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11個訴訟流程全梳理 & 249個典型案例剖析刑事辯護的思維與方法

 wenxuefeng360 2020-10-17

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刑事辯護是一門重要的律師業(yè)務(wù),刑事辯護階段從「法庭辯護模式」逐步走向「全流程辯護」。今天給大家推薦的這本《全流程辯護思路指引與辦案技巧》通過十一個章節(jié),按照與當事人洽談、會見、閱卷、審查質(zhì)證、確定辯護策略、庭審發(fā)問、庭審質(zhì)證、發(fā)表辯護意見、二審辯護、律師執(zhí)業(yè)風險及防范等十一個方面,將司法實例和作者辦案的親身經(jīng)驗相結(jié)合,闡述刑辯律師辦理刑事案件的思路與方法,為刑事辯護律師提供「全流程」的思路指引,分享「全方位」的辦案技巧。下述摘錄了本書前言部分,分享于此,以饗諸位以刑辯為信仰的刑事法律人。

在司法領(lǐng)域,有兩種人是非常需要法律幫助的。一種是被害人,另一種是犯罪嫌疑人、被告人。前者已經(jīng)有國家公權(quán)力機關(guān)給予強有力的支持,公安、檢察院、法院、看守所、監(jiān)獄等一套完整的國家機器站在被害人身后,維持社會秩序,打擊犯罪。后者只有自己,除了親友,沒有人站在他們身后。他將獨自面對強大的國家機器和社會大眾鄙夷的眼光。在國家機器面前,他們是犯罪嫌疑人、被告人,等待他們的是正義的審判。在社會大眾觀念中,犯罪嫌疑人、被告人與罪犯似乎等同無異,犯罪嫌疑人、被告人往往被認為就應(yīng)當是嚴懲的對象。這樣做的結(jié)果就是,每一個犯罪嫌疑人、被告人在審判之前,看起來都已經(jīng)是有罪之人。

雖然法律上賦予了犯罪嫌疑人、被告人種種權(quán)利以保護自己,但在通常情況下他們是無力進行適當而有效的防御的。警察、檢察官行使控訴職能,站在與被指控人相反的立場,他們通常只注意對被指控人不利的情形,對被指控人有利的情形卻在不知不覺中常予忽略。【1】 在現(xiàn)代法治社會,就算是被社會討厭的人,他也應(yīng)該得到司法正義程序的保障。就算是非殺不可的人,也需要經(jīng)過公正的司法審判。如果犯罪嫌疑人、被告人得不到律師的有效辯護,其他權(quán)利也就無從談起。【2】讓每個犯罪嫌疑人有得到公平審判的權(quán)利,在法庭面前展現(xiàn)一個多角度、更豐滿的案件事實,這就是刑事辯護的必要性所在。每一個刑事案件都需要刑辯律師介入,都需要刑事辯護,這既有當事人存在現(xiàn)實需求原因,也有現(xiàn)代法治進步的內(nèi)在需求原因。

(一)法律專業(yè)知識不足

刑事案件由國家公權(quán)力機關(guān)進行偵查、提起公訴。犯罪嫌疑人、被告人面對的是公安機關(guān)、國家安全機關(guān)、檢察機關(guān)、監(jiān)察機關(guān)等國家機關(guān),面對的是具有豐富的法律專業(yè)知識、常年辦理刑事案件的專業(yè)辦案人員。犯罪嫌疑人、被告人大多沒有接受過法學教育,甚至文化水平也相對較低,大部分還是第一次受到刑事指控,他們幾乎沒有辯護的能力。犯罪嫌疑人、被告人大多不具備刑事訴訟所要求的法律專業(yè)知識和訴訟技能,只能進行“自然意義上的辯護”,這種局限性決定了其無法進行有效的辯護。【3】

案例:謝某涉嫌行賄罪案

謝某安排下屬多次給當?shù)氐膸孜慌沙鏊L賄送“兄弟們的加班費”300多萬元。對謝某的行為認定為行賄罪還是認定為對派出所的單位行賄罪,對他的定罪量刑影響重大。

如果認定為對派出所的單位行賄,謝某將面臨的量刑檔次是“三年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金”。如果認定為行賄罪,謝某將面臨的量刑檔次是“十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財產(chǎn)”。認定為對單位行賄罪,最高只判有期徒刑3年;認定為行賄罪,最高可能被判處無期徒刑。謝某賄送錢款300多萬元的定性,對他來說,可謂“一念天堂,一念地獄”。

但是,謝某完全不具備法律專業(yè)知識,不知道行賄罪和對單位行賄罪有什么異同,無法區(qū)分這兩個罪名,也根本無法意識到他的供述對定罪量刑的影響。相比之下,辦案人員對這兩個罪名的區(qū)分理解是非常透徹的,他們大都是經(jīng)驗豐富的審訊高手,他們在訊問筆錄中如何記載和描述行賄行為、行賄目的、行賄過程、行賄結(jié)果等細節(jié),對罪名的認定將直接產(chǎn)生重大影響。

辦案人員知道行賄罪與對單位行賄罪,兩種行賄行為存在諸多細節(jié)上的不同。但是,謝某完全不知道,這就是是否具備法律專業(yè)知識的差別。謝某亟須專業(yè)辯護律師提供專業(yè)的法律知識的幫助。

(二)刑事辯護經(jīng)驗缺乏

犯罪嫌疑人、被告人面對的是公安機關(guān)、檢察機關(guān)這些非常專業(yè)的機構(gòu),面對的是公安刑警、檢察官這些素質(zhì)優(yōu)良、辦理經(jīng)驗豐富的專業(yè)人士。刑事辯護,是專業(yè)刑辯律師與專業(yè)辦案隊伍之間的專業(yè)、經(jīng)驗的較量,是一項非常專業(yè)的業(yè)務(wù)。

法律是一門實踐的科學。犯罪嫌疑人、被告人完全缺乏刑事辯護經(jīng)驗。即使法律專業(yè)人士,沒有長期專業(yè)地從事刑事辯護,也是缺乏刑事辯護經(jīng)驗的。面對指控,他們的自我辯護能力是非常不樂觀的。

案例:黃某涉嫌制造毒品罪案

黃某涉嫌介紹買賣制毒物品,被公安機關(guān)抓獲歸案,公安機關(guān)認定的罪名是制造毒品罪。黃某構(gòu)成制造毒品罪還是非法買賣制毒物品罪,最重要的區(qū)分要素,就是他主觀上是否明知涉案制毒物品是別人拿去制造毒品的。如果明知他人要制造毒品還介紹買賣制毒物品,則構(gòu)成制造毒品罪;如果不知道他人要制造毒品,只是介紹買賣制毒物品,則構(gòu)成非法買賣制毒物品罪。黃某完全沒有經(jīng)歷過刑事案件,不知道辦案機關(guān)會怎么審訊他。偵查人員問:“為何明知鹽酸羥亞胺人家是用來制造毒品的,還要去從中介紹他人交易?”黃某回答:“我也是抱著僥幸心理,想從中賺點錢,以為不至于抓到自己?!?/span>

黃某完全不知道這個問題里面藏著的兩個問題,導致該訊問筆錄對他非常不利。他需要辯護律師去為他提供辯護,幫他解釋清楚訊問的不合理之處,解釋清楚他主觀上究竟知不知道涉案制毒物品被拿去制造毒品的事實。

(三)自我辯護能力受限

刑事辯護是一個需要不斷研究法律法規(guī)和司法解釋、研究案例、研究法理、研究證據(jù)的業(yè)務(wù),提出辯點、確定辯護策略的基礎(chǔ)都是大量的法律研究。隨著研究的深入,辯點、辯護策略也會逐步相應(yīng)調(diào)整。

由于羈押率居高不下,絕大部分犯罪嫌疑人都會被羈押。這就意味著,當律師成為犯罪嫌疑人、被告人時,其本人也無法閱卷,無法與律師同行討論交流,無法查找法律、法規(guī)、司法解釋、案例,無法充分研究自己是否構(gòu)成犯罪,無法深刻研究自己的案件相關(guān)證據(jù),也完全無法收集對自己有利的證據(jù)。

因此,即使犯罪嫌疑人、被告人本人就是專業(yè)刑辯律師,一旦被指控犯罪,他的自我辯護能力,也是極大受限、無法發(fā)揮出來的,他也需要委托其他專業(yè)刑辯律師為其辯護。毫無疑問,對絕大多數(shù)不具備法律專業(yè)知識的普通人來說,面對刑事指控時,專業(yè)辯護律師的介入是不可或缺的。

(四)刑事訴訟需要律師

我國當前刑事訴訟制度的基本構(gòu)造是控辯審三方獨立,相互配合、相互制約。在這個訴訟構(gòu)造中,每一方都不可或缺。然而,被告人既缺乏法律知識,又缺乏刑事辯護經(jīng)驗,被羈押后自我辯護能力又深受制約,在這種情況下,盡管被告人擁有“自我辯護權(quán)”,但這樣的“辯方”注定是極度弱勢的??剞q審三方的訴訟構(gòu)造“有名無實”,其最終結(jié)果是,很容易產(chǎn)生冤假錯案,不利于國家法治的健康發(fā)展。在已經(jīng)被平反的冤假錯案中,大部分案件是沒有辯護律師介入的案件,或者辯護權(quán)沒有被充分保障、辯護意見未被重視的案件。

辯護律師介入刑事訴訟,辯護意見得到重視,“辯方”才能盡可能地名副其實,控辯審三方獨立的刑事訴訟制度才能落實。辯護律師介入案件后,可以指出案件事實認定存在的合理懷疑,幫助法庭查明案件事實;可以指出證據(jù)材料中存在的問題,幫助法庭審查認定證據(jù);幫助法庭查明被告人存在的各種量刑情節(jié),幫助法庭準確適用法律,幫助對被告人準確定罪量刑,避免冤假錯案的產(chǎn)生。

控辯審三方是刑事訴訟的基本組成部分,辯護律師的存在是刑事訴訟制度的應(yīng)有之義。沒有辯護律師參與的“辯方”,是毫無辯護能力的。

缺少辯護律師的刑事庭審是不完整的,刑事訴訟需要辯護律師,這是現(xiàn)代刑事訴訟制度的內(nèi)在需求,也是現(xiàn)代法治發(fā)展的內(nèi)在需求。

“我國《憲法》第125條規(guī)定的‘被告人有權(quán)獲得辯護’意味著獲得辯護不僅是司法原則也是基本權(quán)利;獲得辯護權(quán)作為基本權(quán)利是人權(quán)保障原則的內(nèi)在要求;被追訴人在刑事訴訟的每一個階段都享有獲得辯護的權(quán)利?!?span>【4】無論是沒有法律知識的普通人,還是法律專業(yè)人士,抑或?qū)I(yè)刑辯律師,一旦面臨指控,委托專業(yè)刑辯律師介入案件,必要性不言而喻。每一個刑事案件都需要辯護律師介入,這不僅是當事人的需要,也是幫助法庭查明案件事實的需要,還是現(xiàn)代刑事訴訟制度和現(xiàn)代法治發(fā)展的需要。

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【1】參見熊秋紅:《刑事辯護論》,法律出版社1998年版,第151-152頁。

【2】參見張中:《論偵查階段的有效辯護》,載《當代法學》2017年第6期。

【3】參見張中:《論偵查階段的有效辯護》,載《當代法學》2017年第6期。

【4】尹曉紅:《獲得辯護權(quán)是被追訴人的基本權(quán)利——對〈憲法〉第125條“獲得辯護”規(guī)定的法解釋》,載《法學》2012年第3期。

自改革開放以來,社會大眾的法治觀念不斷進步,社會法治化程度越來越高,人權(quán)保障、無罪推定等觀念被越來越多的人接受,刑辯律師發(fā)揮的作用越來越大。“刑事辯護制度是法律專門設(shè)計出來監(jiān)督、制衡乃至對抗公權(quán)力的角色,其訴訟價值在于均衡控辯雙方的力量,從而保證案件得以查明,切實維護被追訴人的合法權(quán)益?!?span>【5】刑辯律師的價值大致可以歸結(jié)為:“一個無罪的人,通過律師的辯護,可以重獲清白;一個罪輕的人,通過律師的辯護,可以免受重罰;一個真正犯有重罪的人,經(jīng)過律師的充分辯護,仍被處以重刑,也可以在程序正義中體現(xiàn)出法律的公正性?!?span>【6】有效到位的辯護,對犯罪嫌疑人、被告人的罪與非罪、此罪與彼罪、罪輕罪重的認定產(chǎn)生重要的影響,對犯罪嫌疑人、被告人的財產(chǎn)、自由乃至生命至關(guān)重要。

(一)呈現(xiàn)全案細節(jié)

對于犯罪嫌疑人、被告人,國家司法機關(guān)往往考慮的是他們的犯罪行為模式,犯罪構(gòu)成要件,以及犯罪行為對法益的侵害程度,根據(jù)法律規(guī)定作出判斷。然而,除了指控的犯罪事實,犯罪嫌疑人、被告人往往或多或少還有一些未被表達、傾聽和理解的故事和細節(jié)。一旦被指控,他們很難進行有效辯解。傾聽、理解、幫助他們還原犯罪所有細節(jié),讓這個犯罪故事更加豐滿的任務(wù),就落在了辯護律師的身上。辯護律師就是不可缺少的復(fù)述者,幫助被指控犯罪的人,把犯罪細節(jié)更加完整地呈現(xiàn)出來。沒有刑辯律師,涉罪案件的故事細節(jié)很可能是不完整的。

當我們看到謝某等人黑社會性質(zhì)組織團伙被“一鍋端”,大部分人拍手稱快。這些人被指控結(jié)伙組成黑社會性質(zhì)組織,實施故意傷害、尋釁滋事、聚眾斗毆、聚眾沖擊國家機關(guān)、走私、非法持有槍支、非法采礦等犯罪行為,作惡多端,殘害群眾,稱霸一方。作為村干部的謝某被認定為組織者、領(lǐng)導者,要對所有犯罪行為負責。然而,辯護律師研究案卷材料發(fā)現(xiàn),很多指控的犯罪行為與謝某毫無關(guān)聯(lián)。村民之間因為生意糾紛發(fā)生打架斗毆,從事情的起因、過程、目的、利益都與被告人謝某沒有關(guān)聯(lián),謝某作為村干部前去調(diào)解被認定為默許和包庇;村民非法采砂,謝某沒有參股沒有分紅獲益,也讓謝某擔責任……這些細節(jié)只有辯護律師能為他講述。

當我們看到劉某搶劫殺人三單,導致三人慘死的案件,大部分人會認為這種人十惡不赦,不殺不足以平民憤。但是,細究案卷細節(jié)可以發(fā)現(xiàn),全案只有劉某在偵查階段的供述,存在前后矛盾、張冠李戴的問題,時間、地點、人物、作案過程等錯漏百出,劉某服刑21年來一直都在申訴申冤。過去,除了他自己的供述,沒有直接證據(jù)證明他是兇手;如今,除了他自己,沒有證據(jù)能證明他的清白。這些細節(jié)只有辯護律師能為他講述。

當我們看到妻子殘忍地將丈夫勒死,不少人會憤慨不已,故意殺人應(yīng)當重判。然而,如果妻子長期遭受丈夫精神和肉體的雙重暴力,案發(fā)當晚丈夫酒后多次對妻子進行毆打,凌晨三點還將熟睡的妻子打醒,試圖勒死妻子,妻子在防衛(wèi)中將其勒死。法院卻判決她有期徒刑15年,等她刑滿釋放,她的兩個7歲和3歲的小孩估計已為人父母了。一個家庭倫常悲劇已經(jīng)發(fā)生,還要人為制造另一個悲劇,對于兩個小孩,是何等殘忍;對于長期遭受丈夫精神和肉體的雙重暴力的妻子來說,是何等不通情理。然而,這些細節(jié)只有辯護律師能為她講述。

許多被指控的犯罪行為背后都有太多未被講述、傾聽和理解的故事。這就需要辯護律師幫助犯罪嫌疑人、被告人呈現(xiàn)犯罪事實,讓情節(jié)更加完整、細致,才能幫助裁判者更加全面、客觀地考量全部的案件事實和情節(jié),作出更加客觀、公正的裁決。

(二)解讀案件證據(jù)

對每一個刑事案件定罪量刑,證據(jù)都是重要的裁判依據(jù)。證據(jù)與指控犯罪事實之間的關(guān)聯(lián)性,歸根結(jié)底只是對證據(jù)的解讀問題,而且很多證據(jù)本身是相對中立的。偵查機關(guān)、公訴機關(guān)將這些證據(jù)列入案卷材料,擬證明犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實、金額和情節(jié),這種證明關(guān)系是偵查機關(guān)、公訴機關(guān)對證據(jù)的解讀,從他們指控的角度對證據(jù)作出的解讀。他們的解讀可能是正確的但也有可能發(fā)生偏差。證據(jù)從不同的角度進行解讀,就會有不同的證明內(nèi)容。辯護律師從辯護的角度來解讀全案證據(jù),證據(jù)所證明的事實自然會有所不同,對證明犯罪嫌疑人、被告人罪與非罪、此罪與彼罪、罪輕罪重的影響,自然也會出現(xiàn)不同。

例如,DNA鑒定意見的解讀問題。在很多兇殺、強奸等案件中,為了查明真兇,公安機關(guān)都會提取現(xiàn)場的物證上的生物成分(拭子)進行DNA檢驗。公安司法鑒定中心進行檢驗后出具DNA檢驗鑒定書。對該檢驗結(jié)果的解讀是否正確,對于查明案件事實、鎖定真兇至關(guān)重要。一旦解讀錯誤,就可能造成冤假錯案。

案例:張輝、張高平案▼

公安機關(guān)對被害人王某提取的8個指甲末端擦拭子進行DNA鑒定,其出具的《法醫(yī)學DNA檢驗報告》顯示,被害人王某8個指甲末端檢出混合DNA譜帶(混合STR分型),該混合DNA譜帶是由死者王某和另一名未知男性DNA譜帶混合形成的,可以排除張輝、張高平與王某混合形成的。這本來是證明真兇可能另有他人的關(guān)鍵證據(jù),但是由于解讀錯誤,導致冤案發(fā)生。

一審法院認為:“DNA鑒定結(jié)論與本案犯罪事實并無關(guān)聯(lián),不能作為排除兩被告人作案的反證?!薄耙蚴种笧橄鄬﹂_放部位,不排除被害人因生前與他人接觸而在手指甲留下DNA的可能性?!薄?】這是當年判決張輝、張高平是真兇的重要理由。

然而,這個解讀顯然是錯誤的?!案鶕?jù)經(jīng)驗法則,握手很難在8個指甲同時留下DNA,更為可能的是被害人在反抗過程中留下加害人的DNA。此外,DNA取自被水沖刷一夜的尸體,但在尸體上并未發(fā)現(xiàn)精斑等痕跡,辦案機關(guān)給出的解讀是犯罪嫌疑人供述沒有射精,并且水可能沖掉體內(nèi)物質(zhì)。顯然,這不能解讀為何在死者尸體和貨車上沒有發(fā)現(xiàn)張氏叔侄作案的任何痕跡,也難以排除其他人作案的可能性?!?span>【8】

杭州市公安局于2011年11月對被害人王某8個指甲末端檢出的未知男性DNA分型進行比對鑒定,結(jié)果顯示,該未知男性DNA分型與勾某某的DNA分型有7個點位存在吻合的情況,即王某8個指甲末端擦拭濾紙上的DNA檢出的混合STR分型中包含勾某某的STR分型。據(jù)此,浙江省高級人民法院認定本案不能排除系其他人作案的可能,原判定罪、適用法律錯誤,改判張輝、張高平無罪。【9】

(三)解釋法律條文

中文博大精深,用中文書寫的法律條文往往非常復(fù)雜,給法律人留下很大的解釋空間。在司法實踐中,無論是公安局、檢察院還是法院,對犯罪嫌疑人、被告人采取措施、定罪量刑的最終依據(jù),都是法律條文。偵查機關(guān)根據(jù)他們對法律條文的理解,審查涉案人員是否涉嫌犯罪,是否要立案調(diào)查,是否需要采取強制措施;檢察機關(guān)根據(jù)他們對法律條文的理解,審查犯罪嫌疑人、被告人的行為是否涉嫌犯罪,是否應(yīng)當批捕,是否要提起公訴;法院根據(jù)他們對法律條文的理解,審查決定被告人是否構(gòu)成犯罪,應(yīng)當判處何種刑罰。他們對法律條文的解釋也可能出現(xiàn)偏差。

辯護律師的重要價值之一,就是解釋法律條文,從相對客觀中立、疑罪從無、罪刑法定的立場,著手對涉案法律條文進行解釋。既要根據(jù)刑法理論、刑事訴訟法理論等來解釋涉案相關(guān)的法律條文,也要結(jié)合涉案犯罪事實,來解釋如何適用法律,相關(guān)法律條文在涉案犯罪事實中該如何解釋和運用等問題。

案例:謝某等涉嫌走私國家禁止進出口的貨物、物品罪案▼

謝某向他人購買了幾株黑松,謝某聽說這都是從我國臺灣地區(qū)運來的日本黑松。后來,偵查機關(guān)將他抓獲歸案,指控謝某涉嫌的罪名是走私國家禁止進出口的貨物罪。為了證明涉案黑松是國家禁止進口的貨物,偵查機關(guān)委托某植物園物種鑒定中心,對涉案黑松的物種進行鑒定,該植物園鑒定中心出具了一份《物種鑒定意見》,鑒定結(jié)果顯示,涉案的松科植物,屬于日本黑松。公安機關(guān)、公訴機關(guān)用這份《物種鑒定意見》來證明涉案的動植物來自疫區(qū),是國家禁止進口的動植物,因此,被告人謝某的行為構(gòu)成走私國家禁止進出口的貨物、物品罪。

根據(jù)1997年7月農(nóng)業(yè)部72號公告《進境植物檢疫禁止進境物名錄》,因松材線蟲等疾病禁止從亞洲的朝鮮、日本、我國香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū),歐洲的法國,美洲的加拿大、美國,進口松屬植物。

該法規(guī)禁止進境的對象,究竟是日本黑松這個物種,還是從日本進口來的日本黑松呢?公訴機關(guān)和辯護律師有截然不同的解釋。恰恰就是對法條的不同解釋,直接決定犯罪嫌疑人、被告人是否構(gòu)成犯罪。

公訴機關(guān)認為,1997年7月農(nóng)業(yè)部72號公告《進境植物檢疫禁止進境物名錄》,因松材線蟲等疾病禁止從亞洲的朝鮮、日本、我國香港和澳門特區(qū),歐洲的法國,美洲的加拿大、美國進口松屬植物。日本黑松屬于日本的松屬植物,因此,只要是日本黑松都要禁止進口,被告人謝某構(gòu)成走私國家禁止進出口的貨物罪,事實清楚,證據(jù)確實充分。

辯護律師認為,日本黑松這個物種,除了日本之外,很多國家和地區(qū)都有種植,法律規(guī)定禁止的是來自疫區(qū)的日本黑松,而不是禁止所有的日本黑松這個物種進境。

農(nóng)業(yè)部第72號公告規(guī)定:“根據(jù)《中華人民共和國進出境動植物檢疫法》第五條和《中華人民共和國進出境動植物檢疫法實施條例》第四條和第七條的規(guī)定,為防止植物危險性病、蟲、雜草及其他有害生物傳入中國,中華人民共和國農(nóng)業(yè)部根據(jù)所掌握的國外疫情情況,修訂了新的《中華人民共和國進境植物檢疫禁止進境物名錄》,現(xiàn)予發(fā)布執(zhí)行?!逼渲?,《進出境動植物檢疫法》第5條規(guī)定:“國家禁止下列各物進境:(一)動植物病原體(包括菌種、毒種等)、害蟲及其他有害生物;(二)動植物疫情流行的國家和地區(qū)的有關(guān)動植物、動植物產(chǎn)品和其他檢疫物……”【10】《進出境動植物檢疫法實施條例》第4條規(guī)定:“國(境)外發(fā)生重大動植物疫情并可能傳入中國時,根據(jù)情況采取下列緊急預(yù)防措施:(一)國務(wù)院可以對相關(guān)邊境區(qū)域采取控制措施,必要時下令禁止來自動植物疫區(qū)的運輸工具進境或者封鎖有關(guān)口岸;(二)國務(wù)院農(nóng)業(yè)行政主管部門可以公布禁止從動植物疫情流行的國家和地區(qū)進境的動植物、動植物產(chǎn)品和其他檢疫物的名錄……”【11】

仔細研究理解上述法律條文,可知農(nóng)業(yè)部的72號公告《進境植物檢疫禁止進境物名錄》的制定依據(jù),也僅僅規(guī)定禁止疫區(qū)的動植物、動植物產(chǎn)品和其他檢疫物進口,沒有寬泛到疫區(qū)所有的動植物物種。那么,農(nóng)業(yè)部72號公告《進境植物檢疫禁止進境物名錄》的規(guī)定,從立法原理、法理解釋上來看,也不可能超越《進出境動植物檢疫法實施條例》禁止進口的物品范圍,不可能從禁止疫區(qū)的動植物,擴大為禁止疫區(qū)的動植物物種。動植物和動植物物種的區(qū)別就是,疫區(qū)的動植物,只有疫區(qū)有;疫區(qū)的動植物物種,不只疫區(qū)有,其他地方也有。因此,根據(jù)農(nóng)業(yè)部72號公告規(guī)定的禁止從日本等疫區(qū)進口日本黑松,并不是禁止進口日本黑松這個物種,而是禁止進口產(chǎn)自日本的日本黑松。

因此,涉案《物種鑒定意見書》雖然鑒定出涉案的植物屬于日本黑松,但日本黑松只是一個物種的名稱,并不是日本獨有的,在中國臺灣、中國東北、越南等國家和地區(qū)也都有日本黑松這種松科植物。涉案《物種鑒定意見書》與被告人謝某等人走私國家禁止進出口的貨物、物品罪的指控之間,不具有關(guān)聯(lián)性,涉案《物種鑒定意見書》不能證明涉案日本黑松來自疫區(qū),涉案日本黑松究竟是不是來自國家禁止進口的疫區(qū),無法確認。因此,謝某依法不構(gòu)成走私國家禁止進出口的貨物、物品罪。

(四)為當事人引路

刑事辯護是一項非常特殊的工作。辯護律師每天都在閱讀別人的人生。辯護律師每天都在看案卷,里面記載的就是犯罪嫌疑人、被告人和罪犯們的部分人生:是哪里人,受過什么教育,什么時候發(fā)家等;第一次收錢受賄時是怎么想的,第一次殺人是什么樣的感受,第一次詐騙原因是什么;犯罪之后,內(nèi)心有沒有波動,有什么想法等。辯護律師幾乎每周都要去看守所或者監(jiān)獄,聽他們講述“冤屈”,以及他們是如何一步步來到看守所、監(jiān)獄。這就是他們的過往人生。

一旦被指控犯罪,犯罪嫌疑人、被告人將立即處在巨大的人生十字路口。他們經(jīng)常會問辯護律師:這個問題我該怎么回答,那個問題我該怎么回答,這件事我要不要說真話,那件事我要不要說真話,我要不要認罪,認哪部分罪,認多少犯罪事實,如果我被判刑會判多久,我怎么說才可能早點出去……

在這個人生十字路口,如果他們走對了路,可能獲得較輕的量刑,甚至可以很快重獲自由;一旦走錯了路,就很可能面臨幾年、十幾年的牢獄之災(zāi),甚至可能會被判處死刑。

辯護律師就是陪伴在他們身邊,指引他們選擇這個路口該如何走的人。辯護律師的專業(yè)判斷,將直接影響他們的人生歷程。

案例:毛某涉嫌非法行醫(yī)罪案▼

毛某是開診所從醫(yī)三十幾年的鄉(xiāng)村老醫(yī)生,一輩子以治病救人為己任,退休之后在兒子開設(shè)的診所從醫(yī),醫(yī)生資格證過期未續(xù)。一天,他給病人輸了兩瓶葡萄糖液,結(jié)果非常不幸,病人回家之后就死了。經(jīng)鑒定是重度糖尿病情況下仍然注射葡萄糖液,導致死亡。老醫(yī)生面臨非法行醫(yī)致人死亡的重罪,法定刑是“處十年以上有期徒刑,并處罰金”。他不知道余生是否會在監(jiān)獄里度過,不知道自己的命運會如何。

辯護律師告訴他,畢竟關(guān)乎一條人命,自首、認錯、賠錢安撫獲得諒解是一種可以考慮的選擇,可以爭取獲得從輕減輕處罰的機會。最終,他積極認罪悔罪,獲得諒解,在辯護律師與檢察員、法官的多方溝通下,鄉(xiāng)村老醫(yī)生被判處3年有期徒刑,緩期5年執(zhí)行。被害方得到了賠償,鄉(xiāng)村老醫(yī)生重獲自由。

案例:鐘某涉嫌詐騙罪案

某機關(guān)的合同工鐘某,被指控冒用國家單位名義,擅自向供應(yīng)商索要貨物,騙取供應(yīng)商60多萬元貨款,涉嫌詐騙罪。第一次面臨刑事指控,面臨著10年以上有期徒刑的刑罰,他感到十分無助。

辯護律師了解到,他并不是試圖將這筆貨款據(jù)為己有,一直都有還款,分了10多次還錢,已經(jīng)償還20多萬元,還有30多萬元未償還。被害人還沒有報案,公安機關(guān)還沒有正式將之作為詐騙犯罪予以刑事立案。于是,辯護律師告訴他,欠債還錢,天經(jīng)地義,趕緊還錢了事。最終,錢貨兩清,定分止爭,牢獄之災(zāi)消除。

(五)挖掘犯罪真相

由于刑事案件都源于過去,證據(jù)材料又真?zhèn)尾幻?,刑事案件的事實認定,是司法實踐中最難以解決的問題之一。【12】田文昌律師曾說:“律師不代表正義,也不可能代表正義,只能通過三方的對抗的審判方式整體運作,才能實現(xiàn)公正。這是我認為的第一個前提,律師沒有查明真相這個義務(wù)。【13】確實如此,辯護律師沒有挖掘真相的義務(wù),但是要善于挖掘案件真相,因為有時候案件真相對犯罪嫌疑人、被告人是有利的。獨立挖掘?qū)Ψ缸锵右扇恕⒈桓嫒擞欣氖聦嵳嫦?,是辯護律師的重要價值體現(xiàn)。

案例:白某涉嫌盜竊罪案▼

白某被指控去ATM取錢時,將其他人的4500元錢偷走了,涉嫌盜竊罪。原來,被害人存款時因玩手機,忘記點確認鍵就離開,被害人發(fā)現(xiàn)錢款丟失后報警導致案發(fā)。公安機關(guān)將白某抓獲歸案,白某對于偷錢的事實,供認不諱。

本案看起來,白某盜竊的犯罪事實已經(jīng)證據(jù)確鑿,辯護工作陷入困境。為了挖掘真相,辯護律師帶著案卷材料,照著白某所供述的操作流程,去涉案的那臺柜員機實地操作試驗。

經(jīng)過多次重復(fù)的操作,辯護律師發(fā)現(xiàn)重大突破點:白某到達ATM,發(fā)現(xiàn)ATM正在響動;白某為取款,按ATM右邊的一個按鈕,他操作的時間與退鈔完畢、存款槽打開的時間非常意外地一致,導致他也認為錢款是自己“按”出來的。實際上,這些錢,是他撿回來的,而不是偷回來的。

在辯護意見中,辯護律師將自己錄制視頻和現(xiàn)場監(jiān)控錄像同步播放并截圖,逐一進行對比,將每一個步驟進行精確的分解:被害人在幾分幾秒到達ATM,幾分幾秒將錢放入ATM卡槽,幾分幾秒屏幕上出現(xiàn)“確認”鍵、“取消”鍵,被害人是幾分幾秒離開的,白某是幾分幾秒到達ATM的,又是幾分幾秒按了ATM的哪個按鈕等。

約見檢察官時,辯護律師當場對比演示調(diào)查取證視頻和案發(fā)監(jiān)控錄像,證實這筆錢款確實不是白某偷的,而是撿的。白某一直以為自己是犯罪的,萬萬沒有預(yù)料到辯護律師竟然挖掘到真相,還了他清白。

(六)推動法治發(fā)展

每一個刑事案件都有亮點,每一個刑事案件都可以推動法治的發(fā)展,即使這個案件非常簡單,關(guān)鍵在于辯護律師的擔當和堅持。

案例:李某涉嫌危險駕駛罪案▼

2016年10月,被告人李某酒后無證駕駛一輛無號牌兩輪電動摩托車途經(jīng)××建設(shè)北路與紫薇路交叉路口處,被執(zhí)勤民警查獲。經(jīng)××司法鑒定中心檢驗,從送檢的李某血液中檢出乙醇成分,含量為270.2mg/100ml。偵查機關(guān)以涉嫌危險駕駛罪對其刑事立案,并委托機構(gòu)鑒定這輛車的屬性,結(jié)論認定涉案電動自行車是超標車,屬于輕便摩托車。檢察機關(guān)提起公訴,廣州某區(qū)人民法院一審判決危險駕駛罪成立,判處拘役3個月。

這是一起非常簡單的醉酒駕駛案件,本案中李某醉駕事實非常清晰明了。本案中李某血液酒精含量測試顯示達到醉酒標準,車輛屬性鑒定意見顯示是涉案車輛是摩托車,屬于機動車的范圍。因此,從表面上看,認定李某構(gòu)成危險駕駛罪并無障礙。

但是,辯護律師研究發(fā)現(xiàn),市面上絕大部分電動自行車在質(zhì)量、速度等參數(shù)上,都是超過國家標準的。超標的電動自行車能不能當作機動車對待,駕駛超標電動自行車能不能等同于駕駛機動車,法律上對此沒有明文規(guī)定,但這卻關(guān)系重大。

如果超標電動自行車等同于機動車,那么使用者將承擔非常重的責任。在民事上,超標電動自行車撞傷行人將承擔機動車撞傷行人的責任,超標電動自行車與機動車發(fā)生碰撞,等同于兩輛機動車發(fā)生碰撞,這對超標電動自行車駕駛?cè)说拿袷仑熑斡绊懼卮蟆T谛淌律希砭岂{駛超標電動自行車將等同于醉酒駕駛機動車,直接認定為危險駕駛罪。

國家對于電動車、電動自行車、超標電動自行車都沒有實行登記制度,也不要求購買交強險、考駕駛證,沒有建立相應(yīng)的配套制度。由此可以看出,在對超標電動自行車的實際管理過程中,國家并沒有將超標電動車納入機動車管理的范圍,在沒有法律明確規(guī)定的情況下,不應(yīng)任意擴大機動車的范圍,不應(yīng)將超標的電動自行車等同于機動車。

不得不說,國家對于電動車、電動自行車、超標電動自行車的管理,還存在一定的不足。在本案審理過程中,辯護律師與經(jīng)辦法官溝通得知,法院對超標電動自行車如何定性和適用法律還沒有定論,正在進行大規(guī)模的調(diào)研,尋求合適的解決方案。

可見,案子雖然非常簡單,但所涉及的問題是重大的。本案中對于超標電動自行車的屬性之爭,能促使國家機關(guān)明確對超標電動自行車的法律適用,進行深入調(diào)研,商討合適的解決方案。

━ ━ ━

【5】劉娜:《從死刑錯案反觀死刑案件中的刑事辯護——以五例典型的故意殺人罪死刑錯案為樣本》,載《犯罪研究》2014年第6期。

【6】李敏:《智由惑出,仁者必勇——“2013年度十大法治人物”田文昌的律師之道》,載《中國審判》2014年第3期。

【7】謝澍:《認真對待證據(jù)裁判——以張輝、張高平案為樣本的分析》,載《東方法學》2013年第3期。

【8】同上。

【9】詳見浙江省高級人民法院(2013)浙刑再字第2號再審判決書。

【10】注意,不是禁止進口有關(guān)物種,而是禁止進口從疫區(qū)來的有關(guān)動植物、動植物制品和其他檢疫物。

【11】注意,不是禁止進口有關(guān)物種,而是禁止進口從疫區(qū)來的動植物、動植物產(chǎn)品和其他檢疫物。

【12】趙琳琳:《刑事冤案問題研究》,中國法制出版社2012年版,第22頁。

【13】柏恩敬、劉思達:《律師刑事辯護中的職業(yè)倫理——中美比較制度與實踐對話錄》,載《交大法學》2018年第2期。

★★★★★

「全流程辯護思路指引與辦案技巧」

賴建東律師·全新力作

賴建東 -

賴建東,畢業(yè)于華南師范大學法學院、吉林大學法學院,取得法學學士學位和法學碩士學位?,F(xiàn)為廣東宋氏律師事務(wù)所合伙人,重大刑事部部長。一直專注于刑事案件的辯護與研究,曾在《法治論壇》、《行政與法》、《廣東律師》、《廣州律師》、《深圳律師》等雜志發(fā)表論文二十幾篇。

11個訴訟流程

涵蓋刑事辯護各階段

249個典型案例以案釋法

以“庖丁解?!钡氖址ㄆ饰鲂剔q的思路和技巧

━ ━ ━

目 錄

CONTENTS

前言 刑辯律師的必要性和價值

一、刑辯律師的必要性

二、刑辯律師的價值

第一章 刑事洽談的思路與步驟

第一節(jié) 刑事案件客戶的類型

一、傾訴分析型

二、設(shè)定結(jié)果型

三、追問效果型

四、尋找關(guān)系型

五、法律幫助型

六、處理問題型

七、來回傳話型

八、案件掌控型

九、經(jīng)濟寬裕型

十、綜合型客戶

第二節(jié) 刑事洽談的準備

一、了解客戶信息

二、詢問大致案情

三、儲備法律知識

第三節(jié) 刑事洽談的步驟

一、引導案情講述

二、聽取自辯意見

三、提出辯護方案

四、為客戶出謀劃策

五、講解律師工作

第二章 刑事會見的理念與經(jīng)驗

第一節(jié) 有效幫助,律師會見的四個層次

一、入門級:了解案情,為嫌疑人記錄信息

二、初級:普法培訓,為嫌疑人提供法律知識

三、中級:技能培訓,為嫌疑人提供辦案經(jīng)驗

四、高級:澄清事實,為嫌疑人提供辯護策略

第二節(jié) 核實證據(jù),探討和確定辯護策略

一、告知證據(jù)狀況

二、核實證據(jù)材料

三、確定辯護策略

第三節(jié) 庭前輔導,庭審前的最后總動員

一、演練庭審流程

二、溝通辯護觀點

三、預(yù)測庭審焦點

四、審前心理輔導

第三章 刑事閱卷的意識與思路

第一節(jié) 閱卷的目的

一、讀懂指控事實

二、梳理案件邏輯

三、審查證據(jù)狀況

四、簡化案卷材料

第二節(jié) 閱卷的意識

一、懷疑意識:帶著懷疑閱卷

二、法條意識:緊扣法條閱卷

三、辯點意識:帶著辯點閱卷 

第三節(jié) 閱卷的思路

一、梳理指控內(nèi)容

二、掌握全案證據(jù)

三、摘抄詳略得當

第四章 審查質(zhì)證的思路與方法

第一節(jié) 辨別涉案的關(guān)鍵證據(jù)

一、從指控邏輯確定控方的關(guān)鍵證據(jù)

二、從辯護策略確定辯方的關(guān)鍵證據(jù)

第二節(jié) 關(guān)鍵證據(jù)的審查思路

一、取證程序是否合法

二、證據(jù)內(nèi)容是否準確

三、法律依據(jù)是否充分

四、證據(jù)是否有關(guān)聯(lián)性

五、證據(jù)是否科學合理

第三節(jié) 關(guān)鍵證據(jù)的審查方法

一、復(fù)盤取證過程、證據(jù)細節(jié)

二、按照證據(jù)的邏輯進行審查

三、針對證據(jù)的弱點進行審查

第五章 確定辯護策略的思路與方法

第一節(jié) 辯護策略錯誤成因及案例分析

一、法條理解錯誤,辯護策略無效

二、遺漏重要法條,辯護策略錯誤

三、溝通不夠充分,辯護策略紊亂

四、辦案經(jīng)驗不足,誤判審判形勢

五、脫離關(guān)鍵指控,辯護沒有針對性

六、缺少推敲論證,檢舉他人變揭發(fā)自己

第二節(jié) 確定辯護策略的基礎(chǔ)

一、法律規(guī)定研究透徹

二、裁判案例研究透徹

三、全部案情梳理透徹

四、關(guān)鍵證據(jù)研究透徹

第三節(jié) 確定辯護策略的思路

一、指控事實是否存在

二、指控事實是否存疑

三、是否超越罪刑法定

四、犯罪情節(jié)是否準確

五、罪名認定是否準確

六、罪數(shù)認定是否準確

七、罪責認定是否準確

八、數(shù)額認定是否準確

九、責任主體是否準確

第四節(jié) 尋找辯護策略的方法

一、厘清關(guān)鍵概念

二、定義關(guān)鍵行為

三、突破關(guān)鍵證據(jù)

第六章 庭審發(fā)問的誤區(qū)與技巧

第一節(jié) 庭審發(fā)問的十大誤區(qū)

一、庭前溝通不充分,讓被告人錯誤自證其罪

二、辯護人角色錯位,錯把自己當成公訴人

三、追問的尺度不當,把同案人逼成控方證人

四、問題未精心設(shè)計,問題和答案都沒有營養(yǎng)

五、發(fā)言內(nèi)容不恰當,導致法庭訓誡引發(fā)尷尬

六、問答內(nèi)容不恰當,引發(fā)差評增加辯護難度

七、觀點明顯不成立,發(fā)問被回答者輕松反駁

八、執(zhí)著于證據(jù)瑕疵,發(fā)問問題不具有殺傷力

九、糾纏牛角尖問題,回答者對問題不屑一顧

十、問題太簡單開放,庭審發(fā)問變成科普現(xiàn)場

第二節(jié) 向被告人發(fā)問的技巧

一、幫助陳述案件事實

二、幫助解釋認罪供述

三、幫助解釋不利供述

四、幫助解釋不利疑點

五、幫助否定不客觀證據(jù)

六、幫助展現(xiàn)罪責輕的情節(jié)

第三節(jié) 向證人發(fā)問的技巧

一、證明指控犯罪事實不存在

二、證明指控犯罪事實存疑

三、證明犯罪與被告人無關(guān)

四、證明全案的犯罪不成立

五、否定不真實不合理證詞

六、不要指望證人屈服認錯

第四節(jié) 向辯方專家證人發(fā)問的技巧

一、庭前用專家意見審查辯護觀點

二、確立否定鑒定意見的知識前提

三、直接否定關(guān)鍵鑒定內(nèi)容和結(jié)論

四、向法庭提供專業(yè)意見支持辯點

第五節(jié) 向控方專家證人發(fā)問的技巧

一、核實專家證人專業(yè)能力

二、讓專家證人的觀點矛盾

三、指出鑒定意見的錯誤

四、指出鑒定意見的矛盾

五、指出對鑒定的合理懷疑

第七章 庭審質(zhì)證的誤區(qū)與技巧

第一節(jié) 庭審質(zhì)證的誤區(qū)

一、對所有的瑕疵都提出質(zhì)疑

二、只提籠統(tǒng)的證據(jù)審查原則

三、提確實不成立的質(zhì)證意見

第二節(jié) 庭審質(zhì)證的思路和技巧

一、掌握不利證據(jù),準備反駁的意見

二、結(jié)合辯護策略,否定關(guān)鍵的證據(jù)

三、掌握有利證據(jù),闡釋證明的內(nèi)容

四、準備辯方證據(jù),注意來源合法性

五、質(zhì)證意見前移,將質(zhì)證融入發(fā)問

第八章 發(fā)表辯護意見的誤區(qū)與方法

第一節(jié) 發(fā)表辯護意見的誤區(qū)

一、論述耳熟能詳?shù)睦碚?/span>

二、夾帶冗長的質(zhì)證意見

三、觀點分散重點不突出

第二節(jié) 發(fā)表辯護意見的方法

一、將辯護意見融入發(fā)問和質(zhì)證

二、提煉事實和證據(jù)的主要問題

三、圍繞辯護策略突出關(guān)鍵辯點

四、為案件處理預(yù)留折中的出路

五、從個案提出司法實踐真問題

第九章 庭審辯護的注意事項

第一節(jié) 遵守刑事訴訟規(guī)則

第二節(jié) 遵守庭審流程規(guī)則

第三節(jié) 妥善處理辯審沖突

一、盡量尊重法庭,避免辯審沖突

二、耐心消除誤解,化解辯審沖突

三、睿智把握尺度,控制沖突程度

第四節(jié) 理性看待控辯沖突

一、控辯沖突,必然存在的現(xiàn)象

二、準備充分,應(yīng)對觀點的沖突

三、理性客觀,過激情緒要慎重

四、總結(jié)經(jīng)驗,應(yīng)對突發(fā)的爭論

第五節(jié) 照顧被害方的情緒

一、庭前嘗試溝通

二、避免刺激家屬

三、據(jù)理發(fā)表意見

四、理性對待索賠

第十章 二審辯護的特點與方法

第一節(jié) 二審階段辯護與一審階段辯護的區(qū)別

一、辯護“靶子”不同

二、辯護方式不同

三、審查范圍不同

四、更難影響判決

第二節(jié) 審查一審的判決實體

一、事實是否清楚,證據(jù)是否充分

二、犯罪情節(jié)是否準確

三、法律適用是否正確

第三節(jié) 審查一審的訴訟程序

一、是否違反公開審判的規(guī)定

二、是否違反回避的相關(guān)規(guī)定

三、是否剝奪或限制法定權(quán)利

四、審判組織的組成是否合法

五、證據(jù)是否都經(jīng)過庭審質(zhì)證

六、判決是否超出指控的范圍

第十一章 刑辯律師的執(zhí)業(yè)風險及防范

第一節(jié) 防范執(zhí)業(yè)風險的思路

一、熟悉執(zhí)業(yè)風險

二、堅守風險底線

三、做好防范措施

四、平衡風險防范與客戶關(guān)系

第二節(jié) 執(zhí)業(yè)風險點及其防范

一、咨詢洽談風險

二、費用收取風險

三、律師會見風險

四、案卷保管風險

五、調(diào)取證據(jù)風險

六、提交證據(jù)風險

七、策略決策風險

八、出庭辯護風險

后記 刑事辯護是職業(yè),更是事業(yè)


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