(fā)生,僅存在發(fā)生的可能性。按照此種觀點,在債務履行期限屆滿后,在債務人未按照約定履行債務時,還不能直接認定債權(quán)人遭受了損失,債權(quán)人還應當積極向債務人主張債權(quán),只有通過強制執(zhí)行債務人的責任財產(chǎn)無法實現(xiàn)其債權(quán)時,其債權(quán)未受清償?shù)牟糠植拍芤暈閭鶛?quán)人的損失。例如,在“中新聯(lián)進出口公司訴遼寧墨林書藝文化傳媒有限公司、上海泰甌物資供應有限公司抵押合同糾紛案”中,在未辦理抵押登記的情形下,關于抵押人對債權(quán)人承擔的違約損害賠償責任,人民法院認為,抵押人僅在債務人履行不能的范圍內(nèi)承擔違約損害賠償責任,在債權(quán)人未明確以訴訟方式向債務人提供請求的情況下,人民法院無法確定債務人不能履行的范圍,也無法據(jù)此確定抵押人承擔的損害賠償責任的范圍,因此,人民法院駁回了債權(quán)人對抵押人的請求。有觀點認為,之所以應當將債務人不能清償?shù)牟糠忠暈閭鶛?quán)人的損失,是因為在抵押人未按照約定辦理抵押登記的情形下,主要法律后果是使債權(quán)人喪失對抵押財產(chǎn)的優(yōu)先受償權(quán)。在認定債權(quán)人的損失時,可類推適用擔保合同無效時的規(guī)則,即依據(jù)《〈民法典〉擔保司法解釋》第17條的規(guī)定,在擔保合同無效時,債權(quán)人的損失是“債務人不能清償部分”,類推適用該法律效果,在抵押人未按照約定辦理抵押登記時,債權(quán)人的損失也應當是其債權(quán)不能從債務人處獲得清償?shù)牟糠帧?/strong>

筆者認為,在未辦理抵押登記的情形下,在認定債權(quán)人的損失時,不宜類推適用擔保合同無效時的規(guī)則。因為一方面,類推適用屬于法律漏洞填補規(guī)則,只有在存在法律漏洞的情形下,才能適用該方法;而就未辦理抵押登記情形下抵押人的違約損害賠償責任而言,我國《民法典》合同編已經(jīng)就違約損害賠償?shù)囊话阋?guī)則作出了規(guī)定,即便法律未專門就抵押人的違約損害賠償責任作出規(guī)定,也可以直接依據(jù)該規(guī)則認定抵押人的責任,而不存在法律漏洞,并無適用類推方法的必要。另一方面,未辦理抵押登記情形下抵押人的責任與擔保合同無效情形下?lián)Ｈ说呢熑涡再|(zhì)不同,不宜類推適用。雖然無論是未辦理抵押登記的情形,還是擔保合同無效的情形,都是使債權(quán)人喪失就抵押財產(chǎn)的優(yōu)先受償權(quán),但這兩種情形下抵押人的責任性質(zhì)不同,前者屬于違約責任,后者屬于締約過失責任。二者性質(zhì)不同,責任的認定規(guī)則與責任范圍的確定規(guī)則也存在差異,并不符合類推適用的條件。

相比較前述兩種觀點,筆者認為,前一種觀點更為合理,即在未辦理抵押登記的情形下,債權(quán)人的損失體現(xiàn)為其債權(quán)未受清償部分;換言之,在債務履行期限屆滿后,債務人未履行或者未完全履行債務的,債權(quán)人債權(quán)因此未獲得清償?shù)牟糠旨礊槠渌馐艿膿p失。之所以采取此種立場,主要理由在于,依據(jù)《民法典》第584條的規(guī)定,“損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失”。對不動產(chǎn)抵押而言,如果抵押人按照約定辦理抵押登記,則可以有效設立抵押權(quán),因此,債權(quán)人因抵押人未辦理抵押登記而遭受的損失體現(xiàn)為其無法取得抵押權(quán)。進一步而言,在債權(quán)人取得抵押權(quán)的情形下,其有權(quán)依法行使抵押權(quán),以實現(xiàn)其債權(quán),因此,債權(quán)人因抵押人未辦理抵押登記而遭受的損失即為債權(quán)人無法行使抵押權(quán)而遭受的損失。關于抵押權(quán)的行使,《民法典》第394條第1款規(guī)定:“為擔保債務的履行,債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有,將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人的,債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形,債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償?！币罁?jù)該規(guī)定,在能夠設立抵押權(quán)的情形下,只要債務人不履行到期債務,債權(quán)人即可依法行使抵押權(quán),債權(quán)人在向抵押人提出請求時,并不以就債務人責任財產(chǎn)強制執(zhí)行無法完全實現(xiàn)債權(quán)為條件,甚至并不需要債權(quán)人先向債務人提出請求?？梢?在責任承擔順序上,抵押人的責任與連帶責任保證中保證人的責任具有相似性。而在抵押人未按照約定辦理抵押登記的情形下,在債務人未履行或者未完全履行到期債務時,債權(quán)人喪失了直接請求抵押人承擔擔保責任的權(quán)利,這即構(gòu)成債權(quán)人的損失。試舉一例加以說明:債務人對債權(quán)人負擔1000萬元債務,抵押人將其房屋抵押給債權(quán)人,以擔保債務人債務的履行,在抵押權(quán)有效設立的情形下,在債務履行期限屆滿后,如果債務人未履行債務,則債權(quán)人可以直接行使抵押權(quán),請求抵押人承擔擔保責任;而在抵押權(quán)未有效設立的情形下,在債務人未履行到期債務時,債權(quán)人即無法直接請求抵押人承擔擔保責任,這本身就是債權(quán)人所遭受的損失。因此,將債權(quán)人的損失界定為債權(quán)人債權(quán)未獲得清償?shù)牟糠?與前述抵押權(quán)實現(xiàn)的規(guī)則具有內(nèi)在契合性。

2.抵押人違約損害賠償范圍的限制

雖然債權(quán)人在清償期屆滿時未獲得清償?shù)膫鶛?quán)均屬于其所遭受的損失,但這并不意味著抵押人對債權(quán)人的損失均需要承擔損害賠償責任。從《〈民法典〉擔保司法解釋》第46條第3款規(guī)定來看,在因可歸責于抵押人自身的原因?qū)е虏荒苻k理抵押登記時,債權(quán)人有權(quán)請求抵押人在約定的擔保范圍內(nèi)承擔責任,但是不得超過抵押權(quán)能夠設立時抵押人應當承擔的責任范圍。該條確立了抵押人違約損害賠償責任的兩項限制規(guī)則,即:當事人約定的擔保范圍與抵押權(quán)能夠設立時抵押人應當承擔的責任范圍。當然,就抵押人的違約損害賠償責任而言,上述規(guī)則不僅適用于因可歸責于抵押人自身的原因?qū)е虏荒苻k理抵押登記的情形,也應當適用于其他抵押人應當承擔違約損害賠償責任的情形。此外,抵押人的違約損害賠償范圍還應當受到《民法典》合同編通則中違約損害賠償責任減輕規(guī)則的限制。

(1)當事人約定的擔保范圍

按照私法自治原則,當事人可以對抵押人擔保的債權(quán)范圍作出約定,即當事人既可以約定抵押人對債權(quán)人的主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金等提供擔保,也可以約定對其中部分債權(quán)的實現(xiàn)提供擔保。如果當事人明確約定了擔保范圍,則抵押人僅在約定擔保范圍內(nèi)承擔違約損害賠償責任。換言之,如果債權(quán)人的損失小于當事人約定的擔保范圍,則主要依據(jù)債權(quán)人的損失確定抵押人違約損害賠償?shù)姆秶?反之,則主要依據(jù)當事人約定的擔保范圍確定抵押人的違約損害賠償范圍。

司法解釋將當事人約定擔保范圍作為確定抵押人違約損害賠償范圍的限制條件是合理的,因為抵押人不同于債務人,其僅對抵押權(quán)無法有效設立而給債權(quán)人造成的損失承擔賠償責任。換言之,抵押人所承擔的違約損害賠償?shù)姆秶粦敶笥诘盅簷?quán)有效設立時債權(quán)人所能獲得的利益。而在抵押權(quán)有效設立的情形下,即便債權(quán)人依法行使抵押權(quán),其也僅能請求抵押人在約定的擔保范圍內(nèi)承擔擔保責任。因此,應當將當事人約定的擔保范圍作為抵押人違約損害賠償責任的限制條件。

(2)抵押權(quán)能夠有效設立時抵押人應當承擔的責任范圍

與當事人約定的擔保范圍類似,抵押人違約損害賠償?shù)姆秶€應當受抵押權(quán)能夠設立時抵押人應當承擔的責任范圍的限制。因為在抵押權(quán)有效設立的情形下,債權(quán)人有權(quán)依法請求抵押人承擔擔保責任,這也是抵押合同有效履行時債權(quán)人所能獲得的履行利益,其也應當成為確定抵押人違約損害賠償責任范圍的限制條件。

一般而言,在抵押權(quán)能夠設立的情形下,當事人約定的擔保范圍應當是確定抵押人擔保責任范圍的依據(jù)。但在特殊情形下,如果抵押財產(chǎn)的價值減少,小于當事人約定的擔保范圍,由于抵押人僅在抵押財產(chǎn)價值的范圍內(nèi)承擔擔保責任,此時,就不再根據(jù)當事人約定的擔保范圍確定抵押人的擔保責任,而應當根據(jù)抵押財產(chǎn)的價值予以確定。例如,抵押人以其價值1000萬元的房屋為債權(quán)人提供擔保,雙方約定的擔保責任范圍為1000萬元,后該房屋的價值下跌至500萬元且債權(quán)人沒有依法請求抵押人增加擔保。在此情形下,抵押人也僅應當在該房屋的價值范圍內(nèi)(即500萬元)對債權(quán)人承擔擔保責任。因此,《〈民法典〉擔保司法解釋》第46條第3款雖然將當事人約定的擔保范圍與抵押權(quán)能夠設立時抵押人應當承擔的責任范圍均作為抵押人違約損害賠償范圍的限制條件,但二者的作用存在一定的區(qū)別,即在依據(jù)當事人約定的擔保范圍確定抵押人的違約損害賠償范圍時,不得超過抵押權(quán)能夠設立時抵押人應當承擔的責任范圍。

但問題在于,如何確定抵押權(quán)能夠設立時抵押人應當承擔的責任范圍?其是否等同于抵押財產(chǎn)的價值?對此,有觀點認為,在未能辦理抵押登記的情形下,抵押人應當在抵押財產(chǎn)的價值范圍內(nèi)承擔責任,而且此處的抵押財產(chǎn)價值應當是抵押權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn)時抵押財產(chǎn)的價值。從司法實踐層面看,多數(shù)人民法院也持此種立場。此種觀點具有一定的合理性,因為一般而言,債權(quán)人在實現(xiàn)抵押權(quán)時,是就抵押財產(chǎn)進行變價,并就該變價優(yōu)先受償。對抵押人而言,也僅在抵押財產(chǎn)價值的范圍內(nèi)對債權(quán)人承擔擔保責任。但筆者認為,將抵押權(quán)能夠設立時抵押人應當承擔責任的范圍界定為抵押財產(chǎn)的價值,在某些情形下并不合理,尤其是抵押財產(chǎn)的價值在抵押合同訂立后發(fā)生變化時,不宜完全將抵押權(quán)能夠設立時抵押人應當承擔的責任范圍界定為抵押財產(chǎn)的價值之內(nèi),具體而言:

第一,抵押財產(chǎn)價值增加。在抵押合同訂立后,抵押財產(chǎn)價值增加的,如抵押財產(chǎn)為房屋,而房屋價值因為市場等因素的變化而增加的,此時,如果抵押人按照約定辦理抵押登記,則債權(quán)人可以就價值增加后的抵押財產(chǎn)實現(xiàn)抵押權(quán)。因此,在此情形下,抵押權(quán)能夠設立時抵押人應當承擔的責任范圍應當是抵押財產(chǎn)價值增加后的價值。

第二,抵押財產(chǎn)價值減少。在抵押合同訂立后,抵押財產(chǎn)價值減少可能基于如下兩方面原因:一是因抵押人的原因?qū)е碌盅贺敭a(chǎn)價值減少。如果因抵押人的原因?qū)е碌盅贺敭a(chǎn)價值減少,在抵押權(quán)能夠有效設立的情形下,依據(jù)《民法典》第408條的規(guī)定,債權(quán)人有權(quán)請求抵押人增加擔保,而在因抵押人未辦理抵押登記導致抵押權(quán)無法有效設立時,債權(quán)人并不享有請求抵押人增加擔保的權(quán)利,這也應當構(gòu)成債權(quán)人的損失。因此,在此種情形下,抵押權(quán)能夠設立時抵押人應當承擔的責任范圍既包括抵押財產(chǎn)價值減少后的價值,也應當包括抵押財產(chǎn)因抵押人行為不當減少的價值。二是因抵押人之外的原因?qū)е碌盅贺敭a(chǎn)價值減少。從《民法典》第408條規(guī)定來看,其調(diào)整的是因抵押人的行為導致抵押財產(chǎn)價值減少的情形,即因抵押人的原因造成抵押財產(chǎn)價值減少時,抵押權(quán)人才有權(quán)請求抵押人增加擔保,至于因抵押人之外的原因造成抵押財產(chǎn)價值減少時,抵押權(quán)人能否請求增加擔保,《民法典》并未作出明確規(guī)定。一般認為,此種情形下,抵押權(quán)人并不享有要求抵押人增加擔保的權(quán)利。因此,在此情形下,即便抵押權(quán)能夠設立,債權(quán)人也只能請求抵押人在抵押財產(chǎn)價值減少后的范圍內(nèi)承擔擔保責任。換言之,在因抵押人違約導致抵押權(quán)并未設立的情形下,抵押財產(chǎn)減少的價值不宜被認定為債權(quán)人的損失。此時,抵押權(quán)能夠設立時抵押人應當承擔的責任范圍是抵押財產(chǎn)價值減少后的價值,債權(quán)人原則上無權(quán)請求抵押人在抵押財產(chǎn)原價值范圍內(nèi)承擔違約損害賠償責任。當然,依據(jù)《民法典》第390條規(guī)定,如果抵押人因抵押財產(chǎn)價值的減少而獲得了一定的保險金、賠償金、補償金等代位物的,該代位物也應當屬于抵押權(quán)的客體,成為債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的保障。因此,在因抵押人未辦理抵押登記導致抵押權(quán)無法有效設立的情形下,債權(quán)人應當有權(quán)請求抵押人在抵押財產(chǎn)減少后的價值與代位物價值總和的范圍內(nèi)承擔違約損害賠償責任。

第三,抵押財產(chǎn)完全毀損、滅失。如前所述,如果抵押財產(chǎn)毀損、滅失是因不可抗力而導致的,則抵押人有權(quán)主張免責。此時,抵押人無須對債權(quán)人承擔違約損害賠償責任。但抵押財產(chǎn)毀損、滅失并不都是由不可抗力所導致,也可能由意外事件、第三人原因等所導致,此時,如何確定抵押人違約損害賠償責任的范圍?筆者認為,在此情形下,在抵押權(quán)能夠設立時,如果抵押人因抵押財產(chǎn)毀損、滅失而獲得了一定的代位物,則按照抵押權(quán)物上代位的規(guī)則,抵押權(quán)人有權(quán)主張在代位物的范圍內(nèi)優(yōu)先受償。此時,該代位物的價值即為抵押權(quán)能夠設立時抵押人應當承擔的責任范圍。當然,如果抵押人沒有因抵押財產(chǎn)的毀損、滅失獲得代位物,也沒有因此對第三人取得請求權(quán),則即便抵押權(quán)有效設立,債權(quán)人的抵押權(quán)也會因此消滅,此時,債權(quán)人應當無權(quán)請求抵押人承擔違約損害賠償責任。

(3)違約損害賠償責任的減輕規(guī)則

抵押人的違約損害賠償責任還應當受違約損害賠償責任減輕規(guī)則的限制,具體而言:一是合理預見規(guī)則。依據(jù)《民法典》第584條的規(guī)定,違約損害賠償責任受到合理預見規(guī)則的限制,即違約方的違約損害賠償責任“不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失”。就不動產(chǎn)抵押合同而言,抵押人違約損害賠償?shù)姆秶膊坏贸^抵押人訂立合同時預見或者應當預見到的因違約而給債權(quán)人造成的損失。一般而言,在抵押合同訂立時,抵押人能夠預見到的其違約行為給債權(quán)人造成的損失是使債權(quán)人的債權(quán)失去抵押權(quán)的保障。因此,此處抵押人預見的范圍應當是抵押權(quán)能夠設立時抵押人應當承擔的擔保責任的范圍。如前所述,其通常是指債務人不履行到期債務時抵押財產(chǎn)的價值。二是減輕損失規(guī)則。依據(jù)《民法典》第591條的規(guī)定,在一方違約后,如果另一方?jīng)]有采取適當措施導致自身損失擴大的,則違約方無須對該損失擴大的部分承擔責任,該規(guī)則同樣適用于債權(quán)人對抵押人的違約損害賠償請求權(quán)。三是與有過失規(guī)則。依據(jù)《民法典》第592條第2款規(guī)定,如果非違約方對損失的發(fā)生也有過錯的,則應當減輕違約方的違約損害賠償責任,該規(guī)則也適用于不動產(chǎn)抵押合同。例如,最高人民法院近期發(fā)布了第30批指導性案例,其中指導性案例第168號即涉及不動產(chǎn)抵押合同的效力問題。在該案中,人民法院認為,抵押權(quán)人對未能辦理抵押登記有過錯的,相應減輕抵押人的賠償責任,這顯然也是采取了此種立場。

四、抵押人未辦理抵押登記時違約損害賠償責任的適用

(一) 抵押人違約損害賠償責任與繼續(xù)履行責任之間的關系

在抵押人未按照約定辦理抵押登記的情形下,抵押人的行為構(gòu)成違約,債權(quán)人有權(quán)依法請求抵押人承擔違約責任,關于抵押人承擔違約責任的方式,除法律另有規(guī)定的情形外,《民法典》合同編通則關于違約責任承擔方式的規(guī)定原則上都可適用于抵押合同。從《〈民法典〉擔保司法解釋》第46條的規(guī)定來看,該條專門規(guī)定了繼續(xù)履行(第1款)與違約損害賠償(第2、3款)兩種違約責任承擔方式,問題在于,在抵押人違約的情形下,繼續(xù)履行與違約損害賠償之間是否有適用順序的限制?換言之,債權(quán)人在請求抵押人承擔違約損害賠償責任之前,是否需要首先請求抵押人承擔繼續(xù)履行的責任(即辦理抵押登記)?

從《〈民法典〉擔保司法解釋》第46條規(guī)定來看,雖然沒有明確限定繼續(xù)履行與違約損害賠償?shù)倪m用順序,但從該條的文義來看,二者仍然存在適用順序上的限制:該條第2、3款在規(guī)定抵押人的違約損害賠償責任時,將其適用條件限定為“不能辦理抵押登記”。也就是說,不論是否可歸責于抵押人,只有在“不能辦理抵押登記”的情形下,債權(quán)人才能請求抵押人承擔違約損害賠償責任。據(jù)此,在可以辦理抵押登記的情形下,債權(quán)人原則上無權(quán)請求抵押人承擔違約損害賠償責任,而只能主張繼續(xù)履行責任。這就明確限定了二者的適用順序:即在抵押人違約的情形下,債權(quán)人首先應當請求抵押人繼續(xù)辦理抵押登記,只有在無法辦理抵押登記的情形下,債權(quán)人才能請求抵押人承擔違約損害賠償責任。

筆者認為,在抵押人違約的情形下,嚴格限制繼續(xù)履行與違約損害賠償適用順序的做法并不合理,主要理由在于:

第一,此種做法與《民法典》的規(guī)定存在不符之處。從《民法典》合同編的規(guī)定來看,并沒有對繼續(xù)履行與違約損害賠償這兩種違約責任承擔方式的適用順序作出限制,當事人對二者的適用享有選擇權(quán)。事實上,當事人享有選擇違約責任承擔方式的自由是其選擇違約補救方式自由的體現(xiàn),本質(zhì)上體現(xiàn)的是對當事人合同自由的保護。對不動產(chǎn)抵押合同而言,在抵押人違約的情形下,對違約責任承擔方式的適用進行嚴格排序,既與《民法典》的規(guī)定存在不符之處,也構(gòu)成對當事人合同自由的不當限制。因此,在抵押人未按照約定辦理抵押登記的情形下,債權(quán)人既有權(quán)選擇請求抵押人繼續(xù)履行合同、辦理抵押登記,從而取得抵押權(quán);也有權(quán)選擇請求抵押人承擔違約損害賠償責任。

第二,此種做法不符合違約損害賠償責任的適用條件。就違約損害賠償責任而言,只要因一方當事人的違約行為造成另一方損失,另一方當事人即有權(quán)依法主張違約損害賠償責任。《〈民法典〉擔保司法解釋》第46條將債權(quán)人主張繼續(xù)履行責任作為違約損害賠償責任的適用前提條件,實質(zhì)上是對債權(quán)人違約損害賠償請求權(quán)的行使額外附加了條件,此種做法值得商榷。

第三,此種做法不利于保護債權(quán)人的利益。從《〈民法典〉擔保司法解釋》第46條規(guī)定來看,似乎只有在無法辦理抵押登記時,債權(quán)人才能請求抵押人承擔賠償責任,這可能不利于保護債權(quán)人的利益。因為在抵押人未按照約定辦理抵押登記時,債權(quán)人可能已經(jīng)因抵押人的行為遭受一定的損失,此時,應當有權(quán)依法請求抵押人承擔違約損害賠償責任,而不是僅在無法辦理抵押登記的情形下才能向抵押人提出請求。尤其是在抵押財產(chǎn)價值已經(jīng)發(fā)生貶損的情形下,如果抵押財產(chǎn)價值減少是因抵押人的行為造成的,或者抵押人在抵押財產(chǎn)價值貶損的同時獲得了一定的代位物,與請求抵押人辦理抵押登記、取得抵押權(quán)相比,主張違約損害賠償責任更有利于保護債權(quán)人的利益。

因此,在抵押人未按照約定辦理抵押登記的情形下,債權(quán)人既有權(quán)請求抵押人承擔繼續(xù)履行的責任(即辦理抵押登記),也有權(quán)依法請求抵押人承擔違約損害賠償責任,兩種違約責任承擔方式的適用不應當有嚴格的順序限制。當然,如果抵押人客觀上已經(jīng)無法辦理抵押登記,如抵押財產(chǎn)已經(jīng)被征收,或者已經(jīng)毀損、滅失,則抵押人即不再承擔繼續(xù)履行的責任。

(二) 抵押人違約損害賠償責任與債務人責任的關系

在抵押人未按照約定辦理抵押登記、造成債權(quán)人損失的情形下,債權(quán)人能否直接請求抵押人承擔違約損害賠償責任?抑或只能先請求債務人承擔責任,而只有在債務人不能履行債務時,才能請求抵押人承擔違約損害賠償責任?這就涉及抵押人違約損害賠償責任與債務人責任之間的關系,對此,無論是理論層面還是實踐層面,均存在較大爭議。

一種觀點認為,抵押人的違約損害賠償責任與債務人的責任之間并不存在順位關系,但關于抵押人不享有順位利益的原因,則存在不同主張。例如,有學者認為,抵押人的違約損害賠償責任與債務人的責任屬于同一順位,二者不分先后。因為在抵押權(quán)能夠設立的情形下,在債務人逾期不履行債務時,債權(quán)人可以直接行使抵押權(quán),而無須先向債務人提出請求,在因抵押人未辦理抵押登記導致抵押權(quán)無法設立時,為了充分保護債權(quán)人的利益,也應當認定抵押人的違約損害賠償責任與債務人的責任處于同一順位。也有學者主張,抵押人的違約損害賠償責任與債務人的責任之間構(gòu)成不真正連帶責任,只不過是抵押人在承擔責任之后,有權(quán)向債務人追償。按照此種觀點,抵押人的違約損害賠償責任與債務人的責任也處于同一順位。在我國司法實踐中,一些人民法院認定,在未辦理抵押登記的情形下,抵押人應當與債務人一起共同對債權(quán)人承擔連帶責任。例如,在“福建省新威電子工業(yè)有限公司、黃振彬買賣合同糾紛案”中,人民法院認為,在未辦理抵押登記的情形下,抵押人應當以抵押財產(chǎn)的價值為限對債務人的債務承擔連帶賠償責任。按照上述觀點,在責任承擔方面,抵押人并不享有順序利益,在抵押人違約的情形下,債權(quán)人可以直接請求其承擔違約損害賠償責任,而不需要先向債務人提出請求。

另一種觀點認為,抵押人的違約損害賠償責任與債務人的責任之間存在順位關系,抵押人只是在抵押財產(chǎn)價值范圍內(nèi)承擔補充責任。其理由主要在于:在抵押人違約的情形下,給債權(quán)人所造成的損失是債務人不能清償?shù)膫鶆詹糠?從這種意義上說,債權(quán)人首先應當向債務人提出請求,只有債務人無法完全履行債務時,債權(quán)人才能向抵押人提出請求。因此,在責任承擔方面,抵押人享有順序利益,只承擔補充責任。抵押人就未辦理抵押登記對債權(quán)人所承擔的違約責任在性質(zhì)上屬于“補充債務”。因為抵押人承擔賠償責任以債權(quán)人存在實際損失為前提,在債務人未清償債務的情形下,債權(quán)人只存在發(fā)生損失的可能性,而沒有實際遭受損失,只有債權(quán)人就債務人的責任財產(chǎn)強制執(zhí)行而仍未獲得清償時,債權(quán)人的損失才確定發(fā)生。因此,抵押人的賠償責任在性質(zhì)上屬于有先訴抗辯權(quán)的補充債務。在我國司法實踐中,有的人民法院也持此種立場。例如,在“姚某某、馬某某民間借貸糾紛案”中,人民法院認為,在未辦理不動產(chǎn)抵押登記的情形下,法律并未對抵押人應當承擔的責任形態(tài)作出規(guī)定,在當事人未約定承擔連帶責任的情形下,認定抵押人承擔連帶責任缺乏法律依據(jù)。因此,抵押人僅在債務人不能清償債務時承擔補充責任。

從《〈民法典〉擔保司法解釋》第46條的規(guī)定來看,只規(guī)定了抵押人對債權(quán)人承擔賠償責任的條件,而沒有對抵押人責任與債務人責任之間的關系作出規(guī)定,因此,無法從該規(guī)則中得出抵押人責任與債務人責任之間的順位關系。筆者認為,抵押人違約損害賠償責任與債務人責任之間的關系與前述債權(quán)人損失的認定之間存在直接關系。換言之,如果將債權(quán)人的損失界定為債務人無法履行的債務,則債權(quán)人首先應當請求債務人履行債務,以確定債務人無法履行的債務數(shù)額,然后才能向抵押人主張違約損害賠償責任。此時,抵押人所承擔的是一種補充責任,其責任具有次位性;反之,如果將債權(quán)人的損失界定為債務人未履行的債務,則意味著,債權(quán)人并不需要首先向債務人提出請求,而可以直接請求抵押人承擔責任。此時,抵押人的責任與債務人的責任處于同一順位。如前所述,在抵押人未按照約定辦理抵押登記的情形下,債權(quán)人的損失為債務人未履行的債務。因此,只要債務人未按照約定履行債務,債權(quán)人就可以直接請求抵押人承擔違約損害賠償責任,而不需要首先向債務人提出請求。據(jù)此,抵押人的違約損害賠償責任應當與債務人的責任處于同一順位,其責任并不具有次位性。

五、結(jié)語

不動產(chǎn)抵押作為一種重要的擔保方式,在保障資金融通、促進交易發(fā)展方面發(fā)揮著重要的作用。依據(jù)我國《民法典》的規(guī)定,不動產(chǎn)抵押權(quán)的設立原則上既需要有效的抵押合同,也需要辦理抵押登記,但在未辦理抵押登記的情形下,不動產(chǎn)抵押合同究竟具有何種效力,在學理和司法實踐層面均存在較大爭議?！丁疵穹ǖ洹祿Ｋ痉ń忉尅返?6條對不動產(chǎn)抵押合同的效力作出規(guī)定,一定程度上回應了上述爭議,也為解決不動產(chǎn)抵押合同糾紛提供了法律依據(jù)。對不動產(chǎn)抵押合同而言,雖然當事人在訂立合同時有設定擔保的意愿,但當事人的訂約目的在于設定抵押權(quán),因此,在未辦理抵押登記的情形下,不宜認定在當事人之間成立保證或者其他非典型擔保。抵押人未按照約定辦理抵押登記的,債權(quán)人有權(quán)依法請求抵押人承擔違約責任。抵押人違約損害賠償責任的認定需要與《民法典》合同編通則中的違約責任規(guī)則以及物權(quán)編中抵押權(quán)的效力規(guī)則相協(xié)調(diào),抵押人的違約損害賠償責任應采用嚴格責任原則,抵押人違約損害賠償?shù)姆秶詡鶛?quán)人的損失為限,并受到當事人約定擔保范圍、抵押權(quán)能夠設立時抵押人應當承擔的責任范圍以及違約損害賠償責任減輕規(guī)則的限制。在抵押人未按照約定辦理抵押登記時,債權(quán)人有權(quán)選擇請求抵押人承擔繼續(xù)履行的責任與違約損害賠償責任,而不需要先行請求抵押人辦理抵押登記;與債務人責任相比,抵押人的違約損害賠償責任并不是補充責任,其責任也不具有次位性。

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