□刑法現(xiàn)代化要求刑法結構實現(xiàn)由“厲而不嚴”到“嚴而不厲”的轉型，即由法網(wǎng)粗疏、刑罰嚴厲轉向法網(wǎng)嚴密、刑罰輕緩。

　　□觸刑并不意味著必然適用刑罰，司法可通過非罪化、非刑罰化抑制刑罰的適用，實現(xiàn)刑罰在質上的謙抑。

　　□在適用刑罰時要注重罪刑均衡原則，避免對犯罪人施加過度的、不必要的懲罰。

　　學界關于刑法謙抑性的討論一般包括犯罪圈范圍與刑罰處罰程度兩個方面。由刑法修改歷程來看，犯罪圈范圍主要表現(xiàn)為犯罪圈擴大、犯罪門檻降低；刑罰處罰程度則表現(xiàn)為刑罰總體趨輕，如削減死刑罪名，為新增輕微犯罪配置較低法定刑等。相關論者認為，刑法謙抑精神的核心是“罪的謙抑”，主要內容表現(xiàn)為“非犯罪化”。犯罪圈擴張使刑法過度犯罪化，由此會帶來動輒入罪、侵犯人權的負面效應；在入罪不謙抑的情況下，刑罰無論如何輕緩都是一種過度干預，對輕微犯罪即便配備輕刑也比行政處罰苛厲，如此將導致刑法結構“又嚴又厲”。也有觀點認為，適度犯罪化并不違反刑法謙抑，刑法謙抑的重心應在于刑罰謙抑。在我國現(xiàn)有刑法結構背景下，強調刑法謙抑對于保障人權、發(fā)展法治具有重大意義，但如何理解并落實謙抑原則，值得認真探究。

　　刑法謙抑抑或刑罰謙抑

　　刑法現(xiàn)代化要求刑法結構實現(xiàn)由“厲而不嚴”到“嚴而不厲”的轉型，即由法網(wǎng)粗疏、刑罰嚴厲轉向法網(wǎng)嚴密、刑罰輕緩。當前刑法擴張所增設的多是輕微犯罪，配置的是較輕的法定刑，所體現(xiàn)的正是刑法向“嚴而不厲”方向轉變的態(tài)勢，是刑法進步的表現(xiàn)。本文認為，犯罪圈的適度擴張并不違反刑法謙抑原則。

　　首先，以刑法謙抑為由約束刑事立法，不符合當今社會發(fā)展與犯罪走向的實際態(tài)勢。當今科學技術的迅速發(fā)展與文明程度的提高，促使新法益、新權利不斷涌現(xiàn)或得到法律確認，而犯罪類型與犯罪方法也愈發(fā)多樣化、專業(yè)化，重罪減少的同時大量輕微犯罪涌現(xiàn)，人們面臨的威脅與損害越來越多，個人往往難以抵御風險，需要法律予以充分保護。以危險駕駛為例，前工業(yè)時代交通落后，無需刑法規(guī)制風險；而汽車普及化的當今，人們已無法靠自身努力規(guī)避危險駕駛的威脅，于是相關刑法規(guī)定應運而生，增設危險駕駛罪是時代發(fā)展的需要。當前刑法擴張是彌補規(guī)范供給不足的應勢之舉，而非規(guī)范充足情況下的過度反應。

　　其次，固守狹窄的犯罪圈，不利于人權保障，難以實現(xiàn)真正的謙抑。在刑法未將輕微危害行為入罪的情況下，司法機關會通過實質解釋對輕行為予以處罰，例如對高空拋物行為適用以危險方法危害公共安全罪定罪處罰，這不僅違背刑法謙抑原則，還突破了作為刑法黃金原則的罪刑法定，對行為人權利造成過度剝奪或限制。另外，我國采用的是行政處罰與刑事處罰并立的二元制裁模式，公安機關的治安管理處罰占據(jù)違法犯罪治理的主要部分。其中，行政處罰包括拘留等剝奪基本權利的處罰措施。但是，根據(jù)法治原則，處分基本權利的制裁措施應由司法機關通過中立的司法程序進行裁決。在行政處罰是由行政機關主動發(fā)起，又缺乏透明公正的程序的情況下，不利于公民權利的保障。如果固守刑法比行政法嚴厲的觀念而阻礙適度的犯罪化，不過是以形式上的刑法謙抑掩蓋公民權利易遭侵害的實質，可能導致行政處罰的泛濫，實際上不利于人權保障與社會治理法治化發(fā)展。

　　最后，入罪不等于入刑，更不代表重罰。犯罪圈擴大、犯罪門檻降低體現(xiàn)的是“懲小惡防大惡”的治理理念，刑法功能不再偏向于懲罰、報應，而更加注重行為規(guī)制與一般預防。對于觸刑行為，刑法并非一律要追究責任，更不以重罰為目的。司法可通過“但書”出罪、定罪免刑、輕緩量刑等方式，實現(xiàn)非罪化、非刑罰化或刑罰輕緩化。換言之，犯罪圈擴張并不等于嚴厲性刑法的擴張，謙抑理念的貫徹落實可推動刑法由“刀把子”形象轉為面目溫和的一般治理法。另外，立法上還可以通過設立犯罪封存或消滅制度，降低或消除犯罪的附隨后果，促使犯罪人順利回歸社會。

　　綜上，拒絕犯罪化并不能真正實現(xiàn)刑法謙抑，刑法規(guī)定最終要通過司法程序落實為刑罰，所以刑法謙抑的著眼點應當由鉗制犯罪化轉向規(guī)制刑罰，通過司法出罪或輕緩量刑降低刑罰適用及其嚴厲性，一方面可以消解刑法擴張帶來的侵犯自由風險，另一方面能使行為人權利得到更好的實體保護與程序保障。

　　刑罰謙抑的實現(xiàn)路徑

　　在當今世界范圍內，非監(jiān)禁化已成為刑事訴訟與刑事處遇的發(fā)展趨勢?！堵?lián)合國非拘禁措施最低限度標準規(guī)則》致力于推動非拘禁措施的運用，其適用范圍包括所有受到起訴、審判或執(zhí)行的人，覆蓋從審前至判決后處置的各個階段。相比之下，我國不管是審前階段對非強制措施的適用，還是刑事裁判對非監(jiān)禁刑的適用，以及行刑階段對非拘禁執(zhí)行方式的運用都有所不足。在社會治安整體好轉，嚴重犯罪減少而輕微犯罪增多的犯罪態(tài)勢下，筆者認為，應更加注重對非拘禁措施的應用，在刑事案件辦理全流程中貫徹非監(jiān)禁理念，并適當增設或完善相關非監(jiān)禁制度。對于有必要適用的生命刑、監(jiān)禁刑，也應從立法、司法上降低其嚴厲程度，以從整體上推動我國刑事處遇輕緩化發(fā)展，提升法治文明程度與人權保障力度。

　　質的方面，應注重非羈押化、非罪化與非刑罰化。觸刑并不意味著必然適用刑罰，司法可通過非罪化、非刑罰化抑制刑罰的適用，實現(xiàn)刑罰在質上的謙抑；另外，羈押措施在對公民權利的限制方面與刑罰具有相似性，也有必要以謙抑理念為指導降低適用。

　　首先，應改造羈押制度，減少審前羈押。我國刑事訴訟中，拘留、逮捕等羈押措施適用標準寬松、羈押率高、羈押期限長等問題長期存在。拘留由公安機關自行決定并執(zhí)行，適用上較為寬泛；逮捕程序在設置上存在行政化問題，且實踐中存在“以逮捕為原則、不捕為例外”現(xiàn)象。羈押措施的過度適用不符合司法謙抑理念，且違背無罪推定原則，有必要予以改進，以實現(xiàn)“少捕慎訴慎押”。具體而言，可對羈押審批程序進行司法化改造，嚴格限制羈押措施的適用條件，加強羈押必要性審查，縮短羈押期限，強化被追訴人辯護權與救濟權等；另外可大力推行“電子手銬”“非羈碼”等智能監(jiān)管措施的適用，以降低羈押率，加強人權保障。

　　其次，應注重司法出罪，加強程序分流。近年來，刑法逐漸加強輕微犯罪立法，由此可以預計，未來輕罪微罪案件將有所增加，對這些案件，國家沒有必要一律追究刑事責任。立法擴大入罪的同時，司法應當通過擴大出罪或出刑的方式實現(xiàn)“入口”與“出口”的動態(tài)平衡。在具體方法上，公安司法機關應注重適用不予立案、不起訴（尤其是酌定不起訴）、判決無罪及刑事和解、調解等制度，充分發(fā)揮司法的出罪功能。對于進入刑事訴訟的案件，通過適用速裁程序、簡易程序與認罪認罰從寬制度減輕當事人訟累。依法使被告人獲得量刑優(yōu)惠，也是刑法謙抑性的表現(xiàn)。

　　最后，應豐富非刑罰措施種類，構建保安處分制度。非刑罰措施適用于犯罪情節(jié)輕微免予刑事處罰的案件，具有一定的懲罰性與教育意義，且可體現(xiàn)刑法的寬容理念與謙抑精神。我國刑法第37條規(guī)定了訓誡、責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失、由主管部門予以行政處罰或者行政處分等非刑罰措施，未來立法上可進一步補充非刑罰措施的種類，如提供社區(qū)服務、參加公益活動、遵守贍養(yǎng)令或撫養(yǎng)令等，以使刑法適用更具針對性、有效性。另外，鑒于保安處分比傳統(tǒng)刑罰柔和，且具有良好的教育矯治功能與特殊預防功能，有必要對相關制度進行體系化構建與完善。具體而言，可優(yōu)化現(xiàn)行刑法規(guī)定的保安性措施，如禁止令、精神病人強制醫(yī)療、未成年人專門矯治教育等制度；將強制戒毒等剝奪或限制基本權利的行政強制措施納入刑法規(guī)制范圍，并進行司法化改造；新增保安處分種類，如資格剝奪、權利限制、行為約束機制等等。

　　量的方面，應調整刑罰結構，減輕刑罰處罰。在適用刑罰時要注重罪刑均衡原則，避免對犯罪人施加過度的、不必要的懲罰。我國刑罰史的發(fā)展總體表現(xiàn)為由野蠻到文明、由嚴酷到輕緩的演變過程，近年刑法修改在一定程度上促進了刑罰寬緩化、多元化發(fā)展，但不可否認，我國目前刑罰結構仍存在死刑罪名過多、以自由刑為主體、非監(jiān)禁刑地位較低且供給不足等情況，難以適應輕微犯罪為主的新時代犯罪治理要求。而刑罰輕緩化是人類文明發(fā)展的必然趨勢，也是國家尊重和保障人權的內在要求。為此，有必要強調最小量的刑罰，引入比例原則并將其貫徹到制刑、求刑、量刑和行刑全過程。

　　首先，嚴格限制死刑的適用范圍。死刑是剝奪生命的刑罰，具有極端殘酷性。當前，宜逐步減少適用死刑的罪名，嚴格限制死刑的適用范圍，使其只適用于致命性暴力犯罪。在司法實踐中，應綜合考察犯罪行為嚴重程度、行為人再犯可能性、有無立功或自首等因素，盡可能依法適用有期徒刑或無期徒刑；對于需要判處死刑的行為人，應重視死緩制度的運用，將死刑立即執(zhí)行作為最后的、不得已的選擇。

　　其次，降低徒刑嚴厲程度，擴大減刑、假釋、緩刑等制度的適用。筆者發(fā)現(xiàn)，理論界與實務界均有人以當前存在“死刑過重、生刑過輕”現(xiàn)象，宜進行長期監(jiān)禁刑趨重的刑罰改革，包括增設死緩制度、限制減刑制度與死緩終身監(jiān)禁制度，增設無期徒刑，加重有期徒刑等。對此，筆者認為，監(jiān)禁刑尤其是長期監(jiān)禁刑不僅徒增監(jiān)獄負擔，還不利于服刑人員復歸社會，且多出的刑期很難起到良好的教育改造效果。對此，有必要在立法上對徒刑進行輕緩化改造，適當減少重刑配置；司法量刑時，應優(yōu)先考慮法定刑幅度內的最低刑，避免不當加重刑罰；在刑罰執(zhí)行時，應放寬減刑、假釋的適用條件，減少服刑人員的執(zhí)行刑期；對于判處三年以下有期徒刑的輕罪，還應加強緩刑的適用，另外可考慮引入半監(jiān)禁刑制度，給予服刑人員接觸社會的機會。

　　再次，完善拘役刑與管制刑制度。拘役刑刑期較短，嚴厲性低于有期徒刑，在實踐中有其獨特的價值?，F(xiàn)行拘役刑制度的封閉性較強，未來立法可考慮增加周末監(jiān)禁、夜間監(jiān)禁等非監(jiān)禁化執(zhí)行方式，以降低刑罰對服刑人員生活的沖擊。在管制刑方面，應適當增加管制刑的懲罰性，比如要求服刑人員參加社區(qū)勞動或公益活動，如此既可增加教育警示意義，又能免使公眾形成“不管不制”的印象，從而消解審判人員判處管制刑的顧慮。此外，可在未規(guī)定管制刑的輕微犯罪（如危險駕駛罪、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪）中明確配置管制刑，以推動其司法適用。另外還可設立易科制度，如拘役刑易科管制刑，管制刑易科罰金刑等，以推動微罪刑罰的進一步輕緩化。

　　最后，完善罰金刑與資格刑，并擴大適用。我國罰金刑與資格刑都是附加刑，在刑罰體系中地位偏低，且存在種類單一、執(zhí)行方式僵硬等問題。當前，犯罪態(tài)勢呈現(xiàn)出自然犯減少、法定犯增多，重罪減少、輕微犯罪增多的結構變化，對于大量道德非難性低、危害后果輕微的法定犯、輕罪微罪及貪利犯罪、職業(yè)犯罪，適用罰金刑或資格刑具有性質寬緩、針對性強的優(yōu)勢，且能避免短期自由刑的弊端。鑒于此，有必要對罰金刑與資格刑進行制度優(yōu)化并擴張適用，以推動刑罰的輕緩化、非監(jiān)禁化。對于罰金刑，應將其上升為主刑，并規(guī)定可與其他主刑并科適用；另外可設置日額罰金制度，對犯罪人判處一定的罰金天數(shù)，罰金總量由其收入水平與財產狀況決定；還可增設罰金刑緩刑制度、延期繳納制度、罰金刑易科勞役刑制度等，以提升其執(zhí)行靈活性，解決執(zhí)行難問題。在資格刑方面，我國目前資格刑只有剝奪政治權利與驅逐出境，在犯罪愈發(fā)專業(yè)化、職業(yè)化的背景下，增設剝奪或限制行為人從事特定職業(yè)或活動的資格刑十分必要，對單位也應配置資格刑，如限制生產規(guī)模及業(yè)務活動范圍、責令停業(yè)整頓、強制解散等，以針對性地預防、懲罰相關犯罪。在司法層面，對人身危險性較低的輕微犯罪行為人，應盡量避免適用監(jiān)禁刑，而對罰金刑、資格刑等非監(jiān)禁刑予以優(yōu)先考慮，由此避免傳統(tǒng)自由刑給服刑人員帶來的痛苦，體現(xiàn)刑罰的人道與寬容。

　　（——《檢察日報》2021年9月1日第三版）