作者：熊承星律師，中國法學(xué)會會員

       關(guān)于我國民事訴訟中的事實(shí)證明標(biāo)準(zhǔn)問題，此前我曾在解讀2019年《民事證據(jù)規(guī)定》的文章中有過簡單概述，本篇從實(shí)務(wù)角度專門將證明標(biāo)準(zhǔn)問題拎出來詳細(xì)說說。

證明標(biāo)準(zhǔn)這種制度規(guī)定，于我國而言屬于“舶來品”，確實(shí)是借鑒了英美法系、大陸法系等國家證據(jù)法的規(guī)定。但經(jīng)過多年的發(fā)展與完善，我國民事訴訟領(lǐng)域也有了自己較為完善的證明標(biāo)準(zhǔn)體系。就某一訴訟案件而言，原告方與被告方均可能要承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任（此處特指“結(jié)果意義上的舉證責(zé)任”），于是就會有相應(yīng)的證明標(biāo)準(zhǔn)。就我國民訴實(shí)務(wù)而言，證明標(biāo)準(zhǔn)由高到低概括起來有三種：一是 “排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)，二是“高度蓋然性”標(biāo)準(zhǔn)，三是“蓋然性占優(yōu)”標(biāo)準(zhǔn)。

01. “排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)

 “排除合理懷疑”證明標(biāo)準(zhǔn)，也有學(xué)者稱為“證據(jù)確實(shí)、充分”證明標(biāo)準(zhǔn)（或“案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分”標(biāo)準(zhǔn)）、嚴(yán)格證明標(biāo)準(zhǔn)等。它本來是我國刑事訴訟中認(rèn)定案件事實(shí)所采用的證明標(biāo)準(zhǔn)，也直接被我國民事訴訟領(lǐng)域采納為最高程度的一種證明標(biāo)準(zhǔn)。

目前我國民事領(lǐng)域有兩部司法解釋均直接規(guī)定了這種證明標(biāo)準(zhǔn)，分別是《民訴法司法解釋》第109條以及2019年《民事證據(jù)規(guī)定》第68第1款，而且這兩條司法解釋的內(nèi)容幾乎只字不差（因?yàn)楹笳呔褪侵苯釉那罢撸０礂l文規(guī)定，對于欺詐、脅迫、惡意串通、口頭遺囑或贈與等5項事實(shí)的認(rèn)定，適用刑事訴訟中“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)。

除了上面講到的這些，尚有兩個相關(guān)問題我們必須了解。

第一，認(rèn)為我國刑事訴訟中適用“證據(jù)確實(shí)、充分”證明標(biāo)準(zhǔn)的這種觀點(diǎn)，我們在不少學(xué)術(shù)論文或證據(jù)法書籍中還能見到，但此觀點(diǎn)是不準(zhǔn)確的。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者一般會舉出很多例證，比如《刑事訴訟法》第55條、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第63條、《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第70條、《刑訴法司法解釋》第105條、兩高三部《死刑案件證據(jù)規(guī)定》第5條等條款均有類似規(guī)定，對于刑事案件犯罪事實(shí)的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)做到“案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分”，所以“證據(jù)確實(shí)、充分”就是我國刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)。

那如何看待這個問題？其實(shí)我國三大訴訟法中的事實(shí)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)都可以近似概括為“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”。先說“事實(shí)清楚”這一項?！睹袷略V訟法》以及《民訴法司法解釋》中，直接用“事實(shí)清楚”或同義措辭的條文就很多，比如法院的調(diào)解原則必須是在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上進(jìn)行（但實(shí)務(wù)中諸多基層法院法官經(jīng)常是“和稀泥”式調(diào)解，為了結(jié)案了事，往往在還沒開庭進(jìn)行法庭調(diào)查之前就調(diào)解）、法院先行判決的前提也是相關(guān)事實(shí)必須清楚、二審法院是否維持原判的一種情形就是看一審法院認(rèn)定事實(shí)是否清楚等等。

我們再看“證據(jù)確實(shí)、充分”這一項。三大訴訟法均規(guī)定，證據(jù)必須查證屬實(shí)才能作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)?！安樽C屬實(shí)”，指的就是證據(jù)本身要“確實(shí)”，通俗理解就是要符合證據(jù)三性中的“真實(shí)性”。而“證據(jù)充分”，雖然民事訴訟法及其司法解釋中沒有直接采用這種措辭的條文，但隱含這項要求的條文規(guī)定當(dāng)然是有的。比如《民訴法司法解釋》第90條第2款“在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果”之規(guī)定，“證據(jù)不足以證明”指的就是證據(jù)不充分，那反過來理解就是，一方當(dāng)事人要想讓法院認(rèn)定其事實(shí)主張的，必須做到“證據(jù)充分”。

以上這些，《行政訴訟法》中當(dāng)然也有類似規(guī)定。也就是說，所謂的“證據(jù)確實(shí)、充分”證明標(biāo)準(zhǔn)，三大訴訟法都有（或明確或隱含），我們又怎能將這種要求拎出來作為刑事訴訟中的事實(shí)證明標(biāo)準(zhǔn)呢？事實(shí)上，無論什么性質(zhì)的訴訟案件，即便是勞動仲裁案件，“證據(jù)確實(shí)、充分”永遠(yuǎn)都是被高懸的抽象目標(biāo)，而這本來就是法律所追求的內(nèi)在價值，也是應(yīng)有之義。只是由于民事訴訟與刑事訴訟或行政訴訟的性質(zhì)不同，因此在“證據(jù)確實(shí)、充分”所需要達(dá)到的具體要求上就有了各自的特色規(guī)定。從這個意義上講，“證據(jù)確實(shí)、充分”更準(zhǔn)確的理解方式其實(shí)是一種原則性的標(biāo)準(zhǔn)而已，好比不同級別的賽事中，對青年級別選手的優(yōu)秀級別定為90分以上而對中年級別選手的優(yōu)秀級別定為80分以上，同為“優(yōu)秀”，但各自內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)卻不同。而且，《刑事訴訟法》第55條第2款、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第63條等條文中更是明確的將“排除合理懷疑”寫了進(jìn)去，因此無論從哪個角度理解，就我國刑事訴訟領(lǐng)域的證明標(biāo)準(zhǔn)而言，“排除合理懷疑”當(dāng)然要比“證據(jù)確實(shí)、充分”更準(zhǔn)確，因?yàn)榍罢卟鸥伙@自身特色。而且，實(shí)務(wù)中我們很少看到只用“證據(jù)確實(shí)、充分”來指稱刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的情形（比如各種判決書中，都是用的“排除合理懷疑”），反倒是學(xué)術(shù)界各種概念折騰，我個人是極其反感的（我一直的觀點(diǎn)是：此類學(xué)術(shù)研究，學(xué)術(shù)價值不大，但層累效應(yīng)無窮）。

第二個問題，欺詐、脅迫、惡意串通、口頭遺囑或贈與這5項事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)，只適用于承擔(dān)結(jié)果意義上舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人（在證據(jù)法上，舉證責(zé)任可分為“行為意義上的舉證責(zé)任”和“結(jié)果意義上的舉證責(zé)任”。我們常說的“誰主張誰舉證”，更是指前者。至于后者，需要結(jié)合法律要件分類說來確定具體的舉證責(zé)任承擔(dān)方。一般情形下原告需要對自己訴訟請求舉證，有時被告也需要對自己的事實(shí)主張承擔(dān)結(jié)果意義上的舉證責(zé)任）。比如生活中常見的贈與合同糾紛，夫妻一方擅自將大額款項贈與第三者而另一方作為原告訴至法院要求第三者返款款項。這類訴訟中，原告方就需要對贈與事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，而且適用“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)。

為何這里要將這一點(diǎn)單獨(dú)拿出來強(qiáng)調(diào)呢，因?yàn)閷?shí)務(wù)中包括眾多法官、律師在內(nèi)的法律人士，由于證據(jù)法基礎(chǔ)薄弱，完全不懂“行為意義上的舉證責(zé)任”與“結(jié)果意義上的舉證責(zé)任”這兩者之間的區(qū)別，甚至壓根不知道有這種概念。一說到舉證，只知道“誰主張誰舉證”這一句。典型的例子就是司法實(shí)踐中很多法官在《民間借貸司法解釋》第17條“原告僅依據(jù)金融機(jī)構(gòu)的轉(zhuǎn)賬憑證提起民間借貸訴訟，被告抗辯轉(zhuǎn)賬系償還雙方之前借款或者其他債務(wù)的，被告應(yīng)當(dāng)對其主張?zhí)峁┳C據(jù)證明。被告提供相應(yīng)證據(jù)證明其主張后，原告仍應(yīng)就借貸關(guān)系的成立承擔(dān)舉證責(zé)任?！边@一規(guī)定的理解與適用上，完全是機(jī)械適用從而導(dǎo)致誤用。比如前不久新聞上很火爆的一個案例，南京秦淮法院判決女方返還戀愛期間4萬元轉(zhuǎn)賬，該案法官在接受采訪時說道：“男方有微信轉(zhuǎn)賬記錄，已經(jīng)完成了初步舉證責(zé)任，而女方主張是贈與，但無法證明，于是根據(jù)《民間借貸司法解釋》第17條之規(guī)定，女方應(yīng)該承擔(dān)舉證不能的法律后果”。且不論判決結(jié)果是否正確，這位法官顯然是不懂證據(jù)法的，所以他不知道證據(jù)法上“否認(rèn)”與“抗辯”是有區(qū)別的（實(shí)務(wù)中包括律師在內(nèi)的很多人也都是混用“抗辯”一詞，籠統(tǒng)的將被告的反駁統(tǒng)稱為“抗辯”），于是他認(rèn)為既然女方主張是贈與就得承擔(dān)舉證責(zé)任，女方毫無證據(jù)，只能敗訴了。實(shí)務(wù)中類似的因不懂證據(jù)法而機(jī)械適用法律的判例很多，我們應(yīng)當(dāng)警惕。（裁判文書網(wǎng)中，僅僅是有關(guān)錯誤適用《民間借貸司法解釋》第17條的判例就不少，我曾在《民間借貸糾紛訴訟中被告辯稱款項是贈與的舉證責(zé)任分析》一文中有闡述）

02. “高度蓋然性”標(biāo)準(zhǔn)

 “高度蓋然性”證明標(biāo)準(zhǔn)是我國民事訴訟領(lǐng)域最為常見、適用最為普遍的一種標(biāo)準(zhǔn)，也有學(xué)者稱為“優(yōu)勢證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)?！睹裨V法司法解釋》第108條第1款“對負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實(shí)，確信待證事實(shí)的存在具有高度可能性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實(shí)存在?！敝?guī)定，就是該證明標(biāo)準(zhǔn)的直接法律體現(xiàn)。至于該證明標(biāo)準(zhǔn)的適用情形，我們從排除法或反面角度來理解較容易把握，即我國民事訴訟領(lǐng)域中除了適用“排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)和“蓋然性占優(yōu)”標(biāo)準(zhǔn)之外的其他案件事實(shí)的認(rèn)定，均適用“高度蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)于高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵，實(shí)務(wù)中不乏有觀點(diǎn)認(rèn)為只要一方證據(jù)證明力大于對方證據(jù)證明力就可以認(rèn)定相關(guān)事實(shí)了，這當(dāng)然是一種嚴(yán)重誤解。事實(shí)上，如果一方證據(jù)證明力只是大于對方但沒有明顯拉開“差距”的，只能認(rèn)定為達(dá)到了“蓋然性占優(yōu)”的證明標(biāo)準(zhǔn)（下面第3部分）。從我國民事證據(jù)制度立法的歷史進(jìn)程來看，我個人認(rèn)為，其實(shí)2002年《民事證據(jù)規(guī)定》第73條第1款關(guān)于“雙方當(dāng)事人對同一事實(shí)分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)”之規(guī)定就是關(guān)于高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵較為準(zhǔn)確的抽象表述。遺憾的是，《民訴法司法解釋》第108條第1款轉(zhuǎn)變了表述方式，2019年《民事證據(jù)規(guī)定》也舍棄了該條內(nèi)容。最高人民法院出版的官方教輔《民事訴訟法司法解釋理解與適用》中認(rèn)為《民訴法司法解釋》第108條第1款的表述方式比2002年《民事證據(jù)規(guī)定》第73條第1款的表述方式更為明確（實(shí)務(wù)中有法官將2002年《民事證據(jù)規(guī)定》第73條第1款的規(guī)定理解成高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，也有的理解成“優(yōu)勢證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)）。然而，如果從法官內(nèi)心確信的形成路徑角度理解，恰恰是2002年《民事證據(jù)規(guī)定》第73條第1款結(jié)合《民訴法司法解釋》第108條第1款才能較為完整的表述高度蓋然性的本質(zhì)，即當(dāng)一方證據(jù)證明力明顯大于對方時，此時法官內(nèi)心才會形成充分的確信，認(rèn)為待證事實(shí)的存在具有高度可能性。至于這種“明顯大于”如何把握的問題，可參考刻度盤理論來理解。

03. “蓋然性占優(yōu)”標(biāo)準(zhǔn)

這種證明標(biāo)準(zhǔn)，也有學(xué)者稱為“優(yōu)勢證據(jù)”或“優(yōu)勢蓋然性”、“釋明標(biāo)準(zhǔn)”、疏明標(biāo)準(zhǔn)、自由證明標(biāo)準(zhǔn)等，在2019年《民事證據(jù)規(guī)定》實(shí)施以前只存在于證據(jù)法理論層面。盡管司法實(shí)踐中其早被廣泛適用，但一直未在具體的法律或司法解釋規(guī)定中予以規(guī)定。根據(jù)2019年《民事證據(jù)規(guī)定》第86條第2款之規(guī)定，對于財產(chǎn)保全、證據(jù)保全、回避等相關(guān)事實(shí)的證明，當(dāng)事人所提供的證據(jù)只需要達(dá)到“蓋然性占優(yōu)”的標(biāo)準(zhǔn)，通俗理解就是所提供的證據(jù)使得法官認(rèn)為其所主張的事實(shí)存在的可能性大于不存在即可。

這里也有一個問題有必要提一下。

我們可以看出，不同學(xué)者對這三種證明標(biāo)準(zhǔn)的稱謂都存在不同的認(rèn)識，比如有學(xué)者認(rèn)為優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)就是高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，但也有學(xué)者認(rèn)為優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)就是 “蓋然性占優(yōu)”這種證明標(biāo)準(zhǔn)（即稱謂上有點(diǎn)混亂）。這其實(shí)與我國證據(jù)制度是借鑒西方國家這一點(diǎn)有很大關(guān)系。因?yàn)閷W(xué)習(xí)、借鑒西方國家的法律制度必然要通過語言翻譯的方式進(jìn)行，而同樣的英文詞組或語句在不同的學(xué)者眼里可能就有不同的漢語翻譯方式；再加上學(xué)術(shù)“層累效應(yīng)”的影響，時間越久就越容易造成上述莫衷一是的情形出現(xiàn)。但有一點(diǎn)可以肯定的是，無論概念稱謂如何，只要準(zhǔn)確把握概念的本質(zhì)內(nèi)涵就不會造成認(rèn)知上的差異。

但如果要較真的話，這里我可以很負(fù)責(zé)的給出定論：如果你要用“優(yōu)勢證據(jù)”這種措辭，那么它指的就是“蓋然性占優(yōu)”這種，而不是高度蓋然性（我國民事證據(jù)制度是從英美法系等國家學(xué)習(xí)借鑒的，“優(yōu)勢證據(jù)”（preponderance of evidence）這個概念當(dāng)然也是“舶來品”。所以要想理解理論或概念上的一些術(shù)語，還得從英美法系證據(jù)法研究起。就英美法系證據(jù)法而言，“優(yōu)勢證據(jù)”中的“優(yōu)勢”，僅要求一方證據(jù)證明力大于另一方即可，而不需要拉開差距到“高度蓋然”的程度。關(guān)于這一點(diǎn)，我們可以從很多證據(jù)法學(xué)書籍上了解到，本文不展開論述了）。

p.s.關(guān)于三種證明標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)務(wù)中如何理解與把握的問題，我會在下篇中講到。敬請關(guān)注。