本文作者：乃菲莎.尼合買提、王薦芹、季思倩：北京市中倫（上海）律師事務所（文末有介紹）

感謝作者授權本公眾號轉載

《合同法》第二百四十二條規(guī)定：“出租人享有租賃物的所有權。承租人破產的，租賃物不屬于破產財產。”《民法典》第七百四十五條刪除了原規(guī)定于其中“承租人破產的，租賃物不屬于破產財產”的部分，并增加了“未經登記，不得對抗善意第三人”的規(guī)定。

《中華人民共和國企業(yè)破產法》（以下簡稱“《破產法》”）是規(guī)范企業(yè)破產程序，公正審理破產案件，保護各方當事人合法權益的特別法，優(yōu)先于《合同法》等一般法，“承租人破產的，租賃物不屬于破產財產”的規(guī)定實際上不宜由作為一般法的《合同法》來強調。因此，該刪除實際上是《民法典》的化繁為簡，并不對承租人破產情形下的租賃物所有權認定造成影響。

但是在特殊情況下，例如承租人將租賃物轉賣給不知情的第三人，而租賃物未經登記的，出租人的所有權不能對抗善意第三人。這種情況下，租賃物同樣不屬于破產財產，但同時出租人也失去了依據(jù)《破產法》第三十八條主張取回權的主體資格，只能就應付租金、違約金、損失等金錢債權申報債權。

這也揭露出目前融資租賃行業(yè)一個不可忽視的問題，即融資租賃雖采取登記對抗主義，但我國現(xiàn)行《物權法》尚未就普通動產融資租賃交易的登記公示問題作出專門規(guī)定。實踐中為變通解決這一問題，出租人常利用《融資租賃司法解釋》第九條第二款之規(guī)定，以自物抵押并辦理抵押登記的方式，對抗善意第三人。

在這種情況下，出租人辦理抵押登記的目的并不在于為其債權提供擔保，而是為了緩解租賃物無法登記的現(xiàn)狀，避免承租人處分租賃物而使租賃物被他人善意取得，故出租人的抵押權實際上有別于《物權法》意義上的抵押權。

據(jù)此，管理人是否應承認出租人自物抵押權的“擔?！惫δ苓M而承認出租人對租賃物享有抵押優(yōu)先權，尚值得商榷。

我們認為上述爭議的源頭還是融資租賃租賃物登記對抗制度的不完善，也期待《民法典》的出臺可以推動相關登記制度及配套措施的出臺。

（一） 租賃期內，出租人的取回權可能受到管理人選擇履行權的限制

《破產法》第十八條特別規(guī)定了管理人須對雙方尚未履行完畢的合同進行商業(yè)價值判斷，從而決定是否解除合同或繼續(xù)履行合同。融資租賃糾紛涉及的租賃物通常是企業(yè)生產經營的核心設備，在破產重整的情況下對企業(yè)新生意義重大。

在這種情況下，出租人取回權的行使將大大增加承租人重整失敗的風險，故管理人應當同時從法律和商業(yè)角度對是否解除融資租賃合同，使出租人得以行使取回權作出權衡。

關于融資租賃合同是否屬于“雙方均未履行完畢的合同”，實務中存有爭議。天津市高級人民法院在其作出的（2015）津高民二終字第0070號民事判決書中認為，《破產法》第十八條第一款規(guī)定的“均未履行完畢的合同”系主要義務，融資租賃出租人按照承租人的選擇購買租賃物，支付價款后，就已經履行完畢主要的義務，因此未支持管理人要求根據(jù)《破產法》第十八條行使解除權的訴請。

盡管有前述爭議，我們傾向于認為，管理人是否能夠依據(jù)《破產法》第十八條的規(guī)定，主張融資租賃合同屬于雙方均未履行完畢的合同，需要結合融資租賃合同具體約定的出租人義務綜合考慮。如果當事人在租賃合同中約定，出租人違反特定義務的，將無權收取租金，此種情況下否認該特定義務為主要義務有所不妥。

另外，根據(jù)《民法典》第七百四十八條，出租人在租賃期間負有保障承租人占有、使用租賃物的義務，該義務屬于持續(xù)性義務，參照北京市第二中級人民法院作出的（2018）京02民初183號民事判決書，盡管出租人在租賃期間保障承租人占有、使用租賃物的義務屬于消極義務，但不能以其為消極義務為由否認其為主要義務，進而否認管理人選擇繼續(xù)履行或解除租賃合同的權利。

（二） 承租人破產的，出租人對剩余未支付租金的債權和租賃物取回權只能擇一行使

那么，在破產程序中，出租人是否可先行選擇向管理人申報全部未付租金債權，如承租人破產財產不足以清償其前述租金債權的，出租人再向管理人請求解除合同、取回租賃物？

鑒于《民法典》中并無類似規(guī)定，且《融資租賃司法解釋》在《民法典》施行后可能失去時效性，我們認為，出租人通過訴訟主張租金債權，而承租人并未實際履行，之后承租人破產的，出租人申報債權后是否能轉而解除融資租賃合同，變債權為取回權，有待《民法典》相關司法解釋正式出臺后予以明確。

當然，出租人選擇解除合同，取回租賃物的，并不影響其依據(jù)《民法典》第七百四十三條第二款等規(guī)定或合同約定主張違約金或損失等金錢債權。

（一） 從《民法典》草案到《民法典》正文，對融資租賃合同效力認定的措辭變化

一方面，《民法典》刪除了“以合法形式掩蓋非法目的”這一原《合同法》第五十二條第三項規(guī)定的合同無效事由。另一方面，“以合法形式掩蓋非法目的”的處理方式可以交由《民法典》第一百四十六條第二款處理——以虛假意思表示隱藏的民事法律行為，依法律的規(guī)定處理。因此，我們認為《民法典》第三編第十五章融資租賃合同部分刪除草案的“以合法形式掩蓋非法目的”，是做到了體系上的一致性。

值得注意的是，實踐中大量存在的售后回租型融資租賃交易常以占有改定方式轉移租賃物所有權，承租人可能單方面虛構租賃物以獲得融資，這就可能導致對融資租賃合同效力認定的爭議，即承租人單方虛構租賃物是否構成《民法典》第七百三十七條的融資租賃合同無效事由，或是構成《民法典》第一百四十八條規(guī)定的可撤銷事由？

單從《民法典》第七百三十七條的文字表述來看，其確未將虛構租賃物的主體限定為單方或雙方，但我們認為，應當結合出租人的過失程度，區(qū)分單方虛構租賃物屬于無效事由，或者可撤銷事由。

作為專業(yè)的融資租賃機構，其業(yè)務流程應當具有高度專業(yè)化、規(guī)范化的特點，也應具有完備的風險控制機制，出租人未盡審慎審查義務的，具有重大過失，不具有撤銷權意圖保護之“善意”。

（二） 對“融物”屬性的審查重點

融資租賃合同法律關系的成立須同時滿足“融資”與“融物”屬性。早在《民法典》之前，（2018）最高法民終118號、（2018）最高法民再373號兩個案例就曾強調過“融物”屬性的考察要素，即租賃物客觀存在且特定化，（2017）最高法民申111號民事裁定書還曾提出過“三步審查”，即審查租賃物是否客觀存在、轉讓價款是否合理、所有權是否發(fā)生轉移。不滿足“融物”屬性的，不成立融資租賃法律關系。

《民法典》第七百三十七條更是進一步強調了融資租賃合同“融物”屬性的必要性，當事人以虛構租賃物方式訂立的融資租賃合同無效。

實踐中融資租賃糾紛常常涉及租賃物不特定的情況，甚至存在“一物多融”、“虛構融資物”的可能。破產實踐中，還常常遇到售后回租型融資租賃或通過關聯(lián)方進行融資租賃，管理人在遇到這兩種類型的融資租賃時，應當更加審慎認定是否存在“虛構租賃物”、名為融資租賃，實為民間借貸法律關系的可能，據(jù)實把握法律關系的認定，判斷出租人主張行使的權利的正當性。

雖然《民法典》已新增虛構租賃物導致融資租賃合同無效的規(guī)定，但并未就“虛構租賃物”的內涵展開說明。而配套司法解釋尚未正式出臺，參照司法實踐中法院的審查要點，我們建議，管理人在核實融資租賃債權時，需要結合租賃物所有權憑證、租賃物購貨合同、銷售發(fā)票、租賃物保險憑證，甚至是評估機構的評估底稿、工作成果等材料，與融資租賃合同及租賃物清單進行核對，判斷是否與租賃物現(xiàn)實情況相符、對應，是否可以相互佐證，以此審查是否存在真實“融物”的過程。

另外，（2018）最高法民再373號案例中，最高院曾認為復印件等不能作為直接證據(jù)證明存在售后回租融資租賃的法律事實，因此我們建議管理人展開核對工作應以相關發(fā)票、合同原件為準。

破產實踐中，還常常遇到租賃物“低質高估”的情況?！睹穹ǖ洹返谝话偎氖鶙l第二款規(guī)定：“以虛假意思表示隱藏的法律行為的效力，依照有關法律規(guī)定處理”。最高院民二庭負責人曾就《融資租賃司法解釋》答記者問時回復，“對于實際并無租賃物，或者租賃物低質高估，以融資租賃之名，行借款、貸款之實，人民法院仍應按照其實際構成的借款合同關系處理?！?/p>

按照《民法典》的處理方式，租賃物實際存在，但低質高估的情況下，顯然是“融資”屬性遠大于“融物”屬性，出租人與承租人之間的法律行為很可能被認定為“以虛假意思表示隱藏的法律行為”，實際成立的是借貸法律關系。這種情況下，管理人須就“借貸關系”適用法律，判斷其合同效力及后續(xù)處理方式。