工程多次轉(zhuǎn)包后，實際施工人能否突破合同相對性向承包人主張工程款？

gzdoujj 2021-05-18

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作者：李瑋

來源：不動產(chǎn)法律與實務(wù)

在工程多次轉(zhuǎn)包、分包中，法律關(guān)系交織復(fù)雜，發(fā)包人與總承包人的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，總承包人與轉(zhuǎn)包人、分包人的違法轉(zhuǎn)包、違法分包法律關(guān)系，轉(zhuǎn)包人、分包人與實際施工人的工程合同關(guān)系，在總承包人到實際施工人，可能存在層層嵌套的轉(zhuǎn)包、違法分包關(guān)系。實際施工人是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體。

　　實際施工人在一定程度上可以突破合同相對性，向發(fā)包人主張工程款，但在多次轉(zhuǎn)包、分包中，能否突破合同相對性，向承包人主張工程款？司法實踐存在爭議，本文擬對此逐一進行探討。

一、合同遵循相對性原則

　　合同相對性原則，是民商法律裁判中一項重要原則。德國民法典規(guī)定：“契約僅在諸締約當(dāng)事人之間發(fā)生效力；契約不損害第三人，并且本法典第1121條規(guī)定的情形下，才能使第三人享有利益?！?/section>

　　《民法典》第465條規(guī)定：“依法成立的合同，僅對當(dāng)事人具有法律效力，但是法律另有規(guī)定的除外。”字里行間雖然沒有“合同相對性”，但確立了合同相對性原則。合同一般情況下，只對合同當(dāng)事人發(fā)生法律效力，除非法律另有規(guī)定。

　　合同相對性主要包括：

　　1.主體相對性，合同法律關(guān)系發(fā)生在合同主體之間，與合同外的第三人無關(guān)；

　　2.內(nèi)容相對性；合同當(dāng)事人享有合同約定的權(quán)利義務(wù)；

　　3.責(zé)任相對性。合同相對性，決定了違約責(zé)任具有相對性，在合同主體之間發(fā)生，合同主體之外的當(dāng)事人不承擔(dān)責(zé)任。

　　建設(shè)工程施工合同，也需遵循合同相對性原則。

二、施工合同無效情形下，仍具有相對性

　　合同無效情形下，合同內(nèi)容部分的相對性弱化了，但是合同主體、責(zé)任承擔(dān)等部分仍體現(xiàn)合同相對性原則。

　　民法典規(guī)定，承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程支解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。因此，承包人轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程，因此簽訂的建設(shè)工程施工合同應(yīng)認(rèn)定無效。

　　建設(shè)工程施工合同無效，如建設(shè)工程質(zhì)量合格，根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（一）》規(guī)定，實際施工人可以請求參照實際履行的合同關(guān)于工程價款的約定折價補償，因此實際施工人可基于無效合同關(guān)系，向具有直接合同關(guān)系的相對方即違法轉(zhuǎn)包人、分包人主張工程款。

　　法律法規(guī)依據(jù)：

　　《最高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號，以下簡稱2020《建設(shè)工程司法解釋（一）》第一條第二款：承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認(rèn)定無效。

　　《民法典》第一百五十三條：違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。

　　違背公序良俗的民事法律行為無效。

　　《民法典》第七百九十一條第二款：總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程支解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。

　　第三款：禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。

三、實際施工人突破合同相對性主張工程款

　　根據(jù)民法典規(guī)定，合同相對性突破的例外情形是“法律另有規(guī)定”。對于建設(shè)工程施工合同，為了保護農(nóng)民工等弱勢群體的利益，維護建筑市場的穩(wěn)定，最高院賦予了實際施工人在一定程度上可以突破合同相對性主張工程款。

　　關(guān)于實際施工人突破合同相對性，從《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號，以下簡稱2004《建設(shè)工程司法解釋》）、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號，以下簡稱2018《建設(shè)工程司法解釋（二）》）、2020《建設(shè)工程司法解釋（一）均對此作出了規(guī)定。

　　（一）實際施工人可以突破合同相對性向發(fā)包人主張權(quán)利。

　　實際施工人對于合同相對性突破，體現(xiàn)在實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利，發(fā)包人與實際施工人并無直接法律關(guān)系，根據(jù)最高院建設(shè)工程司法解釋規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。

　　2018《建設(shè)工程司法解釋（二）》對2004《建設(shè)工程司法解釋》第26條第2款規(guī)定進行了完善，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。民法典頒布后，2020《建設(shè)工程司法解釋（一）》對《建設(shè)工程司法解釋（二）》規(guī)定進行了沿襲。

　　前后司法解釋依據(jù)：

　　2004《建設(shè)工程司法解釋一》第二十六條第一款：實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。

　　第二款：實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。

　　2018《建設(shè)工程司法解釋二》第二十四條規(guī)定：實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。

　　2020《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四十三條規(guī)定：實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。

　　實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。

　?。ǘ嶋H施工人能否突破合同相對性向承包人主張？

　　實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人。但是在多次轉(zhuǎn)包、違法分包法律關(guān)系中，司法解釋一直沒有規(guī)定實際施工人能否向承包人主張工程款。司法實踐中也有不同裁判案例，最高院最新工程案例顯示不支持，在層層轉(zhuǎn)包、違法分包法律關(guān)系中，承包人與實際施工人之間并沒有合同關(guān)系，故實際施工人無法依照合同主張案涉工程款及利息，免除承包人的民事責(zé)任，具有法律依據(jù)。

　　因此，在層層轉(zhuǎn)包中，對于實際施工人突破合同相對性，向承包人主張工程款，最高院目前持謹(jǐn)慎并否認(rèn)的態(tài)度，并非將沒有合同關(guān)系的其他轉(zhuǎn)包人、違法分包人納入責(zé)任范圍。但是在發(fā)包人已足額支付承包人工程款情況下，未足額支付工程款的分包人、轉(zhuǎn)包人是否應(yīng)承擔(dān)付款義務(wù)，筆者認(rèn)為這個問題值得商榷。

　　1.不支持案例

　　許金斌、新疆天恒基建筑工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛（2021）最高法民申1358號

　　原審查明：本案應(yīng)審查的主要問題是，二審判決免除天恒基公司應(yīng)承擔(dān)工程款5863482.57元及相應(yīng)利息的損失賠償責(zé)任是否正確。2013年9月25日，匯龍?zhí)烊A公司作為發(fā)包人與天恒基公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，將新疆恒匯機電城工程建設(shè)項目（二期F型機電超市）承包給天恒基公司施工建設(shè)。合同工期總天數(shù)360天，合同價款115043050元。之后，天恒基公司與蔣小紅簽訂《工程內(nèi)部承包合同》，將上述工程以內(nèi)部承包的方式交給蔣小紅施工建設(shè)，蔣小紅全額墊資，按照工程竣工結(jié)算價7%上繳公司經(jīng)濟指標(biāo)，按工程竣工結(jié)算價3.39%繳納各項稅金。同時還約定蔣小紅如有分包、轉(zhuǎn)包行為的，除賠償天恒基公司損失還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)該項目總造價30%的違約金并且天恒基公司有權(quán)單方解除合同。2013年8月22日，蔣小紅以天恒基公司機電城項目部項目負(fù)責(zé)人的名義與許金斌簽訂《建設(shè)工程施工內(nèi)部承包合同》，雙方約定將總承包的新疆恒匯機電城二期33號F型機電超市工程水電暖安裝部分承包給許金斌施工。2015年7月6日至12日，該工程竣工驗收。2017年11月26日，蔣小紅與許金斌就工程進行結(jié)算，確認(rèn)蔣小紅尚欠許金斌工程款4720874.79元未支付。截止2018年匯龍?zhí)烊A公司尚欠天恒基公司7664251.90元工程款未支付。

　　最高院認(rèn)為，根據(jù)建工司法解釋第4條的規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)施工合同的行為無效。天恒基公司與蔣小紅簽訂的《工程內(nèi)部承包合同》、蔣小紅與許金斌簽訂的《建設(shè)工程施工內(nèi)部承包合同》，均因違反上述法律規(guī)定，應(yīng)屬無效合同，原審認(rèn)定正確。建工司法解釋二第24條規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任?！北景钢?，匯龍?zhí)烊A公司將案涉工程發(fā)包給天恒基公司，天恒基公司將工程轉(zhuǎn)給蔣小紅內(nèi)部承包，蔣小紅又將部分工程轉(zhuǎn)給許金斌施工。依照上述法律規(guī)定，許金斌將匯龍?zhí)烊A公司、天恒基公司與蔣小紅作為共同被告起訴，二審法院認(rèn)定蔣小紅作為違法分包人，匯龍?zhí)烊A公司作為發(fā)包人，判決承擔(dān)支付工程款及利息的處理結(jié)果，亦無不妥。天恒基公司作為承包人，其與許金斌之間并沒有合同關(guān)系，因此許金斌無法依照合同主張案涉工程款及利息，二審法院免除天恒基公司的民事責(zé)任，具有法律依據(jù)。

　　2.支持案例

　　案例索引：崔站發(fā)、洛陽路橋建設(shè)集團第二工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛（2019）最高法民申5724號

　　最高院認(rèn)為，崔站發(fā)的再審申請理由成立，理由如下：（一）《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任?！逼接芨咚俟饭緦⑸姘腹こ贪l(fā)包給中鐵隧道集團一處，中鐵隧道集團一處將涉案工程分包給路橋集團，路橋集團又將該工程交由其子公司路橋集團二公司，路橋集團二公司與崔站發(fā)簽訂《山西平榆高速公路AS3石馬溝2#橋工程聯(lián)合合作協(xié)議書》，將案涉工程轉(zhuǎn)包給崔站發(fā)，并由崔站發(fā)實際施工建設(shè)。依據(jù)上述規(guī)定，崔站發(fā)有權(quán)請求發(fā)包人平榆高速公路公司在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。如果平榆高速公路公司已經(jīng)向中鐵隧道集團一處支付全部工程款，不存在欠付工程款的情況，則中鐵隧道集團一處應(yīng)當(dāng)在欠付工程款范圍內(nèi)向崔站發(fā)承擔(dān)責(zé)任，依次類推，確定案涉工程的發(fā)包人、分包人、轉(zhuǎn)包人應(yīng)向?qū)嶋H施工人崔站發(fā)承擔(dān)責(zé)任的范圍。二審判決以不能突破合同相對性、崔站發(fā)無證據(jù)證明本案其他被申請人之間存在違法轉(zhuǎn)包的情形為由，認(rèn)定路橋集團、中鐵隧道集團一處、平榆高速公路公司不應(yīng)向崔站發(fā)承擔(dān)責(zé)任，缺乏事實和法律依據(jù)。

　?。ㄈ嶋H施工人突破合同相對性并非代位權(quán)

　　這里請注意，關(guān)于實際施工人代位權(quán)，2020《建設(shè)工程司法解釋（一）》專門設(shè)立了第44條進行規(guī)定：”實際施工人依據(jù)民法典第五百三十五條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響其到期債權(quán)實現(xiàn)，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予支持?！暗?3條規(guī)定了突破合同相對性，因此實際施工人突破合同相對性并非是代位權(quán)，實際施工人亦可以考慮運用行使代位權(quán)，維護自身權(quán)益。

四、法律總結(jié)

　　1.合同具有相對性，依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律效力，但是法律另有規(guī)定的除外。建設(shè)工程施工合同作為有名合同，也需遵循合同相對性原則。

　　2.無效合同亦有相對性，實際施工人可以請求參照實際履行的無效合同關(guān)于工程價款的約定折價補償，即向具有直接合同關(guān)系的相對方即違法轉(zhuǎn)包人、分包人主張工程款。

　　3.基于立法對實際施工人的保護，實際施工人可以合同相對性突破，以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。

　　4.在多次轉(zhuǎn)包、違法分包中，對于實際施工人突破合同相對性，向承包人主張工程款，有不同司法裁判與觀點，目前最高院持謹(jǐn)慎并否認(rèn)的態(tài)度

【作者簡介】

李瑋，律師，上海法學(xué)會會員，上海律協(xié)銀行業(yè)研究委員會委員。