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商業(yè)秘密的“秘密點(diǎn)”既是權(quán)利人尋求法律保護(hù)的支撐點(diǎn)，也是執(zhí)法部門判斷是否構(gòu)成侵權(quán)的對照物，準(zhǔn)確、合理界定秘密點(diǎn)對于辦理商業(yè)秘密侵權(quán)案件具有決定性的影響和作用。因此，市場監(jiān)管部門在接待商業(yè)秘密權(quán)利人舉報(bào)時(shí)，執(zhí)法人員首先的任務(wù)是指導(dǎo)、幫助權(quán)利人確定涉案商業(yè)秘密的具體內(nèi)容，即明確秘密點(diǎn)。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第9條第4款規(guī)定，商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。秘密點(diǎn)要同時(shí)滿足商業(yè)秘密不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值、采取保密措施這三個(gè)要件。市場監(jiān)管執(zhí)法人員要發(fā)揮自己熟悉法律的優(yōu)勢，指導(dǎo)、幫助權(quán)利人理清其尋求保護(hù)的秘密點(diǎn)。具體而言，可從以下幾方面著手：秘密必須是明確和具體的，不能是純粹的理論或空洞的概念。權(quán)利人投訴舉報(bào)時(shí)要提供商業(yè)秘密的載體，也即證據(jù)材料，載體包括電子文檔、合同、賬冊、文件等形式，對沒有載體證據(jù)證明的不予認(rèn)定。同時(shí)要明確秘密點(diǎn)的具體構(gòu)成，一個(gè)載體上可能包含很多信息，其中可能只有很少一部分才具有秘密性。秘密點(diǎn)的確定在準(zhǔn)不在多，要指導(dǎo)權(quán)利人對技術(shù)信息和經(jīng)營信息進(jìn)行梳理，把要件完備、權(quán)屬清晰、把握準(zhǔn)確的一個(gè)或幾個(gè)秘密點(diǎn)作為主攻方向，力求一擊必中。確定“秘密點(diǎn)”時(shí)，執(zhí)法人員要指導(dǎo)權(quán)利人做到兩個(gè)區(qū)別。即區(qū)別公知技術(shù)與非公知技術(shù)，區(qū)別非公知技術(shù)中的職務(wù)技術(shù)與非職務(wù)技術(shù)。這兩個(gè)區(qū)別明確了商業(yè)秘密保護(hù)的合理性和必要行。防止對權(quán)利人的商業(yè)秘密給予過寬的保護(hù)而損壞公共利益，也防止權(quán)利人對商業(yè)秘密界定過窄使商業(yè)秘密得不到有效的保護(hù)。需要注意的是，商業(yè)秘密新穎性的門檻很低，不像專利那樣要求具有實(shí)質(zhì)性的顯著進(jìn)步，只要是不為同行所一般知悉的信息都可以作為商業(yè)秘密來保護(hù)。比如把一些為公眾所知悉的常規(guī)信息，通過其特有的組合或創(chuàng)造，使其產(chǎn)生有別于同行業(yè)經(jīng)營者的積極競爭效果。這樣的信息就具有了不為公眾所知悉的屬性。商業(yè)秘密一經(jīng)公開就進(jìn)入公共領(lǐng)域，即失去商業(yè)秘密的屬性。所以確定秘密點(diǎn)時(shí)，執(zhí)法人員要指導(dǎo)權(quán)利人仔細(xì)分析擬作為秘密點(diǎn)保護(hù)的信息是否被公開過，要將已公開的信息排除在秘密點(diǎn)之外。常見的公開途徑主要有三種：一是通過公開出版物公開，典型如專利公告、論文等。二是通過使用公開，如果某一信息僅表現(xiàn)為產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡單組合等，通過觀察產(chǎn)品本身就可以直接獲得該信息的，該產(chǎn)品進(jìn)入市場后，其所涉及的信息可以認(rèn)為通過使用而公開；如果某一信息表現(xiàn)為一種產(chǎn)品的配方、制造方法等，該產(chǎn)品進(jìn)入市場后，不通過復(fù)雜的檢測或者試驗(yàn)分析等就難以從產(chǎn)品本身直接獲得該信息的，不認(rèn)為該信息通過使用而公開。三是過公開的報(bào)告會、展覽等方式公開，報(bào)告會公開與出版物公開類似，展覽公開與通過使用公開類似，這種公開方式容易被忽略，不少商業(yè)秘密都是因?yàn)閳?bào)告會、展覽會失密的。商業(yè)秘密的秘密性是相對的，它不像專利那樣要求除所有人之外，國內(nèi)外絕對沒有人知悉和使用，商業(yè)秘密可以被一定限度的負(fù)有保密義務(wù)的人知道，可以被多個(gè)公司或個(gè)人同時(shí)擁有。比如，負(fù)有保密義務(wù)的本單位職工因工作需要會知悉商業(yè)秘密，負(fù)有保密義務(wù)的供應(yīng)商和客戶因業(yè)務(wù)往來會了解到商業(yè)秘密，其他單位或個(gè)人通過自主研發(fā)或反向工程獲取商業(yè)秘密并采取保密措施的，因司法、行政程序國家工作人員會知悉商業(yè)秘密，等等，這些情況都不影響商業(yè)秘密的秘密性。商業(yè)秘密具有時(shí)效性，尤其對于通過使用就可能公開的信息，時(shí)間因素更重要。例如，雖然服裝設(shè)計(jì)中所使用的基本面料、配料和輔料等均屬于“為公眾所知悉的”的公開信息，新款服裝的面料、配料和輔料等設(shè)計(jì)要素及其特征的確切組合通過公開銷售的產(chǎn)品可以直觀容易地獲得，但是，服裝公司在服裝設(shè)計(jì)過程中對于面料、配料和輔料的具體搭配在服裝上市銷售前均不會被本領(lǐng)域的相關(guān)公眾所普遍知悉和容易獲得，在產(chǎn)品公開銷售之前，新款服裝的設(shè)計(jì)要素及其特征的確切組合應(yīng)不為公眾所知悉，具有商業(yè)秘密的秘密性。確定秘密點(diǎn)需要注意幾個(gè)時(shí)間點(diǎn)，一是商業(yè)秘密的形成時(shí)間，二是商業(yè)秘密的失密時(shí)間，三是侵權(quán)人的侵權(quán)時(shí)間，四是立案時(shí)間。侵權(quán)時(shí)間必須在失密時(shí)間之前，即使失密之后，執(zhí)法部門仍可對失密之前的侵權(quán)行為立案調(diào)查，侵權(quán)時(shí)間和立案時(shí)間的間隔不能超過兩年的案件追訴時(shí)效。 “秘密點(diǎn)”要與侵權(quán)人相關(guān)聯(lián) 在商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，權(quán)利人與侵權(quán)人往往具有一定的關(guān)聯(lián)點(diǎn)。通常是權(quán)利人掌握商業(yè)秘密的員工離職后到侵權(quán)人處就職，該員工原來的工作內(nèi)容、觸秘范圍等情況可以作為界定秘密點(diǎn)的事前參考，這樣可以有的放矢，事半功倍。案件后期還要和在侵權(quán)人處現(xiàn)場檢查所獲得的證據(jù)相結(jié)合，只有在現(xiàn)場突擊檢查中獲得相關(guān)載體證據(jù)的信息才能作為最后結(jié)案階段的秘密點(diǎn)。上面的分析主要側(cè)重于商業(yè)秘密不為公眾所知悉的屬性，對于經(jīng)營信息通過上述分析基本可以確定秘密點(diǎn)，對于技術(shù)信息，多數(shù)情況下我們還需要借助司法鑒定來確定。當(dāng)然，我們通過以上步驟梳理出來的“秘密點(diǎn)”，還要考察是否符合具有商業(yè)價(jià)值、采取保密措施這兩個(gè)要件的要求?！懊孛茳c(diǎn)”的質(zhì)量至關(guān)重要，直接關(guān)系案件的成敗。因此，在選擇“秘密點(diǎn)”時(shí)，要結(jié)合法律要求，對涉案信息做由表及里、去粗取精、去偽存真的分析、梳理，從受理舉報(bào)到辦理結(jié)案，涉案秘密點(diǎn)往往都有一個(gè)由大變小或者由多變少的過程，這也是一個(gè)準(zhǔn)確適用法律、依法保護(hù)涉案人合法權(quán)益的過程。作者系天津市市場監(jiān)管委 何茂斌 發(fā)布單位：中國工商出版社 新媒體部（數(shù)字出版部）
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