國家六部委制定的《關于刑事訴訟法實施過程中若干問題的規(guī)定》、最高人民檢察院制定的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》、公安部制定的《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》和司法部制定的《律師辦理刑事案件規(guī)范》。在上述司法文件中，有以下兩方面規(guī)定我們應當熟記。
第一、律師接受犯罪嫌疑人本人或者其親屬的委托后，可以行使四項訴訟權(quán)利。1、向偵查機關辦案人員了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名；2、提出“會見在押犯罪嫌疑人申請”，律師還可以了解犯罪嫌疑人被采取強制措施、行使訴訟權(quán)利等情況；3、征求犯罪嫌疑人的意見，決定是否代其向有關機關提出申訴意見和控告材料；4、為符合條件的犯罪嫌疑人向偵查機關申請取保候?qū)?，或者在犯罪嫌疑人被采取強制措施超過法定期限時，向偵查機關要求解除強制措施，有關機關應在七日內(nèi)答復。
第二、偵查階段犯罪嫌疑人享有八項訴訟權(quán)利也應熟記，因為律師應當向犯罪嫌疑人告知這些權(quán)利并作出解釋。這八項訴訟權(quán)利在刑訴法第七十五條、第九十三條、第九十五條和第九十六條中都作了明確規(guī)定。
在審前程序中如何查閱卷宗材料
①、對起訴書的審查。重點審查起訴指控犯什么罪、犯罪的動機、目的、時間、地點、手段、情節(jié)、后果等，共同犯罪中被告人在犯罪中的地位作用、犯罪情節(jié)的輕重、有無從輕、減輕或者免除處罰的情節(jié)，有無不追究刑事責任的情節(jié)。審查起訴書所引用法律條文是否得當?shù)取?/p>
②、對證據(jù)目錄及證人名單的審查。律師查閱證據(jù)目錄和證人名單，可以對案件的證據(jù)體系及證據(jù)種類有個大概的了解，并核對已經(jīng)移送的“主要證據(jù)”材料與尚未移送的證據(jù)材料證明案件事實的相互關系。通過檢察機關對證人名單的例舉了解其他證人對本案事實的證明作用，并通過會見被告人了解這些證據(jù)及證人對被告人有利證據(jù)的調(diào)查與收集工作下一步如何展開。
③、對主要證據(jù)復印件及照片的審查。通過審查主要證據(jù)了解本案中對被告人定罪的證據(jù)是否充分、確實，哪些證據(jù)存在疑點和矛盾，以便分類排除，哪些證據(jù)需要立即調(diào)查核實，哪些證據(jù)需要會見被告人來了解，哪些證據(jù)需要在法庭調(diào)查過程中核實。
律師在法庭審理中應當注意適當運用一些技巧，提高庭審的質(zhì)量。
一、庭審技巧是什么
我認為的“庭審技巧”，是律師在參與法院開庭審理案件過程中，為提高庭審質(zhì)量而采取的具有共性和可操作性的技能。
二、庭審技巧的重要性
庭審是當事人評判律師工作成果的重要標準，也是律師展現(xiàn)個人魅力的舞臺。如果將訴訟比作考試的過程，庭前的準備工作就是考試前的學習和復習，庭審就是律師向自己的當事人交的答卷，判決就是法官打的分數(shù)。庭審技巧最直接的作用是提高開庭質(zhì)量，讓法官更容易接受律師提出的觀點，讓當事人更加認可律師的工作能力，同時，律師在這一過程中也實現(xiàn)了自我的價值。
三、庭審技巧的基礎
庭審技巧當然要建立在對案件的透徹分析和充分論證之上，如果只強調(diào)技巧而忽視對案件本身的調(diào)查、分析、研究，那么所謂的技巧只會是無源之水和無本之木。因此，在庭審之前，至少在這幾個方面已做了充分的工作：
1、就案件事實和糾紛形成過程已充分詢問過當事人，特別是庭審中法官有可能向已方詢問的事實。
2、就案件已做了充分的調(diào)查取證，對雙方所提交證據(jù)的內(nèi)容、證明力和證據(jù)間的關系有了充分的認識。
3、對方有可能對證據(jù)提出的異議，反駁觀點和法律法規(guī)及司法解釋的依據(jù)。
4、受訴法院或受訴法院的上一級法院審理類似案件的判例。
5、已方所依據(jù)的法律原理、法律法規(guī)及司法解釋及學理解釋。
6、法官有可能提出的問題和對案件產(chǎn)生的意見。
四、庭審技巧的表現(xiàn)
庭審技巧至少表現(xiàn)在這幾個方面：
1、質(zhì)證
對證據(jù)的質(zhì)證是庭審中最關鍵的一個環(huán)節(jié)。在一般的案件中，法官在質(zhì)證結(jié)束后基本上就會產(chǎn)生傾向性的意見，所以質(zhì)證不僅是雙方展示證據(jù)的過程，還是感知法官審理思路的過程。
法官看待證據(jù)，有點象在做拼圖游戲，一份份證據(jù)就象一塊塊零碎的圖版，法官將這些圖版銜接起來，就出現(xiàn)了一幅完整的圖畫，也就還原出了案件的事實。質(zhì)證就是拼圖的過程。質(zhì)證是圍繞雙方提供證據(jù)的三性（真實性、關聯(lián)性、合法性）來展開的，雙方對證據(jù)的爭議往往會集中在證據(jù)的關聯(lián)性上面。在陳述證據(jù)的關聯(lián)性時，律師很容易將其與已方的主要觀點聯(lián)系起來，但是，有的法官將質(zhì)證理解為是對證據(jù)本身的意見而不應涉及最終的觀點，所以有時會打斷律師的發(fā)言，要求在辯論階段再陳述。
對此，我認為質(zhì)證與辯論不能截然分開，因為證據(jù)要證明的是存在什么樣的客觀事實和這些客觀事實在整個案件事實中處于什么地位的問題，這都需要在質(zhì)證時就提出來，以便法官將證據(jù)與證明對象加以聯(lián)系，所以律師此時就應當將主要觀點溶入質(zhì)證過程，但考慮到法官審理案件的習慣，這種“溶入”應當言簡意賅，點到即止，提出觀點稍加論證則可，不應過多展開，詳細的論證可放到辯論階段進行。王嶸律師認為辯論的先機在質(zhì)證過程中就體現(xiàn)出來了，對此我深有同感。
2、發(fā)問和回答問題
庭審中會涉及到向?qū)Ψ桨l(fā)問和回答法官和對方的發(fā)問。在向?qū)Ψ桨l(fā)問時，對方很可能為逃避問題而回答“這個問題與本案無關”，如果律師認為問題是重要的，應當提醒法官所問問題的重要性，由法官來向?qū)Ψ桨l(fā)問，這時對方就必須明確回答了。
而法官的發(fā)問，代表了法官對案件的審理思路。法官詢問的事實可能是記載在判決書中的事實。因此，仔細研究法官的發(fā)問，很可能就會感受到法官對案件的傾向性意見。這將會成為辯論和寫作代理意見時的工作重點。故而，在回答法官問題時要特別謹慎，如果暫時還拿不定主意的話，不妨說還不清楚，待了解之后再回答。
3、語言
法庭上所用的語言，當然應當使用規(guī)范的專業(yè)術(shù)語，但如果當事人參加庭審或旁聽，則不宜使用太多，而應照顧到當事人的要求，盡量通俗易懂。比如，提到對方時用不著每次都要稱“被告”或“被上訴人”，引用法律法規(guī)時也用不著將法律法規(guī)的全稱和是第幾條第幾款都說出來，更用不著將所引用的條文全讀一遍（這些都可以在書面的代理意見中寫出來），而只要說出主要的意思即可。這樣做并不是為了遷就當事人，而是因為當事人有權(quán)聽懂他所聘請的律師在法庭上講的是什么，如果缺乏當事人的參與，哪怕只是心理上的參與，庭審將是不完整的。
4、聲音
節(jié)奏和重音：節(jié)奏和重音是根據(jù)語言的內(nèi)容和人的情緒自然體現(xiàn)的。有豐富庭審經(jīng)驗的律師，他的聲音必定飽滿而富有表現(xiàn)力，能自如運用語速的快慢和重音的強弱去感染人和表達觀點。如果語速始終如一又缺少重音變化的聲音，可能就象和尚在讀經(jīng)文，即使講得再有道理，也會讓人昏昏欲睡。當然，為使書記員便于記錄，在陳述事實時最好使用稍慢的語速。
發(fā)聲：演員訓練時，要求站在臺上表演，第一排觀眾聽起來不覺得震耳，最后一排觀眾仍然聽得清脆，要求將每一個字“送”到每個觀眾的耳朵里。語言的藝術(shù)都是相通的，律師在庭審中使用的聲音也應當清晰地送到審判室內(nèi)每一個人的耳朵里去而不覺得刺耳，庭審不是表演，但可以向表演借鑒。當然演員受過專門的訓練才能達到那種效果，對律師來說，運用一點朗誦發(fā)聲的方法，可以讓聲音更有力、更清晰，還能在長時間的開庭之后嗓子不會太累。比如，采用胸腹呼吸法呼吸，胸腹呼吸法是指吸氣后兩肋擴大，橫膈膜下降，小腹微收，呼氣時注意氣息深、勻、細、長。如果喜歡到卡拉ok唱歌的話，可以有意識地使用這種呼吸方法練聲，相信長此以往會對庭審時的音色有所幫助。
5、形體
律師在庭審中可以適度運用形體的語言，比如手勢、頭部的轉(zhuǎn)動、眼神注視的方向。運用形體的語言，可以對律師表達觀點起輔助作用，使之更有感染力和說服力，同時還體現(xiàn)出律師的自信心。我認為用眼神和法官、對方、旁聽人員進行交流最為重要，比如，可以用眼神向法官和對方表明自己堅定的立場，用眼神影響到對方的自信心，還可以通過觀察法官了解法官對自己所述內(nèi)容的關注程度，從而判斷法官的觀點。和旁聽人員也有必要用眼神交流，這會獲得旁聽人員的支持，特別是在當事人旁聽時，眼神能滿足當事人的心理需要。眼神的交流，主要是和法官，其次是和對方，最后才是和旁聽人員。
6、 辯論
法庭辯論是系統(tǒng)陳述雙方觀點的階段，此時律師應當將證據(jù)和事實聯(lián)系起來，并結(jié)合相應的法律進行縝密論證。在這個階段，由于已對證據(jù)進行了質(zhì)證，所以辯論的重點應當放在證據(jù)的證明力、證據(jù)間的關聯(lián)和適用法律上。
法庭辯論是律師最容易出彩也最容易失敗的時候，還是當事人最盼望的時候（因為法庭調(diào)查對當事人來說可能比較生硬、專業(yè)性太強，當事人的觀點不能得到充分的表達），為此，有的律師做了充分的準備，撰寫了很詳盡的代理意見，等宣判長宣布開始進行辯論后，就拿出來宣讀（電視臺播出的法治節(jié)目里這種情況也很多，蓋因電視錄相，律師壓力增大所致）。
我認為，法庭辯論的魅力之一就在于這是在法庭調(diào)查之后雙方觀點真刀真槍的交鋒，是“亮劍”的時候，而拿著判決書宣讀，相當于按事先設定的套路和對手過招。任何事前準備好了的書面意見都不可能將庭審中隨時出現(xiàn)的情況全部包括進去，即使在讀完之后再補充，也會影響現(xiàn)場效果。讀代理意見還會讓法官認為與其現(xiàn)在聽還不如庭后再看書面意見，法官對陳述內(nèi)容的關注程度會降低。
另外，任何寫好的文字難免會出現(xiàn)較多的書面用語，遠不會有即興的語言來得生動，哪怕即興的語言不甚流暢。因此，在辯論階段宣讀代理意見的做法只會使庭審效果大打折扣。但是，開庭前準備一份辯論的提綱是很有必要的。法庭辯論所使用的句式盡量用短句少用長句，還可適度用排比句、反問句、設問句，這會增加語言的感染力。多用歸謬法，順著對方的邏輯，得出錯誤的結(jié)論，這會增加說服力。
另外，辯論時應當說些什么這也是一個問題。證據(jù)很有利時，律師說話當然會理直氣壯，但是律師不可能只做占上風的案件，有的案件的確處于下風，那該說點什么？有人說：法律對你有利說法律，事實對你有利說事實，如果都不利，那就說感情吧。這話雖然有一定的道理，但也不盡然。因為有利和不利是相對的，除了極個別案件，絕大多數(shù)案件中任何一方都存在有利和不利的地方，律師在下風案件中首先要說服自己，這種說服不光是心理暗示，更是基于對證據(jù)、對法條法理的不斷研究探尋，得出真理在手的結(jié)論。律師唯有說服了自己，相信自己是真理在手的，才能在庭審良好發(fā)揮。如果在心理上已經(jīng)認同對方的觀點，就難免會理不直氣不壯了。
但是，這里面仍然有一個“度”的問題，這種“真理在手”的狀態(tài)不是強詞奪理，更不是顛倒黑白，而是基于法律和法律事實本身的彈性和不確定性，是解釋方法的不同。法官最怕遇到口若懸河、言之無物、強詞奪理的律師，這不僅對案件的審理無益，延長庭審時間，更重要的是，法官會擔心律師不告訴當事人不利的情勢，反而提升當事人的預期，增加調(diào)解的難度。
7、 寫作代理意見
開庭結(jié)束之后，律師撰寫一份代理詞提交給法官，全面系統(tǒng)地闡述自己的意見，這也是強化庭審效果的做法。但是，并非每一個法官都會將雙方提交的代理意見仔仔細細地看上一遍，這有可能是由于法官的工作比較繁忙沒有時間，也有可能是因為法官認為自己對案件已有了明確的意見而不用受到影響，因此，法官對律師提交的代理意見可能只會瀏覽一遍。律師要想在法官有限的閱讀時間對其施加影響，首先代理意見不應寫得冗長，除非案件特別重大復雜，一般案件的代理意見建議不要超過五頁A4紙。而且，由于不能肯定法官會仔細閱看代理意見里面的每一句話，所以最好借鑒倒金字塔的結(jié)構(gòu)。
所謂“倒金字塔”的結(jié)構(gòu)是指寫作新聞里的消息時，將最重要的五個“W”（WHO，WHAT，WHY，WHERE，WHEN）和一個“H”（HOW）寫在第一句里，先將重要的事實告訴讀者，然后再寫次重要的一段，以此類推，這種結(jié)構(gòu)能讓讀者在第一時間里了解新聞的基本事實，然后再根據(jù)興趣決定是否看下去。借鑒到代理詞的寫作上，律師應當將最重要的觀點放在大標題里，大標題下面的小標題是次重要的觀點，觀點在前，論證在后。先寫最重要最有力的理由，再寫次重要次有力的理由。而且，考慮到一般人閱讀的習慣，最好將這些重要的觀點以黑體字或下劃線標注出來，引起法官重視。如果代理意見里引用的法律條文較多，最好不要在代理意見正文中引用，因為這會影響到閱讀的速度，讓法官覺得冗長，建議在代理意見的尾部統(tǒng)一引用，法官認為有必要的話可以自己查找。
8、當事人
我認為律師學對當事人的研究還遠遠不夠。當事人委托律師之后，往往被認為處于被動的地位，律師對案件所做的努力，所寫的文件可能并不完全被當事人所理解，因為當事人缺乏專業(yè)知識，他無法用專業(yè)的眼光去評判律師的辦案思路和專業(yè)水平，而律師的工作成果最重要的一個評判標準卻是當事人的評價。當然案件結(jié)果很重要，但也有不少當事人在勝訴后卻對律師并不滿意，因為當事人對律師的評價除了案件的結(jié)果外還有一些非法律的因素，包括一些細節(jié)，比如，律師寫的法律文書是否有錯別字，律師是否主動與當事人聯(lián)系報告案件進展，還包括律師在庭審中的表現(xiàn)。
當事人對律師庭審表現(xiàn)的評判是樸素的和直觀的，他可能更看重的是律師說話的時候聲音是否響亮，眼神是否堅定，是否有志在必得、胸有成竹的氣勢，是否能將觀點用通俗的話說明白，盡管也許這些并不會對案件產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。因此，如果當事人在旁聽或者參與庭審的話，律師一定要高度興奮，并在庭審中注意滿足當事人的心理需求。
盡管以上列舉出一些我認為的“庭審技巧”，但也許“庭審技巧”并不存在。因為道可道非常道，法無定法，根本不存在放之四海而皆準的真理，當然包括所謂的“技巧”。每個律師的氣質(zhì)不同、學養(yǎng)不同，因而在庭審中適合他展示個人魅力和才華的方式也不同，不管采用什么方式，如果律師在庭審后能夠獲得法官和對手的尊重，獲得當事人的信賴，而自己也發(fā)揮了創(chuàng)造性，有痛快淋漓之感，毫無疑問，他的庭審技巧就取得了成功，這也是訴訟案件之魅力所在。
辯護律師的常見錯誤及預防對策
律師擔任辯護人的責任是根據(jù)事實和法律，提出有關材料和意見，以維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。但是律師在執(zhí)業(yè)活動中，如果方法措施不當或者錯誤，反而會損害犯罪嫌疑人、被告人的的合法權(quán)益，甚至連辯護律師本人也會步入犯罪的深淵。本文現(xiàn)就律師擔任辯護人時的易犯錯誤及預防對策談談自己的粗淺看法，以期與各位讀者共勉。
一、查閱案件卷宗材料過程中月易犯錯誤及預防對策
查閱案件卷宗材料是一項十分重要和復雜的工作，因為這是做好刑事辯護的關鍵和基礎。閱卷的目的是為了了解有關案件事實和情況，掌握證據(jù)，以便提出辯護意見。刑事訴訟法第36條規(guī)定，辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書，技術(shù)性鑒定材料。同時還規(guī)定，辯護律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復制本案所指控犯罪事實的材料。結(jié)合實際情況，辯護律師在此階段的常見錯誤有：
1、草率、無重點地查閱及審查案卷材料。這是極可能導致整個辯護活動歸于失敗的一種嚴重的錯誤。正確地做法應當是：在審查起訴階段要重點查閱、摘抄、復制本案的拘留證、逮捕證、收查證、公安機關起訴意見書、扣押凍結(jié)財物清單等正式訴訟文書，以及諸如指紋鑒定、血型鑒定、聲譜分析、色譜分析、彈道鑒定、傷情鑒定和精神病等病理學鑒定等技術(shù)鑒定材料。在審判階段應當圍繞著犯罪事實，情節(jié)是否清楚；證據(jù)是否充分；犯罪的性質(zhì)和罪名的認定是否正確；偵查、審查起訴與起訴階段的程序或訴訟活動是否合法；有無干涉或者剝奪被告人訴訟權(quán)利的情況；被告人是否屬于不應當追究刑事責任的人；被告人是否具有法定或者酌定從輕減輕處罰的情節(jié)等進行。
2、片面、斷章取義地摘抄、復制案卷材料。正確地做法是不能只摘抄能夠證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料，也應當把證明犯罪嫌疑人、被告人有罪以及應當從重或者加重處罰的材料也摘錄下來。同時，摘錄的材料應當保持其原始性、連貫性，以及材料各部分的內(nèi)在聯(lián)系，不能單純?yōu)槿≈璨扇“匆?、按需或者斷章取意的摘錄。同時，對所摘錄的材料應當記下相關卷宗的頁碼，甚至行數(shù)，以便在法庭上證據(jù)質(zhì)證時引用、反駁及發(fā)表辯護意見時引用。
3、不認真閱讀、分析起訴書。我們都知道，作為刑事辯護案件，無論是自訴案件，或者是公訴案件，辯護律師在法庭上辯護時主要是針對起訴書或者刑事自訴狀中的論點和所依據(jù)的證據(jù)進行的。通過審查分析起訴書或者刑事自訴狀，可以初步掌握案情，在閱讀、分析、反復推敲起訴書或者刑事自訴狀時，從中發(fā)現(xiàn)并找出存在的問題和疑點，以備在閱卷、會見被告人或者依法查證時有針對性的予以對照核實或查證犯罪的事實。只有這樣，才能依據(jù)事實，適用法律，提出有說服力和對被告人有利的辯護意見，從而完成辯護律師的職責。
二、會見犯罪嫌疑人、被告人時的易犯錯誤及預防對策
刑事訴訟法第36條明確規(guī)定，辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以同在押的犯罪嫌疑人會見和通信。同時規(guī)定，辯護律師自人民法院受理案件之日起，可以同在押的被告人會見和通信。律師會見犯罪嫌疑人、被告人，通過與犯罪嫌疑人、被告人面談，聽取或詢問他（她）們對指控涉嫌犯罪事實的意見和理由，從而達到進一步了解案情。對已被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，律師可以持《會見專用證明》、《律師執(zhí)業(yè)證》等合法手續(xù)到看守所與其面談。對未被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，律師可以與其約定時間、地點與其面談。筆者認為，律師在會見犯罪嫌疑人、被告人時的易犯錯誤主要有：
1、未按合法程序進行會見，如未持有有效的《律師執(zhí)業(yè)證》、有效的《授權(quán)委托書》及律師所出具的《會見專用介紹信》等合法手續(xù)會見等。
2、不認真對待甚至拒絕向犯罪嫌疑人、被告人提供必要地法律幫助，如拒絕及敷衍回答犯罪嫌疑人、被告人提出的有關涉案的法律詢問等。
3、泄漏不應當告知犯罪嫌疑人、被告人的案件卷宗材料內(nèi)容和司法機關對案件的處理意見。
4、對犯罪嫌疑人、被告人作出違反法律法規(guī)規(guī)章規(guī)定或行業(yè)規(guī)定規(guī)則的許諾或約定，等等。
根據(jù)刑事訴訟法、律師法及有關規(guī)定，律師會見犯罪嫌疑人、被告人時，正確的方法應當是，會見在押的犯罪嫌疑人、被告人時應持《律師執(zhí)業(yè)證》、《律師會見在押人專用證明》、《辯護委托書》或者《指定辯護函》等有關合法證件，在看守所配備的律師會見專用場所或預審室等合法場所進行，同時應當依法遵守監(jiān)所的的規(guī)章制度。不管是會見被羈押的或未被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，會見主要是了解犯罪嫌疑人、被告人對所被指控犯罪事實、情節(jié)，對起訴書所認定犯罪性質(zhì)和罪名等事項的意見；核對查閱起訴書和案卷材料時發(fā)現(xiàn)涉及案件事實及證據(jù)的矛盾和疑點，獲得足以證明案件重要事實情節(jié)的新證據(jù)和新的證據(jù)線索；查證核實犯罪嫌疑人、被告人是否具有諸如預備、未遂、中止、防衛(wèi)過當、自首、立功、主動減輕犯罪損害、積極退贓及退賠、坦白等無罪或法定或酌定應當或可以從輕、減輕、免除刑法處罰的情節(jié)和事實，以便合法有效地維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。特別值得一提的是，辯護律師應當時時嚴格遵守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律規(guī)范以及有關法律規(guī)定，會見犯罪嫌疑人、被告人時不得教唆、幫助及誘使犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供。否則非但維護不了犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，連律師自己也會因違反法律，甚至觸犯刑律，受到法律的制裁。
三、律師調(diào)查取證過程中的易犯錯誤及預防對策
刑事訴訟法和律師法均規(guī)定，辯護律師經(jīng)證人或其他有關單位或個人同意，可以向他（她）們調(diào)查、訪問，以了解案情。同時還規(guī)定，辯護律師和其他辯護人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及進行其他干涉司法機關訴訟活動的行為。1997年10月1日開始施行的新刑法第306條規(guī)定，在刑事訴訟中，辯護人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以上七年以下有期徒刑?？梢哉f，律師在擔任辯護人在調(diào)查、訪問的取證過程中是有極大風險的，如何排除和避免這種風險呢？筆者認為律師在調(diào)查取證過程中應當注意避免以下做法。
1、無證調(diào)查取證。這是過去和現(xiàn)在一些沒有依法取得執(zhí)業(yè)資格的“律師”的普遍做法。根據(jù)律師法和有關規(guī)定，《中華人民共和國律師執(zhí)業(yè)證》或者《律師實習證》（注：實習律師不能單獨辦案）是有權(quán)以律師身份執(zhí)業(yè)的基本依據(jù)和前提，律師擔任辯護人進行調(diào)查取證時應當持《中華人民共和國律師執(zhí)業(yè)證》及有關手續(xù)進行，否則應視為程序不合法，任何單位和個人有權(quán)據(jù)此拒絕作證或提供相關證據(jù)。
2、律師直接向被害人或者其近親屬、被害人提供的的證人調(diào)查取證。根據(jù)律師法和新刑事訴訟法第37條規(guī)定，辯護律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的的證人同意，才可以向他們收集與本案有關的證據(jù)和材料。
3、單獨向女性調(diào)查取證。筆者認為，男性律師調(diào)查時案件事實等時，被調(diào)查人是女性的，應當至少二人一同進行，或者應當有女性在場協(xié)助，防止出現(xiàn)不必要的反映和不良影響。
4、調(diào)查收集不利于犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)。從調(diào)查的方向和目的來看，辯護律師應當遵守有利于犯罪嫌疑人、被告人的原則。這是由辯護律師的職能和職責決定的。如果辯護律師調(diào)取了為檢察機關或者人民法院所未掌握的不利于犯罪嫌疑人或被告人的證據(jù)，這不但為律師職業(yè)道德和有關規(guī)定所不容，并且會妨礙檢察機關或者人民法院查明案件真相，最終難以實現(xiàn)辯護職責。因此，辯護律師一般不應收集調(diào)取不利于犯罪嫌疑人、被告人的材料。
5、不及時向檢察機關或者人民法院提供收集到的證據(jù)、材料或已獲得的新的重要的證據(jù)線索。而及時向承辦機關提供有利于犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)材料或證據(jù)線索，對有效地維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益十分重要和必要。
6、威脅、引誘證人改變證詞或作偽證，律師如有違之，將要依法承擔有關法律責任，甚至會步入犯罪的深淵。
四、發(fā)表辯護詞時的常見錯誤及預防對策
辯護詞又稱辯護意見，它是辯護律師出庭前經(jīng)過一系列準備工作之后，對所承辦的案件作出的書面的結(jié)論性的意見。它不僅是辯護律師所做的全部準備工作的總結(jié)，又是對所承辦案件認定事實和適用法律的基本觀點的表達；既是對犯罪嫌疑人、被告人被指控的全面的評價，又是實現(xiàn)律師辯護職責的重要手段。筆者認為，發(fā)表辯護意見的易犯錯誤及預防，不外于以下幾點。
1、辯護論點模糊或自相矛盾或模棱兩不可。辯護詞的觀點應當清楚、明確、同一、肯定，不得出現(xiàn)邏輯矛盾。從法律邏輯上講，證明的規(guī)則要求論題必須清楚明確；同一律要求使用任何一個名稱，其內(nèi)涵與外延必須保持自身的確定和同一；矛盾律要求對一個思維及其否定不能都予以肯定，避免自相矛盾；排中律要求對一個思想及其否定不能都予以否定，避免模棱兩不可錯誤。根據(jù)事實和法律針對起訴書所指控的犯罪事實來確定辯護觀點，一般可分為無罪辯護；法定或酌定從輕、減輕、免除處罰辯護；定性錯誤；適用法律不當辯護，等。
2、辯護詞的論據(jù)虛假或不足或與辯護論點不相干。根據(jù)法律規(guī)定和邏輯規(guī)則，論證辯護觀點的證據(jù)應當是已知的真實的，應當是充分的，并且與辯護觀點之間具有本質(zhì)的必然的法律上的因果關系。否則，就起不到證明辯護觀點的作用和目的。
3、辯護詞內(nèi)容有充當公訴人之嫌。辯護律師的責任是指出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕、免除其刑事責任的材料和意見，以維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。如果律師發(fā)表辯護詞含有不適當?shù)淖l責犯罪嫌疑人、被告人，特別是含有揭發(fā)犯罪嫌疑人、被告人的內(nèi)容，就超出了辯護律師的職責和職能范圍。
4、辯護詞內(nèi)容冗長，論點不明，重點不分，修辭不當，邏輯混亂，邏輯推理錯誤，從而達不到律師辯護的目的和效果。
五、律師出庭辯護過程中的易犯錯誤及預防對策
法庭審判是分階段進行的，辯護律師在各個階段都有不同的任務，若不加重視，難免也會出現(xiàn)錯誤。主要有：
1、在開庭準備階段律師應當注意：被告人提出申請回避的權(quán)利是否實現(xiàn)；注意未成年人犯罪的被告人的法定代理人是否到庭；注意新的證人是否到庭，若發(fā)現(xiàn)法庭審判活動有不符合法定訴訟程序時，應當及時向法庭提出意見，必要時可建議法庭延期審理。
2、在法庭調(diào)查階段律師應當注意發(fā)問、表達意見、提出請求時不要偏離案件事實或提出與案件無關的材料，要及時、準確、有效地運用各項訴訟權(quán)利對法庭調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的有關案件新的事實和證據(jù)進行迅速、準確記錄，對審判人員、公訴人諸如誘供或指供，限制陳述等不符合法定程序和規(guī)則的情形能及時提出異議。律師參與法庭調(diào)查，應當認真聽取公訴人宣讀起訴書，或自訴人的自訴狀；注意聽取審判人員、公訴人對被告人、被害人、證人、鑒定人的提問以及這些人的回答，發(fā)現(xiàn)問題做好記錄，對疑點和矛盾之處，應隨時擬出相應發(fā)問提綱，并適時征得審判長許可，向被告人、被害人、證人、鑒定人有的放矢發(fā)問；注意適時地申請審判人員宣讀當庭未宣讀的有利于被告人的證人證言，鑒定結(jié)論等證據(jù)材料；注意請求審判人員聽取被告人對出示物證或證人證言的意見；注意申請法庭通知新的證人到庭，調(diào)取新的物證，申請重新鑒定或勘驗?？傊?，律師要重視參加審查證據(jù)，要審查證據(jù)的確實性，看證據(jù)是否確實客觀真實（真實性），是否確實與案件有聯(lián)系（關聯(lián)性），是否確實符合法律上的規(guī)定（合法性）；要審查證據(jù)的充分性，看案件的每一個事實情節(jié)是否都有證據(jù)加以證明，看案內(nèi)證明案件事實情節(jié)的證據(jù)是否排除了其他可能性（排他性）；要審查證據(jù)的一致性，看證據(jù)和案件事實之間是否一直，有無矛盾。要根據(jù)法庭調(diào)查了解的新情況，來修改、補充辯護詞。
3、在法庭辯論階段應當認真聽取公訴人、被害人的發(fā)言，對有分歧的地方做好記錄，對辯護詞進行補充、修改，使其更加完善和有針對性；聽取被告人本人的供述和辯護，對律師辯護詞中未涉及到但有利于被告人的供述和辯護，做好記錄，以便補充到辯護詞中，或在互相辯論時提出來；發(fā)表辯護詞最好不要照本宣科（但不排除宣讀全文的方法），應象發(fā)表演說那樣抑揚頓挫地表述；互相辯論時應當明確澄清事實，分清責任，不是爭輸贏，比高低，不應感情用事，避免情緒激動挖苦對方甚至侮辱對方。
4、在被告人最后陳述及宣判后的常見錯誤是未認真聽取并注意被告人的陳述意見和要求；接到裁決書后，即認為整個辯護工作已經(jīng)完成，不再作其他工作。其實，律師應當認真聽取被告人的最后陳述意見和要求，對被告人就案件事實提出新的證據(jù)，請求法庭調(diào)取新的物證，申請重新鑒定或勘驗，如認為合情合理合法，可建議法庭給予認真考慮他的要求；宣判后，應當及時會見被告人，征求他對判決的意見，了解他是否服判，是否上訴，是否需要委托律師參與第二審的訴訟活動。必要時，可以接受被告人的委托，辦理委托合同，并抓緊做好必要的調(diào)查取證工作，擬寫上訴審的辯護意見，準備參加上訴審程序的訴訟活動。如果被告人服判，律師亦認為判決正確，這時，律師的一審辯護任務即告圓滿結(jié)束。（注：該文曾發(fā)表于《律師世界》雜志，修改整理于2008年1月18日）
智艷軍：刑事訴訟律師閱讀案卷的認識與技巧問題 (摘要)
什么是案卷
案卷的作用
案卷是公權(quán)力自認為犯罪嫌疑人或被告人涉嫌犯罪，意在追究其刑事責任為目的而制作的文書材料。
制作案卷的“力量”
與律師相比起來，就業(yè)務范圍上來講，我國的偵查機關和公訴機關顯得更加的“專業(yè)”；從擁有權(quán)力上來講，我國偵查、公訴機關的權(quán)力要遠遠高于“平民”律師。
因此，我們可以看到，案卷是公權(quán)力機關在追究刑事責任的旗幟下，運用自己的權(quán)力去制作的材料。我們不排除有很多的案卷已經(jīng)達到了“銅墻鐵壁”的程度，如此精心制作的案卷我們律師要以審慎的態(tài)度去看待案卷、去研究案卷。
如何認識案卷和閱卷
上文提到案卷的形成是公權(quán)力想追究被告人刑事責任而制作的，也就是說，案卷是追究刑事責任的杠桿，公權(quán)力通過案卷去定被告人的罪，有的案卷本身就可以定罪；有的案卷本身并不能足以定罪，案卷只是說明了某個事實，而這樣的事實與其它非案卷事實或者這樣的事實與法律的規(guī)定組合來定罪。因此，在明確了這樣的認識之后，我們可以用一句話來總結(jié)：案卷是手段，不同的案件會使用不同的手段，不同的公權(quán)力也會使用不同的手段，通過這樣的手段來達到追究刑事責任的目的。如果我們不能破解這樣的手段，不明白對手的真正目的；而是把對方的手段當作對方的目的，把對方的手段當作對方的全部，顯然我們錯了。我們應當知道案卷是對方的手段，當然也是我們破解對方目的的手段，而不是全部，我們不能把眼光停留在案卷上，更重要的較量是在手段之后的目的上。我們不排除某些案件打掉對方的手段就可以摧毀對方的目的；但有些案件是不能這么明顯就可以摧毀的，更何況有些案件對方的案卷非常扎實，無可破解。
總之，一句話，閱卷是為了讓案卷為我所用，破解對方追究刑事責任或者罪重的目的。如果我們只停留在案卷上，會在浩瀚的案卷中迷失了方向；如果我們不僅停留在案卷上，還無理由的確信對方的案卷（手段）很扎實，來認同對方的目的，就有點“不戰(zhàn)而屈人之兵”的感覺了；相反，如果我們吃透案卷，找出破綻，也就有點“將計就計”的感覺了。我想一個成功的律師應該想的是后一種結(jié)局，哪怕要經(jīng)歷“痛苦”。
閱卷技巧的重要性
案卷是訴訟的重心，閱卷是訴訟的基本；有效的閱卷取決于閱卷技巧的運用，閱卷技巧又包含于訴訟技巧；因此，對訴訟技巧的認識能加深我們對閱卷技巧的了解，對閱卷技巧的掌握又能最大化的還原案卷的事實，為我們其它訴訟技巧的運用提供基礎。
我國刑事訴訟技巧的現(xiàn)狀
我記得曾經(jīng)有臺灣的著名律師張冀明寫了一本關于訴訟技巧的書，邀請我所田文昌老師給其書寫序言，田老師的一句話給我的印象很深，他在序言中寫到：“訴訟技巧，是一個大題目，在中國還是一個新題目，這個題目需要許多人的共同努力來完成”。新中國改革開放的30年，各行各業(yè)都發(fā)生了翻天覆地的變化，律師行業(yè)也是一樣的，30年的法治進程令人欣慰，但法治發(fā)展的現(xiàn)狀仍然沒能跟上時代的要求，仍然與西方發(fā)達國家存在差距。正如田文昌老師所說的：在中國關于訴訟技巧的著作寥寥無幾，屈指可數(shù)。我們可以用“嫩”這個詞來比喻現(xiàn)在的訴訟技巧，之所以用“嫩”，其一，我們的法學教育根本沒有涉及到訴訟技巧的教學，法律人才從培養(yǎng)的時候就是有缺陷的；其二，我們的訴訟技巧沒有統(tǒng)一的標準，往往是“八仙過海、各顯神通”，就更談不上訴訟技巧的權(quán)威書籍了，就算有那么幾本書，也因為作者的經(jīng)歷、個人理解等等因素認可度和關注度不夠，導致不能推而廣之；其三，我們從學校里沒有學到，到社會上還是不能學到，唯一的機會就是跟老律師學他們的經(jīng)驗，學他們的技巧，但是又因為畢竟這樣的學習帶有絕對的不確定性，因此，良莠不齊的刑事律師技巧便形成了，幸運的是我們京都所的權(quán)威還是實實在在的，否則我也不會寫這樣的文章出來。
談論訴訟技巧的前提是對案件事實的絕對關注
之所以談到訴訟技巧，因為訴訟技巧的施展和發(fā)揮是源于案件本身的事實，我們無法想象一個經(jīng)驗豐富的刑事律師在不考慮案件事實的情況下去談論自己的技巧，我們必須有這樣的認識，控辯審三方最終關注的本源還是案件的事實，因此，對案件事實的絕對關注是談論訴訟技巧的前提。大家可能會有一個困惑，既然事實是前提，那你談論訴訟技巧有什么聯(lián)系嗎？
還原案件事實的主要途徑將是閱卷技巧的完美運用
我不得不引用田文昌老師在本次學習中關于閱卷的開場白，大意是這樣的：“閱卷是中國特色的，在國外的刑事審判中，證人是要出庭作證的，相關的檢驗包括彈道檢驗、理化檢驗、痕跡檢驗等等鑒定結(jié)論也就是薄薄的幾頁紙，而我們的定案靠的是案卷，有幾本卷的，有十幾本的，有幾十本的，還有幾百本的，我們靠的就是案卷，用案卷來定罪，這樣的現(xiàn)實本身是不對的，當然這也是一個發(fā)展的階段，以后會好的”。這樣的現(xiàn)狀我們會發(fā)現(xiàn)一個問題，公權(quán)力稱將案件事實轉(zhuǎn)化成了案卷，按照我的理解有三種可能性，第一種可能性，案件事實與案卷反映相符；第二種可能性，案件事實與案卷反映不相符；第三種可能性，沒有的事實從案卷的反映中得出了事實。筆者在此無心談論案件的“出生”是做出來的還是造出來的，也無意說明客觀事實與法律事實的關系問題，本文是指法律真實。我只想提一個問題，如何能從復雜的案卷中還原案件的事實？在完成事實的還原之后運用自己的訴訟技巧依法維護被告人的合法權(quán)益。結(jié)論是：閱卷的技巧可以幫你完成這項基本事實，閱卷的技巧是訴訟技巧的組成部分。因此，我們可以說，閱卷（訴訟）技巧的完美運用將是還原案件事實的主要途徑。
如何閱卷
在明白為什么閱卷這個前提之后，我將閱卷過程大致分為五個部分并提出兩個對比。
五個部分
第一，分析罪名
分析公訴機關指控的罪名，這一點我是跟柳波律師學的，雖然他沒有明確給我說，但我學會了，掌握了規(guī)律。這點非常關鍵，在此我又不得不引用田文昌老師的話：“有些律師看卷看不出來問題，有問題但是他看不出來，因為他不知道，他的法律功底不夠扎實”。作為我們這一代律師，當然沒有田老師的功底――不用再看法律的規(guī)定，但我們可以彌補這一缺陷，在一拿到卷的時候，不先抱著卷看，不著急，先看起訴書，看起訴的罪名，并窮盡所有的相關法律規(guī)定，具體到會議紀要、講話精神等。換句話說，我們要清楚什么情況下公訴機關的指控就是可以成立的，如果我們要“打靶”，首先要知道“靶子”在哪兒。
第二，列出關鍵點
在分析了罪名之后，把罪名的構(gòu)成要件細分并得以羅列，并與起訴書對比逐一分析研究。
第三，仔細研究起訴書指控內(nèi)容并揣摩控方思維
這次學習袁方起律師給了我們一個小的技巧，對起訴書指控內(nèi)容模糊的地方仔細研讀，往往就能抓住控方薄弱的環(huán)節(jié)。曾經(jīng)作為副檢察長的袁律師告訴我們，起訴書的制作也是有技巧的。
揣摩控方思維的必要性，又印證了田老師的話：“做案子，要考慮到最壞的結(jié)果”。同時，還有一個功能是將控方思維的構(gòu)成要件細分并得以羅列，與事實相比與法律相比，往往會有意外的收獲。
第四，制作閱卷提綱
通過前三個步驟的分析，已經(jīng)初步得知案件的癥結(jié)在什么地方?案件的突破點在什么地方？結(jié)合自己的實務經(jīng)驗制作閱卷提綱，這樣可以在你閱了三百本之后不至于忘了自己在干什么。
第五，閱卷
閱卷又分遍來閱，先大概的把卷看一遍，心里對案件有總體的把握，然后再慢慢的精讀，作詳細的閱卷筆錄。閱卷的時候又要注意某一證據(jù)本身的問題、證據(jù)之間的問題和證據(jù)之間的配合問題等等。
兩個對比
在這次的學習中，楊照東律師提到：要進行對比；要進行細節(jié)的對比。我將此稱為兩個對比。閱卷往往不是單一的看卷工程，也不是單一的摘抄工程，而一次驚心動魄的發(fā)現(xiàn)之旅，用我們獵人一般的眼睛發(fā)現(xiàn)問題。然而，事實遠不至于這么簡單，有些深層次的問題不是很快就能發(fā)現(xiàn)，只有我們通過對比，列表、畫圖、嚴重點的還可能涉及我們律師自己的“偵查試驗”等等，進行了詳細的對比，問題的發(fā)現(xiàn)了。因此，從閱卷的方法論上講，兩個對比是絕對必要的。
正如這次學習帶給我的感覺一樣，閱卷是個大的題目，絕非我的一篇文章能夠說的清楚的，事實上我的這篇文章也沒有完全的說清楚。這樣一個大的題目等待著我們更多的律師參與進來研究和充實。
最后，也希望能如田老師所言，中國律師的特有閱卷只是法治歷史進程中的一個階段，會結(jié)束的。真的等到那一天，我們的刑事審判不再是靠案卷來定罪的時候，我們中國的“閱閱”精英們也就不需要在一個錯誤的房間里研究什么樣的擺設是對的了。期待這一天能盡早來到。
