摘要

一、問題的提出

2014年修改后的《行政訴訟法》在國家立法層面正式承認(rèn)了行政協(xié)議，2019年12月頒布的 《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（簡稱 《行政協(xié)議規(guī)定》）對行政協(xié)議案件司法審查做出了專門規(guī)定。《行政協(xié)議規(guī)定》第11條第1款規(guī)定：“人民法院審理行政協(xié)議案件，應(yīng)當(dāng)對被告訂立、履行、變更、解除行政協(xié)議的行為是否具有法定職權(quán)、是否濫用職權(quán)、適用法律法規(guī)是否正確、是否遵守法定程序、是否明顯不當(dāng)、是否履行相應(yīng)法定職責(zé)進(jìn)行合法性審查?！钡?6條又承接 《行政訴訟法》第78條而規(guī)定：在履行協(xié)議過程中，被告變更、解除協(xié)議，原告請求撤銷，變更、解除行為合法，法院判決駁回訴訟請求；給原告造成損失的，判決被告補償。變更、解除行為違法，判決撤銷。

《行政協(xié)議規(guī)定》第11條第1款不僅針對變更、解除協(xié)議，還涵括了訂立、履行行政協(xié)議的行為，而第16條顯然是專門針對變更、解除協(xié)議所設(shè)定的。就此而言，第16條構(gòu)成相對第11條的特別規(guī)則，應(yīng)先于第11條審查變更、解除協(xié)議的合法性，第11條對第16條則應(yīng)發(fā)揮拾遺補缺的作用。不過，就變更、解除協(xié)議來說，第11條其實并未比第16條規(guī)定更多的審查要件。第11條第1款所列的審查要件中“是否履行相應(yīng)法定職責(zé)”為第16條指示適用的 《行政訴訟法》第70條列舉的撤銷情形所無。在行政法學(xué)界，早就存在職權(quán)規(guī)范隱含相應(yīng)行政職責(zé)的觀點。如果說就變更、解除行為而言，司法解釋沒有必要重復(fù)規(guī)定同一個審查要件，那么第11條第1款中“是否履行相應(yīng)法定職責(zé)”應(yīng)是針對行政機關(guān)未訂立行政協(xié)議導(dǎo)致當(dāng)事人訴請法院依《行政訴訟法》第72條判決被告履行法定職責(zé)、訂立協(xié)議而言的。在被告業(yè)已簽訂了行政協(xié)議的情況下，法院所要審查的應(yīng)是被告是否具有法定職權(quán)（即有無超越職權(quán)）和有無《行政訴訟法》第70條中的其他違法情形，不必對是否履行法定職責(zé)再費周折。如此理解《行政協(xié)議規(guī)定》第11條第1款，則以優(yōu)益權(quán)單方變更、解除協(xié)議的司法審查依據(jù)就集中由第16條所規(guī)定。

這樣看來，優(yōu)益權(quán)的行使條件取決于第16條中的“可能出現(xiàn)嚴(yán)重?fù)p害國家利益、社會公共利益的情形”，對此應(yīng)如何理解？行政機關(guān)究竟在何種情形下得行使單方變更、解除協(xié)議的優(yōu)益權(quán)？進(jìn)一步來說，如何將《行政協(xié)議規(guī)定》列舉的主要證據(jù)不足、適用法律法規(guī)錯誤、違反法定程序、超越職權(quán)、濫用職權(quán)乃至明顯不當(dāng)作為行政優(yōu)益權(quán)糾紛案件的裁判事由？這些事由又各自針對何種具體情形？與此同時，按照《行政協(xié)議規(guī)定》第27條第2款，參照民法規(guī)范，行政機關(guān)和相對人雙方也皆有權(quán)在一定情形下變更、解除協(xié)議。那么，法院應(yīng)當(dāng)如何判斷行政機關(guān)按照 民法變更、解除協(xié)議是否合法？尤其是為了避免將源于合同法的變更、解除混淆于行政優(yōu)益權(quán)，更有必要澄清兩者的差別。本文擬根據(jù)相關(guān)法律規(guī)范、判例和學(xué)理，探討行政機關(guān)變更、解除行政協(xié)議的實體情形、依循規(guī)則和程序條件，并釋明法院針對各種違法行為之裁判事由，以利司法審查的合理開展和統(tǒng)一推行。

二、實體和程序的統(tǒng)一：行使優(yōu)益權(quán)變更解除行政協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)

《行政協(xié)議規(guī)定》將行政機關(guān)單方變更、解除行政協(xié)議，明確作為行政行為，該行為自然應(yīng)受行政程序規(guī)制。事實上，學(xué)理和實踐都頗為重視其程序合法性。然而，程序既不能保證結(jié)果是不可錯誤的，也不能保證結(jié)果是意義明確、準(zhǔn)時出現(xiàn)的。因而，純粹靠雙方在程序中的博弈很難實現(xiàn)對行政權(quán)的控制。程序權(quán)利僅具有有限的功效，私人必須在單純的程序權(quán)利外獲得更加堅實的保障。那么，為了合理控制行政機關(guān)變更、解除行政協(xié)議之優(yōu)益權(quán)，司法審查不僅應(yīng)考慮程序機制，還必須重視實體規(guī)范。

（一）行政機關(guān)單方變更解除行政協(xié)議的事由

行政機關(guān)變更、解除行政協(xié)議的優(yōu)益權(quán)，可謂懸在相對人頭上的一把達(dá)摩克利斯之劍，實踐中往往因為行政機關(guān)行政優(yōu)益權(quán)的不當(dāng)或違法行使引發(fā)訴訟。那么，如何把握單方變更、解除協(xié)議之優(yōu)益權(quán)的事由，才能既允許行政機關(guān)行使這一權(quán)力以保護(hù)公共利益，又能防范行政機關(guān)對其的濫用呢?

縱向來看，《行政協(xié)議規(guī)定》第16條雖然摒除了2015年頒布、現(xiàn)已失效的《最高人民法院關(guān)于適用<行政訴訟法>若干問題的解釋》（簡稱“2015解釋”）第15條第3款中的“其他法定理由”，但并不意味著專門的立法規(guī)定不能作為優(yōu)益權(quán)的行使依據(jù)，如最高人民法院在“2015解釋”失效后仍承認(rèn)，行使行政優(yōu)益權(quán)可出于其他法定事由。綜合而言，行政機關(guān)以優(yōu)益權(quán)變更、解除行政協(xié)議的事由應(yīng)為：

1.依據(jù)法律法規(guī)、參照規(guī)章

依《行政訴訟法》第63條第1款，法院依據(jù)法律法規(guī)審理行政協(xié)議案件。按照《立法法》第80條第2款、第82條第6款，規(guī)章不得獨立設(shè)定負(fù)擔(dān)性規(guī)范。就此而言，規(guī)章本不得作為行使單方變更解除權(quán)從而導(dǎo)致相對人權(quán)利縮減的法律依據(jù)。但是另一方面，實踐中規(guī)章規(guī)定行政協(xié)議單方變更、解除的事由并不鮮見，完全否認(rèn)規(guī)章中對行政機關(guān)單方變更解除行政協(xié)議之規(guī)定恐不現(xiàn)實。若規(guī)章并未抵觸上位階立法，可由法院依《行政訴訟法》第63條第3款參照。況且，規(guī)章所規(guī)定的單方變更解除條件更未必能稱得上過分寬泛而構(gòu)成對相對人的過大威脅。而對于行政協(xié)議這種新型行政行為，有相應(yīng)的規(guī)范至少強于沒有規(guī)范。因而應(yīng)承認(rèn)規(guī)章能夠作為變更解除權(quán)的參照規(guī)范。

進(jìn)而言之，應(yīng)否承認(rèn)規(guī)章以下的規(guī)范性文件作為單方變更解除權(quán)的參照規(guī)范？沈廣明認(rèn)為，對行政協(xié)議的單方變更解除權(quán)的行使條件限制過于苛刻，容易降低行政效率，浪費行政資源，因而公共利益或其他變更解除事由，應(yīng)該是法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件所規(guī)定的公共利益需要或其他理由。然而，行政機關(guān)基于法律、法規(guī)、規(guī)章之規(guī)定單方變更解除行政協(xié)議的條件未必能稱得上過于苛刻。如果任由規(guī)范性文件規(guī)定這種事由，恐將導(dǎo)致行政機關(guān)自我編程或訴諸上級來決定協(xié)議的變更解除，“看人下菜碟”地在行政協(xié)議簽訂前后出臺規(guī)范性文件，豁免自己的協(xié)議義務(wù)，減損相對人的權(quán)益。若要求法院對規(guī)范性文件予以參照，形同放棄對單方變更、解除合法性的審查。就此而言，規(guī)范之位階仍以規(guī)章以上為宜。

對此，司法實踐中有其適例。在張素蘭訴漳平市教育局不履行教育行政合同案中，法院指出，漳平市教育局僅憑漳平市政府發(fā)布的規(guī)范性文件，單方變更合同約定違法無效。而在最高人民法院發(fā)布的“崔某某訴徐州市豐縣人民政府招商引資案”中，法院也認(rèn)為規(guī)范性文件對當(dāng)時承諾的界定，是對優(yōu)益權(quán)的濫用，表明規(guī)范性文件不宜作為優(yōu)益權(quán)的行使依據(jù)。

因而，只有法律、法規(guī)、規(guī)章可以作為變更、解除行政協(xié)議的依據(jù)或參照規(guī)范，否則不啻承 認(rèn)行政機關(guān)可借出臺規(guī)范性文件而輕易課予相對人義務(wù)。

2.為了避免嚴(yán)重?fù)p害國家利益或社會公共利益

《行政協(xié)議規(guī)定》第16條中“嚴(yán)重?fù)p害國家利益或社會公共利益”屬于不確定的法律概念。不確定法律概念雖然難以通過文義解釋、體系解釋加以界定，但仍應(yīng)按照解釋方法，并參考規(guī)范目的而努力澄清，不得過早放棄證成工作并遁入主觀評價。查閱各種辭典，所謂“利 益”，通常理解為好處。而“嚴(yán)重?fù)p害”則為程度大、影響深的減少、喪失等消極不利后果。相比之下，在法學(xué)語境中迭生爭議的卻是何為國家、社會公共之利益。

首先，國家利益應(yīng)作為國家代表公民享有的社會公共利益。沃爾夫等將公共利益區(qū)分為一般公共利益與特殊公共利益：前者包括國家所表達(dá)或闡明的公共大眾利益以及經(jīng)正確認(rèn)識的國家共同體的利益，后者是特定地方或國家之內(nèi)各種共同體的利益以及具有國家或大眾意義的利益或作為公共機構(gòu)的任務(wù)予以保護(hù)的個別成員的利益?？梢?，國家利益可以理解為公共利益的下位概念，乃是由整個國家代表所有公民所享有的一種公共利益，它與作為國家成員的每個公民之利益息息相關(guān)，如國防利益，外交利益，國有資產(chǎn)占有、使用、收益等方面的利益。作為處理公共事務(wù)的一種組織形式，國家本身就是為了實現(xiàn)一定的重要目標(biāo)而存在。因此，嚴(yán)格來說，國家并無完全獨立于社會公共利益之外的利益，而能夠正當(dāng)化行政優(yōu)益權(quán)之行使的國家利益，更應(yīng)具備公共性。不過，既然《行政協(xié)議規(guī)定》承襲《行政訴訟法》第74條第1款第1項等立法規(guī)定，將國家利益獨立于社會公共利益之外，則應(yīng)將國家利益這種特殊的社會公共利益與其他社會公共利益相提并論，并列作為優(yōu)益權(quán)的行使依據(jù)。

其次，社會公共利益應(yīng)予類型化。如果說國家利益是國家作為直接主體的社會公共利益，那么就必須明確社會公共利益的內(nèi)涵。在司法實踐中，法院往往援用社會公共利益，或者將國家利益和社會公共利益一并作為裁判標(biāo)準(zhǔn)，很少單純依據(jù)國家利益，這更彰顯了社會公共利益的重要性。結(jié)合學(xué)說和實務(wù)，社會公共利益可以分為兩個類型。

第一，法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件所規(guī)定的公共利益需要。在判斷何者為應(yīng)追尋之公益時，應(yīng)主要以法律為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。故此，公共利益首先是由法律、法規(guī)、規(guī)章或合法有效的規(guī)范性文件之規(guī)則或其蘊含之原則承認(rèn)、保護(hù)的利益。比如《憲法》第37、13條對個人人身自由和私有財產(chǎn)的尊重與保護(hù)；《傳染病防治法》第1條所保障的人體健康和公共衛(wèi)生；《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條第1款第1項規(guī)定的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)；《土地管理法》第45條第1款、《國有土地上房屋征收與補償條例》第8條所列舉的各種事項；《環(huán)境保護(hù)法》等環(huán)境立法所體現(xiàn)之環(huán)境保護(hù)原則要求予以保護(hù)的大氣、土壤、水等環(huán)境介質(zhì)。

第二，在不能找到法律規(guī)則或原則的依據(jù)時，公共利益不能等同于某個群體、部分社會成員的利益，而應(yīng)當(dāng)是屬于整個國家或特定地方不特定多數(shù)人、由社會成員皆可分享的利益，典型如公共安全的保障、政府職能的正常履行、文化教育的發(fā)展、為貧困人群提供的物質(zhì)幫助等。如最高人民法院認(rèn)為，社會公共利益為社會全部或者部分成員所享有的利益，強調(diào)利益享有者的公共性，受益范圍一般是不特定多數(shù)人。王海峰法官也認(rèn)為，行政協(xié)議目的語境下的公共利益，只能是全民共享的公共資源和公共秩序。

(二)變更行政協(xié)議僅限提供公共服務(wù)者

對單方的變更權(quán)與解除權(quán)，還有必要加以區(qū)分并考慮其各自不同的成立前提和行使范圍。因為行政機關(guān)對某一協(xié)議能否單方行使變更權(quán)，對相對人的權(quán)益其實有著不容小覷的影響。蓋解除權(quán)只是單純地卸除締約人的原始契約義務(wù)，并未增加任何新負(fù)擔(dān)，故與變更契約內(nèi)容顯有不同，解除權(quán)對原始契約關(guān)系所造成的傷害不如變更權(quán)。所以契約解除權(quán)在一般私法契約中亦十分常見，非屬公法范疇專有。況且，如果說相對人在締結(jié)行政協(xié)議時多少可能考慮到行政機關(guān)行使優(yōu)益權(quán)而解除協(xié)議所產(chǎn)生的法律后果，那么相對人對于行政機關(guān)如何變更協(xié)議、如何調(diào)整法律關(guān)系則根本無從預(yù)計。因而變更協(xié)議對相對人預(yù)期的損害也會更大。

在比較法上，法國的政府在行政合同履行過程中享有的優(yōu)益權(quán)，完全是基于公共服務(wù)原則。行政機關(guān)的單方變更和解除權(quán)，其實都淵源于行政機關(guān)自然享有的組織公共服務(wù)的權(quán)力。為始終良好地組織公共服務(wù)，行政機關(guān)應(yīng)可單方變更協(xié)議中約定的公共服務(wù)組織條款。行政機關(guān)很難在成為“協(xié)議當(dāng)事人”后便完全拋棄“公共事務(wù)管理者”身份，須在必要時運用公法人權(quán)力，強制相對人進(jìn)行承諾外的給付。而相對人則不能中斷公共服務(wù)的提供，只能承擔(dān)意外增加的義務(wù)。與德國法相比，法國傳統(tǒng)的行政契約之內(nèi)容原則上并不直接涉及公權(quán)力之行使，反而與私法契約較為相近。因此，主要是繼續(xù)性契約構(gòu)成了單方變更權(quán)最主要的適用場域。非繼續(xù)性契約則只有契約解除的問題，無契約之變更或終止等問題。如德國法上常見的行政契約，因涉及直接行使公權(quán)力之事項，屬行政決定之作成而不具繼續(xù)性質(zhì)，無單方變更權(quán)之適用機會。相反，如果行政契約之運用大多數(shù)仍與公權(quán)力之行使相聯(lián)結(jié)，則法國法上之單方變更權(quán)即使使用的機會未必很多，仍然令人擔(dān)憂。若擺脫“公權(quán)力”之束縛，而改以“公共服務(wù)”或“公共利益 （公共照顧）之需求程度”之高低作為行政契約之界定指標(biāo)，則在此領(lǐng)域中存有單方變更權(quán)，不僅不會阻礙行政契約之普遍運用，而且還是必需的制度設(shè)計。

章程主張優(yōu)益權(quán)應(yīng)限于提供公共服務(wù)的繼續(xù)性行政協(xié)議，并提出，國有土地使用權(quán)出讓合同 即便是行政協(xié)議，行政機關(guān)也不能行使變更、解除的優(yōu)益權(quán)。但是，如果無涉公共服務(wù)之非繼續(xù)性行政協(xié)議并無優(yōu)益權(quán)存在的余地，那么德國 《聯(lián)邦行政程序法》第60條第1款所設(shè)之單方解除權(quán)豈非多余?況且，若果真如此，《行政協(xié)議規(guī)定》第2條所列舉的行政協(xié)議中，就只有特許經(jīng)營協(xié)議、政府與社會資本合作協(xié)議可能存在優(yōu)益權(quán)，行政機關(guān)將不能在其他行政協(xié)議中主張優(yōu)益權(quán)以維護(hù)公共利益，比如不能以規(guī)劃變更為由主張變更、解除協(xié)議。這恐怕不是一個合理的結(jié)論。

其實，公共服務(wù)作為行政協(xié)議的內(nèi)容，所應(yīng)決定的并非優(yōu)益權(quán)之有無，而是優(yōu)益權(quán)的大小。保障性住房租賃買賣協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議、自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議，不宜由行政機關(guān)以優(yōu)益權(quán)變更。因為它們并非是為了提供公共服務(wù)，與公共服務(wù)并無直接關(guān)系：土地房屋征補協(xié)議是為了柔性執(zhí)法、促動相對人的配合，在行政機關(guān)與相對人達(dá)不成協(xié)議時，行政機關(guān)即可轉(zhuǎn)而作出具體行政行為。比如房屋征收部門若與被征收人在簽約期限內(nèi)達(dá)不成補償協(xié)議時，可作出補償決定。再如自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議是為了優(yōu)化自然資源使用效率、規(guī)范自然資源開采利用而簽訂，其簽訂是開采資源之行政許可（自然資源所有權(quán)、使用權(quán)登記）的前置程序。而保障性住房租賃買賣協(xié)議，即便具有扶助弱勢群體的公共服務(wù)目的，但從《廉租住房保障辦法》第21條來看，作為協(xié)議必備內(nèi)容的有停止發(fā)放補貼或配租之解除協(xié)議情形或調(diào)整租金之變更協(xié)議情形，這類協(xié)議應(yīng)無出于公共利益需要而由行政機關(guān)在約定外單方變更協(xié)議之必要。如果將“行政法上的權(quán)利義務(wù)”作為判斷行政協(xié)議的核心標(biāo)準(zhǔn)，那么這三類行政協(xié)議倒是頗為契合德國 《聯(lián)邦行政程序法》第54條所規(guī)定以公法關(guān)系為內(nèi)容的行政契約，與法國主要的行政契約迥然有間。故此，將不直接涉及公共服務(wù)的這三類協(xié)議一并納入行政機關(guān)可以單方予以變更的范圍，至少不能以確保公共服務(wù)作為正當(dāng)理由。

司法實踐也可印證征收補償協(xié)議并不需要行使變更的優(yōu)益權(quán)。在多個征收補償協(xié)議案件中，行政機關(guān)解除或部分解除協(xié)議是因為不具備簽約資格的相對人虛構(gòu)、隱瞞事實或者由于行政機關(guān)工作失誤導(dǎo)致與不具備簽約資格的相對人簽約，行政機關(guān)提出為避免公共利益損失而解除。最高人民法院于征收補償協(xié)議的裁判中也主張，變更權(quán)應(yīng)基于相對人欺詐、脅迫、不正確或不完整陳述，以及協(xié)議顯失公平等情形。但在協(xié)議存在這些違法瑕疵時，行政機關(guān)其實不必訴諸優(yōu)益權(quán)。行政機關(guān)可于履約過程中，根據(jù)《民法典》第153條之規(guī)定，以行政協(xié)議違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定或違背公序良俗為由，主張協(xié)議無效或部分無效，不予履行并要求相對人返 還給付。相對人不服即可訴諸法院。這種做法在司法實踐中亦為法院認(rèn)可。

綜上，對于不涉及公共服務(wù)、帶有較強公權(quán)力色彩（如替代具體行政行為）的行政協(xié)議，除了法律、法規(guī)、規(guī)章賦予行政機關(guān)的單方變更權(quán)，行政機關(guān)在這些協(xié)議中既沒有理由、也沒有必要行使變更權(quán)。比如德國法上只承認(rèn)行政機關(guān)對行政契約的單方解除權(quán)，并不有礙公共利益需要。因此，在這類協(xié)議中，行政機關(guān)不應(yīng)基于公共利益單方行使對協(xié)議的變更權(quán)，由此，方可確保相對人不會被迫履行自身未承諾的義務(wù)，實現(xiàn)公共利益與相對人權(quán)益的平衡。相反，對目的在于提供公共服務(wù)的特許經(jīng)營協(xié)議、政府與社會資本合作協(xié)議等，則不應(yīng)排除行政機關(guān)基于國家或公共利益對協(xié)議的單方變更或解除。

（三）比例原則的制約

具備前述事由尚不足以表明行政優(yōu)益權(quán)行為即為實體合法。我國臺灣地區(qū)“行政程序法”第146條第1款對于行政機關(guān)單方調(diào)整或終止隸屬契約的權(quán)力，要求其行使須于必要范圍內(nèi)。這提示行政機關(guān)行使變更或解除行政協(xié)議的權(quán)力應(yīng)遵循比例原則的要求。梅楊認(rèn)為，行政機關(guān)決定變更、解除行政協(xié)議乃至如何變更等問題時，皆涉及裁量合理性的問題，應(yīng)符合比例原則。因而，具有前述變更、解除事由只是判斷行政機關(guān)之單方變更、解除是否合法的必要條件，還需考慮比例原則?，F(xiàn)代行政法不能偏執(zhí)于個人利益、集體利益與全社會的公共利益中的某一者，而是應(yīng)當(dāng)追求各種利益的各得其所與相互協(xié)洽，避免無謂的浪費或犧牲。由于缺乏一個由所有法益及法價值構(gòu)成的確定階層秩序，以便像讀取圖表一樣獲得結(jié)論，就必須采取在個案中的法益衡量方法。對各種利益，不能脫離個案情境抽象預(yù)定何者優(yōu)先、何者退后，而是必須根據(jù)個案的實際情況考量。即使為了實現(xiàn)某種利益而必須犧牲其他利益，也要促使各種利益能夠盡可能兼容并存，實現(xiàn)整個社會各種利益的最優(yōu)化。只有為了實現(xiàn)更有價值的利益，犧牲某種利益才有正當(dāng)性。行政機關(guān)在變更、解除行政協(xié)議時，應(yīng)當(dāng)依循比例原則，確保變更、解除協(xié)議確實能夠有助于公共利益，對締約相對人不構(gòu)成不必要的損害，并且不得為了分量較小的公共利益而犧牲分量較大的相對人利益。

對此，司法實踐中不乏例證。如在湖北草本工房飲料有限公司訴荊州經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)管理委員會案中，最高人民法院曾指出，行政優(yōu)益權(quán)須符合比例原則，將副作用降到最低。在另一個案例中，最高人民法院認(rèn)為，僅以多支出補償款就認(rèn)定政府可單方變更協(xié)議，對相對人不公，他有值得保護(hù)的信賴?yán)?。后一個案例雖未明確提到比例原則，但卻意味著，行政機關(guān)不應(yīng)以避免多支出補償款有利于公共利益，即可要求相對人無條件地犧牲其信賴?yán)?。毋寧說，只有在借由單方變更協(xié)議所能實現(xiàn)的公共利益，明顯大于相對人不得不犧牲的個人權(quán)益時，行政機關(guān)方得單方變更行政協(xié)議，即變更權(quán)必須符合比例原則中的均衡性要求。哈貝馬斯認(rèn)為，利益或價值的權(quán)衡如果缺少合理的排序標(biāo)準(zhǔn)，就只能或者是任意進(jìn)行的，或者是根據(jù)熟悉的標(biāo)準(zhǔn)和序列而非反思地進(jìn)行的。因此，在適用比例原則中的均衡性要求時，應(yīng)當(dāng)盡可能參考和援用包括上述判例在內(nèi)的相關(guān)判例所形成的既有客觀標(biāo)準(zhǔn)。

（四）單方變更解除行政協(xié)議的程序要求

優(yōu)益權(quán)行為還須符合正當(dāng)程序的要求。楊解君主張以聽證、信息公開、說明理由、回避、教示等程序防止行政機關(guān)于行政協(xié)議中濫用權(quán)力。但是，過于繁雜的程序也會過度影響行政效率。因而，程序應(yīng)主要有兩個方面：

第一，協(xié)商溝通。行政機關(guān)基于公共利益必須行使單方變更權(quán)時，原則上應(yīng)先行與其締約伙伴溝通協(xié)商。若非時間異常緊迫，行政機關(guān)斷無徑行行使該權(quán)，不顧締約伙伴反應(yīng)的道理。此即行政機關(guān)所負(fù)之再交涉義務(wù)。也只有通過協(xié)商溝通，才能確保行政機關(guān)聽取相對人的陳述、申辯，擇取最適當(dāng)?shù)拇胧Ｗ罡呷嗣穹ㄔ河诓门兄袕娬{(diào)，行使行政優(yōu)益權(quán)應(yīng)履行正當(dāng)程序，保障相對人的陳述、申辯等程序權(quán)利，充分聽取其意見，否則為明顯違反正當(dāng)程序原則、程序嚴(yán)重違法。地方也有法院于裁判中主張協(xié)商之必要性。

第二，說明理由。行政機關(guān)必須充分論證公共利益存在被侵害之虞，方可正當(dāng)化其優(yōu)益權(quán)之行使。為此，宜仿效德國《聯(lián)邦行政程序法》第60條第2款和我國臺灣地區(qū)“行政程序法”第146條第3項，要求行政機關(guān)以書面方式對相對人敘明其變更、解除協(xié)議的理由，以促使行政 機關(guān)反省其單方變更、解除協(xié)議是否具備正當(dāng)性，并便于法院事后審查。這只不過是將被告于訴訟中依《行政協(xié)議規(guī)定》第10條第1款承擔(dān)的舉證責(zé)任予以提前而已。在前引湖北草本工房案中，最高人民法院亦持此立場。而貴州省高級人民法院也主張，行政機關(guān)單方變更解除行政協(xié)議，應(yīng)釋明并以證據(jù)證實公共利益的具體情形。

（五）補償損失

在法國，根據(jù)最高行政法院的判例，對于單方變更或解除給相對人造成的損失，必須全額賠償，包括合同相對人所承受之直接損失及預(yù)期收入的損失。這種賠償構(gòu)成了再平衡機制，以彌合打破合同既有承諾的調(diào)適行為所導(dǎo)致的合同關(guān)系失衡，維持合作關(guān)系的穩(wěn)定。借由全額賠償，方可維護(hù)契約的經(jīng)濟(jì)平衡，保護(hù)相對人在締約時對成本及收益的預(yù)期。當(dāng)事人還可約定賠償?shù)挠嬎惴椒ǎ踔良s定金額可以超過相對人的實際損失。此即“契約財務(wù)平衡原則”。就此而言，無過錯相對人不能因為合法行政行為蒙受不利。無論如何，完整補償才能既讓行政機關(guān)審慎行使優(yōu)益權(quán)，也讓相對人不致憚于締約。

同樣，在我國，行政機關(guān)行使優(yōu)益權(quán)也應(yīng)補償相對人損失，借以緩和優(yōu)益權(quán)可能引發(fā)的爭訟?！缎姓f(xié)議規(guī)定》第16條第1款對此亦有規(guī)定。對補償數(shù)額，有約定的按照約定，沒有約定的適用民法規(guī)范，而不是按照較低的國家賠償標(biāo)準(zhǔn)。單方變更、解除行政協(xié)議，等同于一種違約行為。應(yīng)充分賠償，綜合考慮相對人的實際損失、預(yù)期利益、有無存在過錯等因素判定。按照《民法典》第584條，補償額度應(yīng)是協(xié)議主體在簽訂合同時能預(yù)料的解除或變更協(xié)議產(chǎn)生的損失。這種觀點也獲得了司法實踐的認(rèn)同。

三、重在事由：依據(jù)民法變更解除行政協(xié)議的條件

基于行政協(xié)議對民法之援用，行政機關(guān)可依民法變更、解除行政協(xié)議。如何看待行政機關(guān)依優(yōu)益權(quán)與依據(jù)民法變更解除協(xié)議之間的關(guān)系?在很多情形下，行政機關(guān)其實并無必要訴諸優(yōu)益權(quán)，完全可以援用民法來變更、解除協(xié)議。在湖北草本工房案中，最高人民法院即提出，如相對人違約，行政機關(guān)可依民法采取措施，無行使優(yōu)益權(quán)的必要。不過，也有法院在判斷合同法規(guī)定之解約事由成立后又進(jìn)一步審查優(yōu)益權(quán)能否支持解除協(xié)議，似乎多此一舉。但也不乏法院對此有清晰的認(rèn)識。如在寧波高登控股有限公司與泗陽縣人民政府土地行政管理案、深圳華騰生物醫(yī)療電子科技有限公司訴江西進(jìn)賢經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)管理委員會案中，法院均認(rèn)為被訴解約行為并非優(yōu)益權(quán)之行使。

（一）基于民法變更解除行政協(xié)議的事由