2018年3月9日，謝某向甲投資管理公司（基金管理人）匯入款項(xiàng)101萬(wàn)元（含100萬(wàn)元認(rèn)購(gòu)金及1萬(wàn)元申購(gòu)手續(xù)費(fèi)）用于認(rèn)購(gòu)某基金產(chǎn)品。3月16日甲投資管理公司的工作人員潘某通過微信告知謝某查詢?cè)摶饍糁档刃畔⒌姆椒ā?/span>

3月19日，謝某和甲投資管理公司、某證券公司（基金托管人）簽訂了認(rèn)購(gòu)基金合同，合同主要條款如下：1.基于該基金的投資范圍和投資策略，該基金不承諾保本及最低收益，屬預(yù)期風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)【R4中高風(fēng)險(xiǎn)】級(jí)的投資品種，適合具有【C4積極型】級(jí)別風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力、評(píng)估、承受能力的投資者；2.甲投資管理公司有信息披露的義務(wù)；3.該基金的認(rèn)購(gòu)價(jià)格為1元/份，設(shè)置止損線為0.8元。

4月20日，甲投資管理公司工作人員通過微信要求謝某填寫《風(fēng)險(xiǎn)調(diào)查表》、《投資者承諾函》和《投資者回訪確認(rèn)函》。

11月6日，該基金因基金凈值跌至0.792元，觸發(fā)止損線，產(chǎn)品終止。11月30日，該基金產(chǎn)品清算，甲投資管理公司向謝某退還基金剩余資金八十余萬(wàn)元。后謝某起訴，認(rèn)為甲投資管理公司沒有盡到適當(dāng)性義務(wù)，且存在違約行為，請(qǐng)求判令甲投資管理公司賠償謝某損失二十萬(wàn)元。

一審法院認(rèn)為，甲投資管理公司沒有對(duì)謝某的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力進(jìn)行評(píng)估、從業(yè)人員不具備基金從業(yè)資質(zhì)、在合同履行過程中未盡信息披露義務(wù)，屬于重大過失，構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。根據(jù)《合同法》第113條第1款關(guān)于可預(yù)見性限制的規(guī)定，謝某支付的1萬(wàn)元申購(gòu)費(fèi)用屬于合同履行后甲投資管理公司可以獲得的利益，系甲投資管理公司違約對(duì)謝某造成的損失，最終判決甲投資管理公司賠償給謝某1萬(wàn)元。

謝某與甲投資管理公司均提起上訴，二審法院認(rèn)為，甲投資管理公司在基金募集和運(yùn)營(yíng)過程中未盡適當(dāng)性管理義務(wù)，存在風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估不規(guī)范、未向謝某披露相關(guān)信息、使用無(wú)資質(zhì)人員參與募集等多項(xiàng)違約違規(guī)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

在賠償數(shù)額的認(rèn)定上，二審法院認(rèn)為在基金封閉期間，謝某無(wú)法通過贖回避免損失，故封閉期內(nèi)的損失應(yīng)由甲投資管理公司全額承擔(dān)。在封閉期屆滿進(jìn)入開放日后，謝某可自行贖回基金份額卻沒有贖回，考慮到甲投資管理公司沒有盡到披露義務(wù)，因此甲投資管理公司承擔(dān)基金開放日后到賣出日之間20%的賠償責(zé)任，最終賠償9萬(wàn)余元。

本案兩級(jí)法院均未完全支持謝某的賠償請(qǐng)求，在賠償責(zé)任的認(rèn)定上采取了不同的說理邏輯，綜合看來有如下問題值得關(guān)注。

（一）可預(yù)見規(guī)則適用

一審判決中，法院認(rèn)定謝某損失的20余萬(wàn)元系基金凈值下跌所致，但在認(rèn)定甲投資管理公司的賠償責(zé)任時(shí)，卻將“違反合同可能造成的損失”限定為謝某支付的1萬(wàn)元申購(gòu)費(fèi)用，此種做法系對(duì)可預(yù)見性規(guī)則的誤讀。

可預(yù)見性規(guī)則的適用需要明確兩個(gè)因素，即因違約而產(chǎn)生的損失及違約方的可預(yù)見范圍。甲投資管理公司作為專業(yè)的公司，應(yīng)當(dāng)預(yù)見到將高風(fēng)險(xiǎn)基金推薦給不合適的投資人會(huì)導(dǎo)致其遭受超出承受能力損失的可能，至少在止損線之內(nèi)的損失都是可預(yù)見的，將甲投資管理公司可預(yù)見的范圍限定為1萬(wàn)元的申購(gòu)費(fèi)用，是將甲投資管理公司可預(yù)見的損失混淆為金融消費(fèi)者的實(shí)際支出。

若將可預(yù)見的損失機(jī)械地限制在申購(gòu)費(fèi)范圍內(nèi)，實(shí)則變相鼓勵(lì)基金管理人的不規(guī)范操作。一審法院通過可預(yù)見性規(guī)則限制了甲投資管理公司的賠償責(zé)任，二審法院未以此相同理由作出裁判，可以看作是否定了一審的這一判決思路。

（二）適當(dāng)性義務(wù)責(zé)任承擔(dān)

根據(jù)《九民會(huì)議紀(jì)要》的規(guī)定，適當(dāng)性義務(wù)是指賣方機(jī)構(gòu)在向金融消費(fèi)者推介、銷售高風(fēng)險(xiǎn)理財(cái)產(chǎn)品或投資活動(dòng)時(shí)，必須履行的了解客戶、了解產(chǎn)品、將適當(dāng)?shù)漠a(chǎn)品（或服務(wù)）銷售（或提供）給適合的金融消費(fèi)者的義務(wù)。適當(dāng)性義務(wù)的履行是“賣者盡責(zé)”的主要內(nèi)容，也是“買者自負(fù)”的前提和基礎(chǔ)。

適當(dāng)性義務(wù)的內(nèi)容包括兩個(gè)層次，一是告知說明義務(wù)，即告知消費(fèi)者其所要投資的產(chǎn)品或服務(wù)，包括市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)、信用風(fēng)險(xiǎn)、合同的主要內(nèi)容等，二是適當(dāng)推介義務(wù)，即推介給金融消費(fèi)者符合其風(fēng)險(xiǎn)偏好的產(chǎn)品，這以賣方機(jī)構(gòu)充分了解金融消費(fèi)者的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力為前提。

然而在本案中，謝某于2018年3月認(rèn)購(gòu)基金，4月20日甲投資管理公司員工方才要求謝某填寫《風(fēng)險(xiǎn)調(diào)查表》，甲投資管理公司銷售基金時(shí)顯然未對(duì)謝某進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，不了解謝某的風(fēng)險(xiǎn)偏好及風(fēng)險(xiǎn)承受能力。且甲投資管理公司銷售基金時(shí)未對(duì)投資者進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力評(píng)估亦有證監(jiān)會(huì)廣東監(jiān)管分局的行政處罰為證。雖然謝某在風(fēng)險(xiǎn)揭示書上簽字，但根據(jù)《九民會(huì)議紀(jì)要》的精神，法院在審查告知說明義務(wù)時(shí)應(yīng)采取主觀和客觀結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)告知義務(wù)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查，單純的以投資者手寫免責(zé)承諾不足以證明賣方機(jī)構(gòu)履行了告知義務(wù)。因此，本案中應(yīng)當(dāng)認(rèn)定甲投資管理公司違反了適當(dāng)性義務(wù)。

根據(jù)《九民會(huì)議紀(jì)要》的規(guī)定，違反適當(dāng)性義務(wù)承擔(dān)的是締約過失責(zé)任，賣方機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)賠償金融消費(fèi)者所受的實(shí)際損失，實(shí)際損失為損失的本金和同期存款利息。在兩種情況下，賣方機(jī)構(gòu)可以免責(zé)，一是投資者違背誠(chéng)實(shí)信用原則不配合賣方機(jī)構(gòu)履行適當(dāng)性義務(wù)，致使賣方機(jī)構(gòu)作出錯(cuò)誤判斷的，二是適當(dāng)性義務(wù)的違反并未影響到投資者的選擇。

本案中，謝某投入的本金為100萬(wàn)元，基金終止清算后退回的剩余資金為78萬(wàn)余元，在甲投資管理公司未能證明存在免責(zé)事由的情況下，對(duì)于損失的20余萬(wàn)元本金應(yīng)屬于甲投資管理公司的賠償范圍。法院認(rèn)定了甲投資管理公司未盡適當(dāng)性義務(wù)，卻又以謝某違反“減損義務(wù)”未要求甲投資管理公司承擔(dān)全部的賠償責(zé)任令人不解。

（三）減損義務(wù)

二審法院認(rèn)為，在基金封閉期滿后，謝某可自行查詢基金狀況，應(yīng)自行承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)，甲投資管理公司未披露基金信息等因素僅對(duì)后續(xù)投資決定產(chǎn)生一定影響，判決謝某自行承擔(dān)開放后80%的基金份額損失，另外20%由甲投資管理公司承擔(dān)賠償責(zé)任。此種損失分配方式可能基于減損規(guī)則和信息披露義務(wù)的考量。

根據(jù)《合同法》第119條第1款的規(guī)定，當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。該條規(guī)定的減損義務(wù)屬于不真正義務(wù)，即相對(duì)人通常不得請(qǐng)求履行，違反該義務(wù)也不產(chǎn)生損害賠償責(zé)任，而僅僅使義務(wù)人自己承受不利后果的義務(wù)。減損義務(wù)的目的是激勵(lì)當(dāng)事人在對(duì)方不履行債務(wù)或者侵權(quán)造成己方損失時(shí)，本著誠(chéng)實(shí)信用原則、以善良行為人之標(biāo)準(zhǔn)，盡量減少損失，達(dá)致盡量避免社會(huì)財(cái)富損失、保障社會(huì)財(cái)富積累的效果。

在本案中，若要謝某承擔(dān)減損義務(wù)，應(yīng)有一先決條件，即謝某知曉基金運(yùn)營(yíng)狀況，具備采取措施防止損失擴(kuò)大的可能性。根據(jù)合同約定，當(dāng)發(fā)生可能對(duì)基金持續(xù)運(yùn)行、基金份額持有人利益及基金資產(chǎn)凈值產(chǎn)生重大影響的事件時(shí)，基金管理人應(yīng)于事件發(fā)生后的兩個(gè)工作日內(nèi)對(duì)基金份額持有人進(jìn)行披露。然而，根據(jù)本案查明的事實(shí)，甲投資管理公司自認(rèn)其網(wǎng)站出現(xiàn)問題無(wú)法進(jìn)行信息披露，其在整個(gè)合同履行期間并未向謝某披露該基金相關(guān)的信息，謝某無(wú)從得知投資變動(dòng)情況，更遑論止損贖回。減損義務(wù)應(yīng)以謝某知曉基金情況為前提，在謝某因甲投資管理公司未履行信息披露義務(wù)，而未能得知有損失發(fā)生時(shí)認(rèn)為其負(fù)有減損義務(wù)，此種義務(wù)已然超過合理范疇。

關(guān)于信息披露義務(wù)，二審法院的認(rèn)定亦存在難自圓其說之處。二審法院在說理部分，一方面根據(jù)《證券投資基金法》、《私募投資基金信息披露管理辦法》的規(guī)定，認(rèn)為甲投資管理有限公司應(yīng)履行信息披露義務(wù)，即使其委托第三方機(jī)構(gòu)代為披露，仍不能免除法定應(yīng)承擔(dān)的信息披露義務(wù)；另一方面又認(rèn)為，當(dāng)基金封閉期屆滿后，謝某應(yīng)自行登錄第三方機(jī)構(gòu)平臺(tái)查詢基金基本狀況。信息披露義務(wù)既然系甲投資管理有限公司的法定義務(wù)，非因法定理由就不應(yīng)予以免除，若因謝某可以通過其他途徑自行查詢基金信息就減少甲投資管理公司的責(zé)任，實(shí)則是變相免除基金管理人的信息披露義務(wù)。且本案系委托理財(cái)合同關(guān)系，謝某因信賴甲投資管理公司的專業(yè)能力而委托其投資，如若過度強(qiáng)調(diào)謝某自身對(duì)基金信息的注意義務(wù)，并要求謝某在此基礎(chǔ)上做出價(jià)值判斷，違背了謝某委托專業(yè)機(jī)構(gòu)報(bào)把控風(fēng)險(xiǎn)、進(jìn)行投資的初衷。

在合同未約定基金進(jìn)入開放期謝某有更高的注意義務(wù)的情況下，要求謝某自行關(guān)注基金信息、并基于此承擔(dān)減少損失的義務(wù)，既超出合同約定的范疇，又與委托理財(cái)?shù)暮贤康牟环?，二審法院要求謝某自行承擔(dān)基金封閉期后80%的損失存在失衡。

本案判決雖認(rèn)為基金管理人違反了適當(dāng)性義務(wù)，但在最終的損失承擔(dān)中卻未能要求基金管理人承擔(dān)全部的本金及利息損失，不免令人惋惜。

適當(dāng)性義務(wù)的履行是“賣者盡責(zé)”的主要內(nèi)容，也是“買者自負(fù)”的前提和基礎(chǔ)。無(wú)論《九民會(huì)議紀(jì)要》，還是其他金融監(jiān)管的法律，都體現(xiàn)出對(duì)金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的傾斜。金融機(jī)構(gòu)發(fā)行和銷售資產(chǎn)管理產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)了解產(chǎn)品、了解客戶，向投資者銷售與其風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力相適應(yīng)的資產(chǎn)管理產(chǎn)品。這種傾斜保護(hù)一方面出于賣方機(jī)構(gòu)更有能力預(yù)防損失的發(fā)生，令其負(fù)擔(dān)實(shí)質(zhì)上的適當(dāng)性義務(wù)更符合效率。另一方面，傾斜保護(hù)的最終目的之一仍然是促進(jìn)金融行業(yè)的健康發(fā)展。

適當(dāng)性義務(wù)規(guī)則作為一項(xiàng)彰顯金融法基本理念的重要規(guī)則，不僅意在通過克服信息不對(duì)稱，使投資者自主決定其投資活動(dòng)，更意在規(guī)范金融機(jī)構(gòu)的推介行為，進(jìn)而構(gòu)建金融市場(chǎng)的公平交易環(huán)境。