2020年11月20日，我有幸旁聽了上海財經(jīng)大學法學院第三屆金融司法前沿論壇暨“《民法典》擔保部分的司法解釋（征求意見稿）座談會”，收獲頗豐。會上，理論界的大咖們對《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉擔保部分的解釋》（征求意見稿）（簡稱“《意見稿》”）不合理的部分大膽批判，并提出許多建設(shè)性修改意見。同時，專家們的觀點也有許多碰撞，形成了極有價值的“火花”。

聽這種干貨滿滿的研討會，我感覺意猶未盡。專家們提出來的修改建議，那真是有理有節(jié)有據(jù)。而我這樣的理論小白提出來的建議，要么上不了臺面，要么就過于功利主義，缺少有力的學理論證，慚愧！不過無所謂，我臉皮比較厚，今天就把我在某“擔保司解稿討論群”交的作業(yè)推送出來，歡迎噴。

第三條【擔保范圍的從屬性】當事人約定的擔保責任的范圍大于債務人應當承擔的責任范圍，擔保人主張僅在債務人應當承擔的責任范圍內(nèi)承擔擔保責任的，人民法院應予支持。當事人針對擔保責任的履行約定違約金條款，擔保人主張該約定無效的，人民法院應予支持。

擔保人自行履行擔保責任時，其實際清償額大于債務人應當承擔責任的范圍，擔保人行使追償權(quán)時，債務人主張僅在其應當承擔責任的范圍內(nèi)承擔責任的，人民法院應予支持。

［建議］

第1款第2句修改為：“當事人針對擔保責任的履行約定違約金條款，擔保人主張該約定無效的，人民法院不予支持，但擔保人可依照民法典第五百八十五條請求人民法院調(diào)整違約金，且違約金與擔保人承擔的擔保責任范圍之和不得大于債務人應當承擔的責任范圍?！?/p>

第2款最后增加一句，修改為“擔保人自行履行擔保責任時，其實際清償額大于債務人應當承擔責任的范圍，擔保人行使追償權(quán)時，債務人主張僅在其應當承擔責任的范圍內(nèi)承擔責任的，人民法院應予支持，但擔保人實際清償額經(jīng)債務人事先確認的除外?！?/p>

［理由］

1.擔保合同從屬性不構(gòu)成否定擔保合同違約金條款效力的事由。實踐中，約定的擔保責任范圍完全有可能小于債務人應當承擔的責任范圍，只要擔保責任范圍加上違約金未超過債務人應當承擔的責任范圍，就符合擔保從屬性的要求。

2.實踐中擔保人履行擔保責任之前一般都會與債權(quán)人、主債務人確認債務金額。如果該債務金額事先經(jīng)由債務人確認，那么即使該金額大于債務人應當承擔責任的范圍，擔保人也應當有權(quán)向債務人進行追償。原文雖然可以解釋為債務人確認的金額即屬于“債務人應當承擔責任的范圍”，但在實踐中可能產(chǎn)生分歧，建議明確。

第五條【學校、幼兒園等提供擔保的效力】以公益為目的的非營利性學校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)等不得為擔保人，其提供的擔保無效，但是有下列情形之一的除外：

（一）為購入教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他公益設(shè)施，以該公益設(shè)施為標的物設(shè)定的所有權(quán)保留、融資租賃等具有擔保功能的擔保物權(quán)；

（二）以教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他公益設(shè)施以外的財產(chǎn)為自身債務設(shè)定的擔保物權(quán)；

（三）以能夠出質(zhì)的權(quán)利為自身債務設(shè)定的質(zhì)押。

登記為營利法人的民辦學校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)等提供的擔保，當事人主張擔保無效的，人民法院不予支持。

［建議］

第1款第1項修改為：“以教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他公益設(shè)施為標的物，從事所有權(quán)保留、融資租賃等具有擔保功能的交易；”

或者修改為：“以教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他公益設(shè)施為標的物，簽訂所有權(quán)保留、融資租賃等具有擔保功能的合同；”

［理由］

關(guān)于公益設(shè)施抵押或融資租賃，其實有個問題困擾我多年。從1995年出臺的《擔保法》第37條和2007年出臺的《物權(quán)法》第184條規(guī)定“學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施”不得抵押，到今年出臺的《民法典》第399條規(guī)定“學校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)等為公益目的成立的非營利法人的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他公益設(shè)施”不得抵押，都禁止公益設(shè)施抵押。但是，這么多年以來，無任何法律法規(guī)禁止以這些公益設(shè)施為標的從事融資租賃交易。而融資租賃交易的必要條件之一是出租人對租賃物享有所有權(quán)，如果是售后回租，租賃物所有權(quán)必須從承租人轉(zhuǎn)移至出租人。舉輕以明重，抵押都禁止了，為啥轉(zhuǎn)移所有權(quán)卻未被禁止？想到我頭禿也沒想明白。后來請教了一些法官、學者，比較一致的解釋是給這些公益設(shè)施融資留一個口子。

《民法典》第388條把融資租賃合同歸為“其他具有擔保功能的合同”之后，令我頭禿的問題就更有問題了。同樣是擔保，為啥不能抵押而允許融資租賃？本次《意見稿》第5條第1款第1項規(guī)定在一定程度上解決了這個沖突問題，但該規(guī)定僅包括直租而把其他形式的融資租賃排除在外。為使該解釋與長期以來的融資租賃交易實踐相符，座談會上許多學者提出了如上修改建議。按照建議修改后的條款，公益設(shè)施可以做直租，也可以做售后回租，更為合理。

第十三條【共同擔保】同一債務有兩個以上擔保，擔保人之間對承擔擔保責任后的責任分擔作出約定，承擔了責任的擔保人請求其他擔保人按照該約定分擔向債務人不能追償部分的損失的，人民法院應予支持。

擔保人之間未對承擔擔保責任后的責任分擔問題作出約定，但是構(gòu)成連帶共同擔保，承擔了擔保責任的擔保人依照民法典第五百一十九條之規(guī)定，請求其他擔保人分擔向債務人不能追償部分的損失的，人民法院應予支持。數(shù)個擔保人在同一合同書上簽字、蓋章或者按指印的，可以認定構(gòu)成連帶共同擔保。

擔保人之間未對承擔擔保責任后的責任分擔問題作出約定，且不構(gòu)成連帶共同擔保，承擔了擔保責任的擔保人請求其他擔保人分擔向債務人不能追償部分的損失的，人民法院不予支持。

［建議］刪除該條。

［理由］

關(guān)于擔保人內(nèi)部追償權(quán)或份額分擔問題，已有很多論述或討論。

第1款，在擔保人之間已有約定的情況下，當然應該支持，實無加強解釋的必要。即使要保留第2款、第3款，第1款也無必要保留。

第2款、第3款相當于明確擔保人之間在無約定的情況下相互之間不享有份額分擔請求權(quán)。但《民法典》第524條及第700條，實際上已經(jīng)通過債權(quán)的法定轉(zhuǎn)移，使擔保人在承擔擔保責任后獲得了向其他擔保人主張分擔份額的權(quán)利。這個問題理論與實踐爭議巨大，建議先按下不表，等一等。

雖然該條受到理論界的強烈批評，但我估計正式出臺的解釋不會有太大的改動。它的命運如何，下個月揭曉。

第十四條【擔保人受讓債權(quán)】同一債務有兩個以上擔保，擔保人受讓債權(quán)后，請求其他擔保人承擔擔保責任，其他擔保人依照民法典第七百條之規(guī)定，以該行為性質(zhì)上屬于承擔擔保責任為由，主張在擔保人受讓債權(quán)的范圍內(nèi)免除擔保責任的，人民法院應予支持。

擔保人受讓債權(quán)后，依據(jù)原債權(quán)債務關(guān)系請求債務人承擔責任，債務人依照民法典第七百條之規(guī)定，以該行為性質(zhì)上屬于承擔擔保責任為由，主張僅在擔保人受讓債權(quán)的范圍內(nèi)承擔責任的，人民法院應予支持。

擔保人的控股股東、實際控制人及其直接或者間接控制的公司受讓債權(quán)或者擔保人的近親屬受讓債權(quán)后，請求擔保人或者債務人承擔責任的，參照適用前兩款的相關(guān)規(guī)定。

［建議］刪除該條。

［理由］

該條解釋意在避免擔保人通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式變相實現(xiàn)向其他擔保人追償?shù)目赡埽从趯Ｈ藘?nèi)部是否享有追償權(quán)之否定態(tài)度。但在現(xiàn)實中，控股股東、實際控制人及直接或者間接控制的公司或近親屬不能受讓，難道就不能找其他沒有關(guān)聯(lián)的主體來受讓？可謂“道高一尺、魔高一丈”，堵是堵不住的。刪除該條的其余理由同第十三條。

第十八條【對債務人的追償權(quán)】承擔了擔保責任或者賠償責任的擔保人向債務人追償?shù)?，人民法院應予支持。債務人自己提供物的擔保，承擔了擔保責任或者賠償責任的擔保人，在其承擔責任的范圍內(nèi)主張行使債權(quán)人對債務人享有的擔保物權(quán)的，人民法院應予支持。

［建議］刪除“債務人自己提供物的擔保，”，增加“或其他擔保人”，修改后整句為：

“債務人自己提供物的擔保，承擔了擔保責任或者賠償責任的擔保人，在其承擔責任的范圍內(nèi)主張行使債權(quán)人對債務人或其他擔保人享有的擔保物權(quán)的，人民法院應予支持。”

［理由］

按照起草者的意思，該條依據(jù)債權(quán)的法定轉(zhuǎn)移而規(guī)定擔保人承擔了擔保責任或者賠償責任后，主債權(quán)人對債務人的擔保物權(quán)一并轉(zhuǎn)移。雖然主債權(quán)法定轉(zhuǎn)移給擔保人，但隨之一并轉(zhuǎn)移的從權(quán)利僅限于債權(quán)人對債務人享有的擔保物權(quán)，而不包括債權(quán)人對其他擔保人享有的擔保物權(quán)。

批評意見認為，該規(guī)定意在否定共同擔保人之間的分擔，不符合《民法典》第524條、第700條之規(guī)定，也違背《民法典》第547條主債權(quán)轉(zhuǎn)讓、從權(quán)利一并轉(zhuǎn)讓的基本原理。

退一步說，即使擔保人之間不享有追償權(quán)，也應當考慮到擔保人之間可能約定相互之間擔保份額的分擔。若擔保人之間有約定相互分擔份額，那么承擔了擔保責任或賠償責任的擔保人，應當在承擔責任的范圍內(nèi)主張行使債權(quán)人對其他擔保人享有的擔保物權(quán)，但是在份額上可能要做進一步考量。

修改的其余理由與第十三條、第十四條一致。

第四十四條【擔保物權(quán)的實現(xiàn)程序】當事人約定當債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，擔保物權(quán)人可以自行將擔保財產(chǎn)折價或者自行拍賣、變賣并就所得價款優(yōu)先受償?shù)?，該約定有效。因擔保人的原因?qū)е碌盅簷?quán)人無法自行對擔保財產(chǎn)進行折價或者拍賣、變賣，抵押權(quán)人請求擔保人承擔因此增加的費用的，人民法院應予支持。

當事人依照民事訴訟法有關(guān)“實現(xiàn)擔保物權(quán)案件”的規(guī)定，申請拍賣、變賣擔保財產(chǎn)，被申請人以擔保合同約定仲裁條款為由主張駁回申請，通過仲裁方式解決糾紛，人民法院經(jīng)審理后，應當按以下情形處理：

（一）當事人對擔保物權(quán)無實質(zhì)性爭議且實現(xiàn)擔保物權(quán)條件已經(jīng)成就的，應當裁定準許拍賣、變賣擔保財產(chǎn)；

（二）當事人對實現(xiàn)擔保物權(quán)有部分實質(zhì)性爭議的，可以就無爭議的部分裁定準許拍賣、變賣擔保財產(chǎn)，并告知可以就有爭議的部分申請仲裁；

（三）當事人對實現(xiàn)擔保物權(quán)有實質(zhì)性爭議的，裁定駁回申請，并告知可以就有爭議的部分申請仲裁。

債權(quán)人以訴訟方式主張行使擔保物權(quán)的，應當以債務人和擔保人作為共同被告。

［建議］刪除第3款，即刪除“債權(quán)人以訴訟方式主張行使擔保物權(quán)的，應當以債務人和擔保人作為共同被告?！?/p>

［理由］

在未曾起訴債務人的情況下，債權(quán)人不得單獨起訴擔保人行使擔保物權(quán)，這個并無爭議，但是債權(quán)人并非必須以債務人和擔保人作為共同被告。債權(quán)人可以先起訴債務人，再另案起訴擔保人。

第四十五條【不動產(chǎn)抵押合同的效力】不動產(chǎn)抵押合同生效后未辦理抵押登記手續(xù)，債權(quán)人請求抵押人辦理抵押登記手續(xù)的，人民法院應予支持；因抵押財產(chǎn)滅失以及抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等原因不能辦理抵押登記，債權(quán)人請求抵押人以約定的抵押財產(chǎn)價值為限承擔違約責任的，人民法院應予支持，但是不得超過抵押權(quán)能夠有效設(shè)立時抵押人應當承擔的責任。

［建議］增加“抵押人承擔違約責任后，可以向債務人追償。”

［理由］

抵押人在抵押權(quán)設(shè)立不能后承擔違約責任，事實上減輕了債務人責任，應當通過追償權(quán)以平衡權(quán)利；同時《民法典》及《意見稿》均規(guī)定在擔保無效情況下，擔保人承擔賠償責任后仍可向債務人追償，因此，可采取舉重以明輕的思路，認定在抵押合同有效而抵押權(quán)未依法設(shè)立的情況下，承諾提供抵押擔保的一方當事人在承擔賠償責任后也應當可以向主債務人追償。

第四十六條【不動產(chǎn)登記簿的效力】不動產(chǎn)登記簿就抵押財產(chǎn)、被擔保的債權(quán)范圍等所作的記載與抵押合同約定的不一致，當事人主張以登記簿記載的內(nèi)容為準的，人民法院應予支持。

［建議］建議增加但書條款：“但抵押合同約定的抵押財產(chǎn)、被擔保的債權(quán)范圍等少于或小于登記簿記載的內(nèi)容的，應以當事人約定為準?！?/p>

［理由］

該條來源于《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（法釋〔2000〕44號，簡稱“《擔保法解釋》”）第61條：“抵押物登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致的，以登記記載的內(nèi)容為準。”在實踐中約定與登記不一致的問題比較常見的是約定的抵押財產(chǎn)、被擔保的債權(quán)范圍或債權(quán)數(shù)額多于或大于登記簿記載內(nèi)容，為保護第三人對登記公示的信賴，故《擔保法解釋》第61條及《意見稿》第46條均規(guī)定以登記為準。但實踐中也可能出現(xiàn)約定的抵押財產(chǎn)、被擔保的債權(quán)范圍或債權(quán)數(shù)額少于或小于登記簿記載內(nèi)容的情況，此時不以登記為準而以約定為準不損害第三人利益。故，建議增加但書條款。

第五十九條【應收賬款質(zhì)押】以現(xiàn)有的應收賬款出質(zhì)，質(zhì)權(quán)人請求應收賬款債務人履行債務，應收賬款債務人以應收賬款自始不存在為由主張不承擔責任，債權(quán)人不能舉證證明辦理質(zhì)押登記時應收賬款真實存在的，對其有關(guān)就該應收賬款優(yōu)先受償?shù)恼埱螅嗣穹ㄔ翰挥柚С?；應收賬款債務人以辦理質(zhì)押登記時應收賬款已經(jīng)消滅為由主張不承擔責任，但未能舉證證明的，人民法院不予支持。應收賬款債權(quán)人與債務人以虛構(gòu)的應收賬款出質(zhì)，質(zhì)權(quán)人請求應收賬款債務人履行債務的，人民法院應予支持，但是質(zhì)權(quán)人明知虛構(gòu)的除外。

以現(xiàn)有的應收賬款出質(zhì)，當事人未通知應收賬款債務人，應收賬款債務人向債權(quán)人履行債務，質(zhì)權(quán)人請求就債權(quán)人所得價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院不予支持；已?jīng)通知應收賬款債務人，應收賬款債務人仍然向債權(quán)人履行導致應收賬款消滅，質(zhì)權(quán)人請求債權(quán)人和應收賬款債務人承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。

以公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動產(chǎn)收費權(quán)出質(zhì)，當事人為應收賬款設(shè)定特定賬戶，發(fā)生法定或者約定的質(zhì)權(quán)實現(xiàn)事由時，質(zhì)權(quán)人請求就該特定賬戶內(nèi)的應收賬款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С?；未設(shè)定特定賬戶，質(zhì)權(quán)人請求拍賣、變賣應收賬款的，人民法院應予支持。

［建議］增加一款：“質(zhì)權(quán)人向出質(zhì)人、出質(zhì)應收賬款的債務人行使質(zhì)權(quán)時，出質(zhì)人、出質(zhì)應收賬款的債務人拒絕的，質(zhì)權(quán)人可以起訴出質(zhì)人和出質(zhì)應收賬款的債務人，也可以單獨起訴出質(zhì)應收賬款的債務人?！?/p>

［理由］

《擔保法解釋》第106條曾規(guī)定：“質(zhì)權(quán)人向出質(zhì)人、出質(zhì)債權(quán)的債務人行使質(zhì)權(quán)時，出質(zhì)人、出質(zhì)債權(quán)的債務人拒絕的，質(zhì)權(quán)人可以起訴出質(zhì)人和出質(zhì)債權(quán)的債務人，也可以單獨起訴出質(zhì)債權(quán)的債務人?！钡恰兑庀蚋濉穼Υ藛栴}未進一步明確。根據(jù)《意見稿》第59條第1款第1句，似乎起草人認為應收賬款質(zhì)權(quán)人可以直接要求賬款債務人向質(zhì)權(quán)人清償，但畢竟與《擔保法司法解釋》第106條的規(guī)定不同，可能在實踐中會產(chǎn)生比較大的爭議。因此，建議明確。

第六十二條【融資租賃】融資租賃的當事人約定租賃期限屆滿后租賃物歸承租人所有，承租人支付部分租金后未支付剩余租金，出租人請求承租人支付剩余租金，并就租賃物優(yōu)先受償?shù)?，人民法院可以參照適用擔保物權(quán)的實現(xiàn)程序處理。

融資租賃的當事人約定租賃期限屆滿后租賃物歸承租人所有，承租人支付部分租金后未支付剩余租金，出租人請求解除合同并收回租賃物的，人民法院可以參照適用擔保物權(quán)的實現(xiàn)程序處理。承租人主張收回的租賃物價值超過欠付租金及其他費用的，人民法院應當按照融資租賃合同的約定確定租賃物價值；融資租賃合同未約定或者約定不明的，可以參照融資租賃合同約定的租賃物折舊以及合同到期后租賃物的殘值確定租賃物價值。

［建議］

刪除第2款第2句，即“承租人主張收回的租賃物價值超過欠付租金及其他費用的，人民法院應當按照融資租賃合同的約定確定租賃物價值；融資租賃合同未約定或者約定不明的，可以參照融資租賃合同約定的租賃物折舊以及合同到期后租賃物的殘值確定租賃物價值?！?/p>

或者僅刪除第2款第2句之“承租人主張收回的租賃物價值超過欠付租金及其他費用的，”，并且保留“人民法院應當按照融資租賃合同的約定確定租賃物價值；融資租賃合同未約定或者約定不明的，可以參照融資租賃合同約定的租賃物折舊以及合同到期后租賃物的殘值確定租賃物價值?！弊鳛榈?款。

［理由］

第2款第2句規(guī)定了租賃物價值的確定方式。本條第1款、第2款針對出租人主張權(quán)利的兩種情形，人民法院都“可以參照適用擔保物權(quán)的實現(xiàn)程序處理”，那么《意見稿》第2款第2句已經(jīng)包含于“參照適用擔保物權(quán)的實現(xiàn)程序”，因為“參照適用擔保物權(quán)的實現(xiàn)程序”必然涉及到租賃物清算及價值如何確定的問題。如果認為需要明確租賃物價值確定方式，則不僅承租人主張返還租賃物涉及該問題，出租人主張租金加速到期，或者主張解除合同并返還租賃物，同樣涉及該問題。

在此問題上，《最高人民法院關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2014〕3號，簡稱“《融資租賃解釋》”）第23條規(guī)定：“訴訟期間承租人與出租人對租賃物的價值有爭議的，人民法院可以按照融資租賃合同的約定確定租賃物價值；融資租賃合同未約定或者約定不明的，可以參照融資租賃合同約定的租賃物折舊以及合同到期后租賃物的殘值確定租賃物價值。”“承租人或者出租人認為依前款確定的價值嚴重偏離租賃物實際價值的，可以請求人民法院委托有資質(zhì)的機構(gòu)評估或者拍賣確定?！痹撘?guī)定有一定合理性。但是，《意見稿》不僅刪除了《融資租賃解釋》第23條第2款，還將第23條第1款修改為僅適用于承租人主張的場合，建議予以修正：要么刪除，要么保留《融資租賃解釋》第23條之規(guī)定。