原創(chuàng) 何船 法律出版社

開篇說明

本人正在學習劉家安老師的民法基礎課，此篇讀書筆記的內容基本來源于劉家安老師的授課內容，可以說是劉家安老師的民法典課堂講演錄。個人以為，就民法的學習而言，以講演錄的方式做筆記，語言更加生動，授課老師似乎就在耳邊娓娓道來，更有助于理解。劉家安老師的授課風格傾向于培養(yǎng)大家的問題意識，淺入深出，把民法問題講得很透徹，讓我受益良多。下面是一些個人所做的知識點摘錄，整理分享于此，以饗諸位小伙參閱之。

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(一)概念

· 為擔保債務的履行而在債務人或第三人的特定物或權利上所設立的他物權。

屬性：從權利，為了債權服務。

不限于金錢給付的債權，原則上任何一項債權都是可以被擔保的。

Eg：賒銷、有償保管、運送等等。

擔保物權的客體：債務人的或者第三人的特定物。

· 支配擔保物之交換價值——價值權。

其實沒必要強調用益物權是支配權，非得這么說的話，所有權是對物的全面支配，用益物權是對他人之物的使用用途的支配，不管所有權如何輾轉，我對此物的使用牢不可破。

(二)特征

· 從權利，具有附隨性——以確保債務之清償為目的。

?第三百八十八條：

設立擔保物權,應當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效,擔保合同無效,但是法律另有規(guī)定的除外。擔保合同被確認無效后,債務人、擔保人、債權人有過錯的,應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任。

“設立”說明是法律行為，依當事人意愿在一個所有物上為他人設立一項他物權。設立抵押權、質權、居住權、土地承包經營權、地役權。留置權用訂立擔保合同嗎？不用，因為留置權是法定擔保物權，只能說發(fā)生了，在滿足特定事實的情況下直接被識別出來，從來不用“設立留置權”的表達。所以388其實只解決設立抵押權、質權。意定擔保物權要依托于一項合同，是雙方法律行為，分別表現(xiàn)為抵押合同和質押合同。

家安老師認為主合同從合同關系最好不要在立法上表達。此處直接抄了95擔保法的表達，不錯但是不準確。法理上擔保的對象不只限于合同之債，侵權行為、無因管理、不當?shù)美聦嵃l(fā)生之后，當事人也可以用設立擔保物權的方式去擔保法定的債權。主權利從權利不一定對應主合同從合同，比如留置權就沒有擔保合同。

擔保合同作為一個法律行為，無效的事由除了之前學的自身會導致無效的情形（行為能力缺陷、雙方虛假通謀、違反強制性規(guī)范違反公序良俗、惡意串通），還受主合同的牽連。

寬泛理解可認為這是一種特別的締約過失責任，合同無效不意味著沒有任何效力，指擔保的安排無效，這里面有過錯責任。締約各方對因自己的過錯造成的損失承擔責任。

· 擔保人可以主張債務人(被擔保人)的抗辯。

· 所謂“獨立擔?！敝饕釜毩⒈：?接近保證)，《九民紀要》僅承認金融機構提供獨立擔保的效力?？梢?，擔保物權都具有從屬性。

不依附在先的債權。獨立保函最早見于外貿活動，見到相關單據(jù)就可以索賠等，為了安全性的考量，跟所擔保貨物的貨款債權做了切割。

· 期待性；

· 擔保物權的發(fā)生(設定)與實現(xiàn)。

實現(xiàn)：必須以到期后主債務人不清償債務為發(fā)生條件。一般是債權人對主債務人的期待落空了，幸虧防患于未然，準備了擔保的手段。

銀行為了穩(wěn)健經營，很少發(fā)放無擔保的信用貸款，所以大多數(shù)貸款都得設置擔保手段（保證、抵押、權利質押等），當?shù)狡诤髠鶆杖硕疾荒芮鍍?，只好對每一宗債權都動用他的從權利，拍賣變賣抵押物，向保證人追索。主權利消滅，從權利就立刻消滅，所以只要債權人所擔保的債權得到清償，因為債務人的清償消滅了主債權，主債權消滅，從債權立刻消滅。

· 只有債務人不履行債務時，擔保物權才需要被實現(xiàn)(擔保物變價)；

· 擔保物權的物上代位性。

?第三百九十條：

擔保期間，擔保財產毀損、滅失或者被征收等，擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償。被擔保債權的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。

從物權的一般屬性說起：物權的客體是物，物權的客體消滅，物權本身要消滅。房子塌了，房屋所有權沒了，居住權也沒了。

但是！擔保物權價值權的屬性讓它和典型的物權有很大區(qū)別。房子沒了抵押權的效力仍然存在（抵押權人仍可主張對保險金、賠償金、征收補償金優(yōu)先受償），因為抵押權人從來就不著眼于對物的實際控制，所以物的物理形態(tài)不重要，只著眼于評估價格。抵押權不需要轉移占有，抵押權人沒有對物理形態(tài)的房屋有任何加以利用的權利和需要，從來都只看重房屋的價值。在抵押權存續(xù)期間，如果發(fā)生了抵押物的價值形態(tài)轉化，只要價值形態(tài)還在，那么擔保物權的有先效力可以繼續(xù)及于他。

本例中，所有權沒了，但是仍然有價值轉化的可能，比如房子是被燒沒的但賣了火災險、財產保險等，保險公司根據(jù)保險合同要向甲賠付50萬賠償金。房子沒了，變成50萬賠償金，對銀行來說挺好的呀直接變現(xiàn)了比我要拍賣變賣省事。但是這筆錢應該向誰要，如果甲已經花了要怎么追，保險公司有責任嗎，保險公司不知情怎么辦？如果國家對被抵押的房產進行征收，補償金不夠怎么辦？銜接不好，不過如果國家補償50萬，我欠銀行30萬，那銀行當然可以優(yōu)先受償。

優(yōu)先受償權怎么實現(xiàn)，實務中有大量問題，法律銜接不好，做律師為客戶設計可以好好研究。有些國家引入法定金錢質。

如果連這些措施都沒有抵押物毀損滅失，那抵押人、出質人會遭遇純粹的損失，對任何一個第三人都沒有請求權來得到一筆金錢，那么銀行的抵押權、質權就真的消滅了，不僅房子沒了，也沒有任何代位之物。不過債權還在，銀行可繼續(xù)向甲追討。甲說要錢沒有要命一條，那銀行也沒辦法的話就只能是壞賬了。法律不是萬能的，人家真沒錢能咋辦。

· 保證是一般保證還是連帶責任保證，關乎保證人是否享有先訴抗辯權，對保證人（喜歡一般保證）和債權人（喜歡連帶責任保證）的利益影響甚大，因此，首先應遵循契約精神，由債權人和保證人在保證合同中對保證的類型加以確定；

·《擔保法》將連帶責任保證作為保證的一般類型；

·《民法典》終于合理化。

?第六百八十六條第二款：

當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的,按照一般保證承擔保證責任。

1.一般保證及“先訴抗辯權”

?第六百八十七條：

當事人在保證合同中約定,債務人不能履行債務時,由保證人承擔保證責任的,為一般保證。

一般保證的保證人在就債務人的財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前,有權拒絕承擔保證責任（這句話就是先訴抗辯權）,但是有下列情形之一的除外:

(一)債務人下落不明,且無財產可供執(zhí)行;

這時丙行使抗辯權就是無意義的抗辯。如果乙下落不明但有財產，缺席判決就可以，不影響對財產的執(zhí)行。

(二)人民法院受理債務人破產案件;

(三)債權人有證據(jù)證明債務人的財產不足以履行全部債務或者喪失履行債務能力;

(四)保證人書面放棄本款規(guī)定的權利。

· 先訴抗辯權，也稱“檢索抗辯權”：一般保證中，在主合同糾紛未經審判或仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，保證人享有拒絕承擔保證責任抗辯權。

甲對乙享有債權，丙作為一般保證人。貸款到期后如果乙不能清償，甲不能立刻向保證人丙去發(fā)難，應該嘗試跟乙溝通要求乙償債。如果沒提起訴訟，甲直接找到丙要求給錢，丙絕對可以懟回去：干嘛要來找我，我是一般保證，你還沒對主債務人采取法律上的手段，直接找我代償，完全是無視了我的抗辯權。

抗辯權是別人進攻時法律給你的防御工具，你也可以不防御：丙也可傻乎乎地說啊行我還吧，或者知道了有抗辯權仍選擇代還。抗辯權不能轉化為進攻性的武器：后面經過高人指點你是一般保證人有機會可以承擔補充責任，丙又訴甲說甲銀行不當?shù)美?，我先把錢要回來，等它對乙動用手段我再就余額負責。有抗辯權不行使，你的清償仍是正當?shù)那鍍?，債權人是有權受領的。

· 先訴抗辯權是對保證人的一項重要保護，該抗辯權的行使，將使保證人對主債務僅負補充責任，即在主債務人確實不能清償?shù)姆秶鷥瘸袚a充清償責任。

· 抗辯權的行使同樣要遵循誠實信用原則。在債權人對主債務人行使訴權困難或預期無實際意義時，保證人不得行使先訴抗辯權。（只是作為抗辯權人故意拖延的借口，法律應該否認抗辯權的行使）

甲沒有對乙提起訴訟直接找到丙要求給錢，丙對這種訴訟外的請求可以行使抗辯權，這個拒絕不構成任何義務的違反，也不會產生遲延的法律后果。

但是，如果這個抗辯權使得甲采取了法律上的手段，先訴抗辯權在訴上如何體現(xiàn)？先訴乙，勝訴了再訴丙，會造成司法資源的浪費。所以民訴法上是要一并訴的，即便是一般保證，如果涉訴，甲應該把乙丙作為必要共同被告提出。但是法院判決書主文要有技巧，經過審查后承認先訴抗辯權，判決債權人甲首先應該針對債務人乙的財產強制執(zhí)行，經過執(zhí)行仍不能實現(xiàn)債權的，在余額范圍內保證人丙要承擔責任。

注意，可以只起訴主債務人，但是不能只起訴保證人

2.連帶責任保證（需要特別約定）

?第六百八十八條：

當事人在保證合同中約定保證人和債務人對債務承擔連帶責任的,為連帶責任保證。

（不約定就一般保證，法律優(yōu)待保證人。保證人因為債務人借錢，保證人自己一分也沒撈著，經過保證反而跟債務人一條繩上的螞蚱，不合理，所以應該在后面替補，除非保證人自己同意承擔更重的責任。）

連帶責任保證的債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的情形時,債權人可以請求債務人履行債務,也可以請求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

· 連帶保證人不享有先訴抗辯權，意味著債權人就像連帶之債的債權人一樣可以任意的行使權利。

連帶債務的具體表現(xiàn)：

?《侵權責任法》第八條：

【共同侵權行為】二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。

這時為了強化受害人債權的保護，刻意地將本來可以分割到人的責任連帶化，讓受害人對任何一個加害人都可以主張全部的給付，但是加害人內部有份額。所以《民法典》連帶債務的追償權，是自己的清償超過應負擔的份額者，可以向其他連帶債務人追償。

但是保證人如果代債務人清償了，沒有分擔的規(guī)定，難道有主債務人償還100萬后找到保證人要求平坦嗎？離譜，你自己有錢還完了就完了找我干嘛。所以和上述的典型的“連帶責任”不一樣。擔保人履行擔保責任之后，追償都是全額追償，這個債務都是債務人的，與其說是連帶責任的責任人，不如說是第三人清償者，完全沒有自己負擔一定份額的概念。

· 在保證人與主債務人間所成立的并非真正意義上的“連帶之債”：在保證人與主債務人間并不存在分擔債務的問題，而且，在所謂“對債務人之一所生事項的效力”方面，連帶保證責任與通常的保證債務也存在重要的差異：真正的連帶之債中債權人如果免除保證人的保證責任，其對主債務人的債權不受影響。

“連帶責任”徒有連帶之名，根本不是連帶。主要意義是保證人沒有先訴抗辯權，債權人從外部效力方面是比較接近的，債權人可以任意選擇保證人或者債務人主張權利。所以追償也是全額追償。

（四）共同保證

?《擔保法》第十二條：

同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現(xiàn)的義務。已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額（損失可以要求其他共同保證人分擔?。?。

共同保證內部，有兩個以上保證人。甲借錢給乙，丙丁都為乙對100萬債務負保證責任，在當事人乙丙、乙丁之間的保證合同沒有約定保證范圍時，根據(jù)前面學的擔保的一般規(guī)范，范圍會自動基于所有的債權金額、利息等，全額擔保。這時候共同保證人之間不得主張分擔，不得做份額的抗辯。這兩個保證人的保證類型是連帶責任保證，沒有先訴抗辯權，在乙不償債時甲很可能讓丁給錢，丁不能主張和丙有份額。

?《擔保法》司法解釋第二十條：

連帶共同保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。（重復上條）

連帶共同保證的保證人承擔保證責任后，向債務人不能追償?shù)牟糠?，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔（是可以，但是要有一個順序：先向主債務人追償，最后向保證人分擔）。

丁應甲的請求支付100萬后，應首先向主債務人乙追償，追回60萬，剩余40萬找丙分擔，以避免循環(huán)追償。

?《民法典》第六百九十九條：

同一債務有兩個以上保證人的,保證人應當按照保證合同約定的保證份額,承擔保證責任；沒有約定保證份額的,債權人可以請求任何一個保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

（《九民紀要》：共同保證人不得分擔，法院不予支持。民法典不說）

·《民法典》取消了共同保證人之間追償?shù)囊?guī)定，似有與混合擔保（第三人物保與保證并存）采相同立場之意！對此，爭議頗大。

如果原來的共同保證還維持這樣的結構，那物權法176、九民紀要：如果第三人提供物保，是不能和保證人相互追償?shù)?，各擔保各的，相互都不知道追償個鬼。每個人都要做好全部的擔保準備。甲對乙放了100萬貸款，丙提供一個保證，甲丙之間有保證合同，甲丁之間也有一個，丙丁之間經常是相互不知道的，那第三人提供物保、再有一個保證合同有什么區(qū)別？既然在混合擔保中傾向是不承認相互追償，那同理，在共同保證下能不能相互追償就成了問題。法工委覺得先不寫為好，如果按照擔保法寫就自相矛盾：在人保、物保并存時，第三人提供物保和保證人之間不能追償，為什么把第三人物保換成另一個人保就可以相互追償、分擔，還能統(tǒng)一協(xié)商了再說？

九民紀要傾向于物保、人保之間不能相互追償，699可能也要做出相互之間不能追償?shù)囊?guī)定。甲可以挑選一個他認為償債能力比較強的保證人主張，看上誰誰倒霉，只能向乙去追償，追不完就虧了。這是因為，既然你擔保的時候都不知道有丁存在，現(xiàn)在為什么又提出和他分擔？你在當時締約的時候就做好了乙換不了錢、你來負責、對乙不能追償部分變成壞賬的準備。

法考生注意：今年不應該考。真要考就按照不能相互追償作答！根本就不能追償，也不存在依順序追償。今年要做民法典司法解釋、清理以前的司法解釋。

（五）保證期間

民法上規(guī)定期間，基本都是對權利人的限制。

用普通期間不就夠了嗎，為什么還要規(guī)定保證期間？類比會計科目的“或有負債”，即保證人自己也不確定自己是否要承擔責任：如果債務人正常償還債權人，保證人就不會產生切實被追究的債務，保證債務立刻消滅；債務人到期不履行債務，也不見得債權人要對保證人動手，因為有時候就算債務人不履行，其資產狀況也好過保證人，就算連帶責任保證債權人也可以繼續(xù)選擇對保證人動手，不向保證人主張。

所以！相對于一般債務，保證債務有很高的不確定性。所以法律就要穩(wěn)定下來，用一種遠遠短于訴訟時效期間的限制，給保證人來個痛快的。

1.保證期間的概念及期間確定

?第六百九十二條：

保證期間是保證人承擔保證責任的期間,不發(fā)生中止、中斷和延長（不同于時效期間）。

債權人與保證人可以約定保證期間（又是不同于訴訟時效期間的一點。訴訟時效期間具有強行性，不能被約定、延長、縮短，起算方法也不允許私人自治。所以詳細的保證合同通常會約定保證期間，而簡式的保證合同可能不會約定）,但是約定的保證期間早于主債務履行期限或者與主債務履行期限同時屆滿的,視為沒有約定（權利還沒發(fā)生就消滅了，不可能。保證期間應自主債務履行屆滿時開始起算，沒到期，債權人不能對債務人主張權利，債務人是否違約、保證債權是否產生，一切都還不清楚，就到期了。）；沒有約定或者約定不明確的,保證期間為主債務履行期限屆滿之日起六個月（如果是商事保證，甚至可以要求更短）。

債權人與債務人對主債務履行期限沒有約定或者約定不明確的,保證期間自債權人請求債務人履行債務的寬限期屆滿之日起計算。（訴訟時效期間計算上也有此規(guī)定。沒履行期的，債權人可以隨時主張）

· 保證期間是指債權人可以要求保證人承擔保證債務的有效期間（692第一句反過來說）。在約定或法定的保證期間內，如果債權人不向保證人主張保證債權或依法采取相關的法律行動，則保證人于保證期間屆滿時免除保證責任。

2.保證期間屆滿，保證人免責。

?第六百九十三條：

一般保證的債權人未在保證期間內對債務人提起訴訟或者申請仲裁的,保證人不再承擔保證責任。

連帶責任保證的債權人未在保證期間對保證人主張承擔保證責任的,保證人不再承擔保證責任。

一般保證中，債權人未在保證期間內對債務人提起訴訟或者申請仲裁的,保證期間屆滿，保證人免除保證責任。

法律之所以要求債權人在保證期間內對主債務人采取法律行動，主要是因為一般保證的保證人享有先訴抗辯權。債權人想要無障礙地對保證人行使保證債權，首先必須消除保證人的先訴抗辯權，因此，保證期間也就成了限制債權人對主債務人采取法律行動的期間。

18.5.1-11.1甲沒找乙直接找丙要錢，丙可以拒絕（訴訟外直接找保證人要債，保證人有先訴抗辯權）。擔保法開始立法者認為，由于一般保證人享有先訴抗辯權，所以債權人在此時直接找保證人主張權利會遭到強有力的阻力。所以要想最終對一般保證人主張權利，先得擊破先訴抗辯權對該人的保護。

永久性抗辯權：時效期間屆滿抗辯。城墻，堅不可摧。

一時性抗辯權：先訴抗辯權、雙務合同履行抗辯權。盾，可以被擊破。如何擊破？按照指引去擊破。不是說要“先訴”嗎，那就訴唄。債權人在保證期間內，對一般保證人什么也做不了，反之，應該對主債務人提起訴訟，勝訴之后在未來才能對保證人動手。

18.5.1-18.11.1：整個6個月期間，如果債權人甲經常去騷擾丙讓丙承擔保證責任，丙可以不理他。18.11.1后甲將乙丙作為共同被告訴到法院，甲會覺得信心滿滿：我經常向丙主張權利，不會有權利行使期間屆滿權利消滅的問題。其實仍然消滅了，因為如上所述，必須保證在11.1之前對主債務人乙提起訴訟，當然兩人一塊訴也行，但對主債務人一定要提起訴訟的。年底起訴乙丙，法院固然會支持甲對乙的訴訟請求，但是不支持甲對丙的。

· 在連帶責任保證中，債權人未在保證期間對保證人主張承擔保證責任的, 保證期間屆滿，保證人免除保證責任。

17.5.1甲乙簽訂借款合同，借款期1年，18.5.1到期，債權人甲和丙簽訂保證合同。沒約定保證期間，保證期間從18.5.1起6個月到18.11.1。如果18.5.1號乙沒有還錢，甲跟乙交涉過幾次。

11.1之前甲跟丙主張權利，甲對丙的主張不必是訴訟或者仲裁，一般的權利主張即可（當然，要保留證據(jù)），主張過一次就搞定了，保證人責任不會免除。

如果甲19年才想起有丙，起訴乙時把丙列為共同被告，丙可以2018.11.1保證期間屆滿之前甲并未向自己主張權利抗辯，保證責任免除。這個和時效期間無關。

3.保證期間與保證債權訴訟時效期間的銜接（難。法考可能不考）

?第六百九十四條：

一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的,從保證人拒絕承擔保證責任的權利消滅之日起,開始計算保證債務的訴訟時效。

連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前請求保證人承擔保證責任的,從債權人請求保證人承擔保證責任之日起,開始計算保證債務的訴訟時效。

· 保證人如果未在保證期間正當行使保證債權，則依《民法典》693的規(guī)定，保證債權終局性地消滅，當然也就無所謂保證債權訴訟時效期間起算的問題。

保證債權是從權利，也是個債權請求權。民總188時效期間作用范圍，在此也適用，保證債權未必與時效期間無關，盡管我們更多的首先看到保證期間。在保證債權中，債權人甲對保證人丙主張保證債權時，要穿過兩道坎：保證期間（+訴訟時效期間）。

18.5.1.甲對乙的債權到期，沒約保證期間，那就到18.11.1（連帶責任保證）。

1.18.11.1之前甲對丙一直沒有主張權利，保證債權消滅，丙的債務徹底消滅，不用起算時效期間。18.5.1到期時，首先起算的是保證期間，既然保證期間內債權人沒實施法律要求的對保證人主張權利的行為，11.1債權本身消滅，甲永遠不能向丙主張權利，也沒有時效期間的問題了。

2.如果甲在9.1的時候向丙發(fā)了律師函要求承擔100萬，保證期間發(fā)生中斷，從新開始計算6個月，一直主張權利一直用保證期間來做用于保證債權，保證期間不發(fā)生中止中斷的問題，保證期間只能用一次，是一次性產品，此時保證期間的功能就發(fā)生了4個月，下面交給保證債權時效期間。債權人行使了權利，功成身退，不管怎么說我行使了權利我放心了。保證期間的接力棒直接交到訴訟時效期間手上。如果到2021.9.1之前，甲再也沒有向丙主張過一次權利，沒發(fā)過任何一次時效中斷的事由，那2021.9.1之后甲終于訴丙，這時候丙在法庭上的抗辯和保證期間無關，因為保證期間內債權人行使權利，沒有使保證責任消滅，哪怕看成一般的債權，18.9.1主張權利，就把或有負債變成真實負債了，這個真實的負債就應按一般的債權去處理，按一般債權處理就會導致時效期間起算，從18.9.1開始計算時效期間。

總結:債權人在保證期間內的任何時候行使權利，債權人都不能奢望保證期間屆滿免責，只能指望下一步3年內債權人繼續(xù)消極不行使權利，3年時效期間屆滿，主張時效期間屆滿的抗辯。無縫對接，保證期間內某天向丙主張權利，那一天時效期間就取代保證期間，開始3年周期。

18.5.1.甲對乙的債權到期，沒約定保證期間，那就到18.11.1（一般保證）。

1.到18.11.1，甲未對債務人乙提起訴訟，丙有先訴抗辯權，保證人丙不再承擔保證責任，保證債權直接消滅。

2.保證期間內，甲按照要求行使權利，會使保證期間對保證人的保護失去意義。甲18.9.1向法院起訴乙，甲對丙未來主張保證債權會受到什么樣的時間限制呢？“一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的,從保證人拒絕承擔保證責任的權利消滅之日起,開始計算保證債務的訴訟時效?！奔聪仍V抗辯權，把時間推后了，只要執(zhí)行程序沒走完丙都可以拒絕。所以民法典決定：只要保證人先訴抗辯權還在發(fā)生作用，就可以對抗甲：你勝訴了算什么呀，不得強制執(zhí)行嗎，我都可以提供信息乙在哪里還有財產你繼續(xù)去執(zhí)行呀，不干完別來找我，別來找我說明時效期間還不具備行使的條件。只有徹底克服了先訴抗辯權，債權人甲對一般保證人丙的債權才會暢通無阻，只有暢通無阻，才是權利可得行使的狀態(tài)，只有在科的行使的狀態(tài)，才會說怠于行使權利，時效期間才應該起算。

總結：只要丙的先訴抗辯權還在起作用，甲對丙的時效就一直不起算。甚至到了2020.3.1，終于執(zhí)行結束了，甚至乙都因此破產了，破產程序完結了，或者實在找不到執(zhí)行財產了，法院宣告本輪執(zhí)行終結。丙對甲的先訴抗辯權徹底沒了，從此時開始，才起算3年期間。因為起算點特別晚，這個規(guī)定對債權人有利。

（以前的規(guī)定是執(zhí)行完畢后，但是這樣不好確定，比如發(fā)現(xiàn)債務人還有財產要加入執(zhí)行，比如還有本輪執(zhí)行終結等。講第六章時效期間的時候，劉家安評論：從民通到民法典用了不靠譜的起算標準：從知道或應當知道權利被侵害。這個標準很不好，應該說“可得行使”，權利具備可以行使的條件，就應該起算，這就能說明沒有到期不能起算因為沒到期權利不能行使。如果說甲對丙根本不具備行使條件，也不應該說丙躺在權利上睡大覺。如果丙有先訴抗辯權，一個理性的甲就不應該在對乙執(zhí)行完畢之前去找丙，因為他知道自己的工作沒做完，找丙肯定會碰一鼻子灰。如果對乙的執(zhí)行拖了5年，不能說3年時效期間從18.9.1起算，這樣就對甲不公平。反正得讓甲把乙的事都弄完了，找丙才不會理虧。）所以當時一起訴乙丙就好了，一起起訴，法院在執(zhí)行中區(qū)分出執(zhí)行的順序就好了。

· 如果保證人在保證期間內主張了保證債權，則并不發(fā)生保證期間中斷而重新起算的問題。實際上，保證期間的使命也就結束了。關于權利行使的時間限制，既然保證債權是一項債權，接下來就由債權行使的一般時間限制（3年）的訴訟時效期間接手。

· 訴訟時效期間有起算問題。根據(jù)訴訟時效期間起算的一般原理，債權可得行使時，時效期間即應起算。在連帶責任保證，保證人不享有先訴抗辯權，所以一旦保證期間內債權人向保證人主張保證債權，保證期間的使命即刻終結，保證債權訴訟時效期間即刻起算，兩個期間“無縫對接”。而在一般保證，債權人在保證期間內起訴主債務人的，保證期間的使命終結，但是，此時保證人仍享有先訴抗辯權（因先訴抗辯權在對主債務人的財產進行強制執(zhí)行前均可主張），因此，不能自起訴或申請仲裁時立刻起算時效期間，而是在“保證人拒絕承擔擔保責任的權利消滅之日”起算，在解釋上，該權利消滅之日應指先訴抗辯權消滅之日（如對主債務人的財產強制執(zhí)行結束之日）

?第四百七十一條：

可以采取要約、承諾方式或者其他方式。

這個法條可以不寫，直接寫要約邀請的判斷?！爱斒氯擞喠⒑贤苯o人感覺是行為規(guī)范或者至少是指導當事人如何做，極其不合理。非得要寫，最好用九民紀要的風格：

“法官在審理合同糾紛案件，涉及到合同是否成立時，應該依據(jù)民法上關于要約承諾的規(guī)則加以判斷”。

法條怎么可能要求當事人怎么做呢？目不識丁的當事人也可以完成合同交易。絕非對當事人行為的要求，應該是裁判規(guī)范。

· 當事人不專門先約定締結合同的方式或合同成立的形式時，往往是法院以要約-承諾的規(guī)則判斷合同是否成立，這是法律人思維的工具，不要本末倒置。

甲訴乙違約不供貨，乙抗辯我們沒有形成合同關系誒，法官在居中裁判時就要判斷究竟有沒有合同關系。電商錯單案：1999的電視標價成19.99，人人都知道標錯了。

電商平臺抗辯的思維：合同不成立。標價出售只是要約邀請，你下單對我來說只是要約，訂單進入系統(tǒng)我發(fā)現(xiàn)是錯誤，我可以拒絕向你銷售，不是違約。

原告律師：那不是要約邀請，電商企業(yè)銷售的相關信息構成了對不特定消費者的要約，任何一個人只要下單成功就是承諾，這個承諾到達系統(tǒng)合同就生效，生效了不履行。

被告電商平臺還有第2道防御：即便合同成立，這也是表示錯誤，重大錯誤，可撤銷。

一個好律師應當有多種防御手段：合同不成立-不生效-成立但不違約，或者有履行抗辯權。層層防御。

· 并非對當事人的要求，是裁判規(guī)范，而非對當事人要求的行為規(guī)范。

· 目不識丁的當事人也可以完成合同交易，盡管他不知合同為何物、何為要約、何為承諾。

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