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股權(quán)轉(zhuǎn)讓與在建工程轉(zhuǎn)讓是房地產(chǎn)并購的兩種方式。股權(quán)轉(zhuǎn)讓是指企業(yè)的股東將其所持有的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他的企業(yè)或個人，由受讓人繼受取得股權(quán)而成為新股東的法律行為。在建工程轉(zhuǎn)讓屬于資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的一種，也稱為項目轉(zhuǎn)讓，即通過全部或者部分收購目標(biāo)地塊及其附著建筑物，從而達(dá)到部分或者全部持有目標(biāo)地塊開發(fā)權(quán)的行為。 一、股權(quán)轉(zhuǎn)讓與在建工程轉(zhuǎn)讓的聯(lián)系 在建工程轉(zhuǎn)讓屬于物權(quán)式收購，直接影響在建工程及土地使用權(quán)等權(quán)屬變更，股權(quán)轉(zhuǎn)讓并不直接導(dǎo)致在建工程及土地使用權(quán)等權(quán)屬變更。以股權(quán)形式收購在建工程，其性質(zhì)屬于股權(quán)收購，而非在建工程轉(zhuǎn)讓這種物權(quán)式收購。從近幾年的房地產(chǎn)并購實踐來看，股權(quán)收購方式是目前房地產(chǎn)并購交易的主流。司法觀點：以股權(quán)形式收購在建工程，不涉及不動產(chǎn)資源本身物權(quán)權(quán)屬轉(zhuǎn)移，不受法律政策對于不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的限制。收購在建工程的過程是收購方與出讓方（一般為在建工程的建設(shè)單位即業(yè)主）以在建工程轉(zhuǎn)讓的方式，將出讓方所擁有的在建工程及其所附屬的土地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)讓給收購方。在建工程收購依在建工程本身的施工進(jìn)度可進(jìn)一步區(qū)分為以收購?fù)恋厥褂脵?quán)為主要目的和以收購在建建筑物為主要目的兩類。以收購?fù)恋厥褂脵?quán)為主要目的的在建工程收購?fù)槍倽M足轉(zhuǎn)讓所必須具備的投資額底線的在建工程。目標(biāo)工程一般尚處于基礎(chǔ)開發(fā)階段，可能只完成了土地平整與地下管線埋設(shè)等初步施工，主要建筑物的主體施工等尚未開始。該種收購中，收購方的主要目的是獲取在建工程所在的土地使用權(quán)，在此土地上以收購方的意愿為主而繼續(xù)開發(fā)，甚至廢棄已建成的設(shè)施，或者變更原有的土地規(guī)劃、設(shè)計方案而另起爐灶。以收購在建建筑物為主要目的的在建工程收購，主要在在建工程已完成主體施工并形成了基本完整的房屋的情況下發(fā)生。該種并購中，收購方主要在原有的建筑物基礎(chǔ)上繼續(xù)完工、裝修，并進(jìn)行出租或出售。這種并購方式主要適用于兩種情形：（1）并購方的并購目標(biāo)是建成后的建筑物，由于商品房實行網(wǎng)上銷售，無法鎖定買方地位，為避免并購風(fēng)險而提前進(jìn)行并購；（2）并購方的并購目標(biāo)僅是交易對方名下的部分不動產(chǎn)資源。這種情況下，由于不動產(chǎn)尚未建成，不具備房屋轉(zhuǎn)讓條件，無法進(jìn)行現(xiàn)房或預(yù)售房轉(zhuǎn)讓，而其權(quán)利人名下財產(chǎn)又不僅限于該項不動產(chǎn)，因此無法以股權(quán)方式收購，所以采用在建工程轉(zhuǎn)讓來改變目標(biāo)不動產(chǎn)的權(quán)屬。1.已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓資金，并取得土地使用權(quán)證書或者雖未取得土使用權(quán)證書，但當(dāng)?shù)厝嗣裾蚱涫跈?quán)的部門同意轉(zhuǎn)讓。2.已完成開發(fā)投資總額的25%以上，已支付的土地使用權(quán)出資金不包含在內(nèi)。3.按建設(shè)項目法定程序取得了立項、規(guī)劃、施工等手續(xù)。而受讓方只須具備相應(yīng)的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)即可。轉(zhuǎn)受讓雙方應(yīng)通過簽訂“項目轉(zhuǎn)讓合同”的方式實現(xiàn)轉(zhuǎn)讓。1.單純的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為，不繼承原公司的權(quán)利和義務(wù)，對原公司的債券債務(wù)，稅務(wù)風(fēng)險，開發(fā)風(fēng)險進(jìn)行了有效阻斷和切割。2.轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的前提需要進(jìn)行各項稅費的清繳，受讓方得到的是完整的資產(chǎn)價格和全票，可以后期抵扣，項目竣工清算時稅負(fù)較低。3.以在建工程轉(zhuǎn)讓方式進(jìn)行并購的方式，巧妙地回避了股權(quán)并購方式無法逾越的公司資產(chǎn)整體性障礙和商品房網(wǎng)上銷售的對象不確定性，是房屋建成前進(jìn)行資產(chǎn)并購的常見方式。4.以收購在建建筑物為主的在建工程收購模式類似于現(xiàn)房或預(yù)售房收購，但收購方在取得在建工程所有權(quán)后自行改建、裝修等的余地較大，有利于發(fā)揮收購方的管理和開發(fā)經(jīng)驗等優(yōu)勢，也便于收購方將其品牌優(yōu)勢整合入在建工程項目，使收購標(biāo)的在交易后得以升值。同時，以收購在建建筑物為主的在建工程收購還可以避免針對現(xiàn)房或預(yù)售房收購、轉(zhuǎn)售的“二手房”相關(guān)稅收政策，相對來說稅費成本較低。1.需要滿足25%投資強(qiáng)度的硬性規(guī)定，有的地方還需要達(dá)到30%的投資強(qiáng)度。因此交易之前需要買家介入，對項目進(jìn)行先期投入，待項目達(dá)到25%的投資強(qiáng)度時再進(jìn)行交易。2.交易時賣家的稅收負(fù)擔(dān)較重，采用此種交易方案的意向較低。3.復(fù)雜項目的資產(chǎn)剝離耗費時間較長。4.如果自行開發(fā)遇到嚴(yán)重阻礙，如開發(fā)商資金鏈斷裂，或是行政審批方面存在障礙等，開發(fā)商才會迫于無奈而將在建工程出讓，可見待價而沽的在建工程一般都存在先天不足，以“爛尾樓”居多。因此，以收購在建建筑物為主的在建工程收購中，可能存在交易標(biāo)的的質(zhì)量、承包合同糾紛、未得到行政審批等風(fēng)險，提高了交易成本。5.在建工程轉(zhuǎn)讓涉及工程建設(shè)合同的整體變更和工程建設(shè)項目批準(zhǔn)文件的變更，所涉及的程序非常繁瑣，也并非由在建工程轉(zhuǎn)讓的交易雙方可以控制和決定。而且由于不動產(chǎn)權(quán)屬轉(zhuǎn)移的變更需要登記公示，使并購雙方進(jìn)行交易活動顯而易見，并且更容易受房地產(chǎn)調(diào)控措施的直接影響。（五）在建工程轉(zhuǎn)讓中存在的風(fēng)險1.土地不滿足法定轉(zhuǎn)讓條件或存在轉(zhuǎn)讓限制。2.標(biāo)的資產(chǎn)解除抵押、查封風(fēng)險。3.查明轉(zhuǎn)讓方是否存在虛增成本的情況，要拿出相應(yīng)的費用證明。4.須查看項目是否存在拖欠工程款等情況，避免后期因原施工單位未結(jié)清工程欠款而導(dǎo)致無法接管現(xiàn)場工程等問題。5.如有部分在建工程已取得預(yù)售許可證，出讓和接收雙方因確保了解當(dāng)中合同內(nèi)容及處理方式，在項目轉(zhuǎn)讓后，應(yīng)通知預(yù)購人。股權(quán)轉(zhuǎn)讓是指收購者通過收購目標(biāo)企業(yè)的股權(quán)，或者對目標(biāo)企業(yè)進(jìn)行增資擴(kuò)股以達(dá)到對目標(biāo)企業(yè)實現(xiàn)一定程度的控制權(quán)的行為。房地產(chǎn)并購中的股權(quán)式并購是指收購方通過收購房地產(chǎn)企業(yè)的股權(quán)，或者對目標(biāo)房地產(chǎn)企業(yè)進(jìn)行增資擴(kuò)股以達(dá)到通過持有該房地產(chǎn)企業(yè)而間接控制該房地產(chǎn)企業(yè)名下不動產(chǎn)資源并通過對該等不動產(chǎn)資源的經(jīng)營活動獲取收益的行為。股權(quán)轉(zhuǎn)讓適用范圍：適用于目標(biāo)地塊權(quán)屬復(fù)雜（主要是一個項目公司名下多宗土地），債權(quán)債務(wù)關(guān)系復(fù)雜，或者已經(jīng)進(jìn)行實質(zhì)開發(fā)的項目。1.不涉及不動產(chǎn)資源本身物權(quán)權(quán)屬轉(zhuǎn)移，不受法律政策對于不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的限制，例如未達(dá)到在建工程轉(zhuǎn)讓條件的待開發(fā)地塊即可通過開發(fā)商股權(quán)轉(zhuǎn)讓達(dá)到轉(zhuǎn)手的目的。2.由于不涉及不動產(chǎn)的權(quán)屬轉(zhuǎn)讓，不涉及土地增值稅，一般僅涉及企業(yè)所得稅和印花稅，稅負(fù)較低。3.由于不動產(chǎn)權(quán)屬未變更，對于在建工程而言，不涉及有關(guān)建設(shè)批準(zhǔn)文件和建設(shè)承包合同的變更。4.可以在獲得不動產(chǎn)資源的同時獲得被并購目標(biāo)企業(yè)的品牌、人力資源、銷售渠道等。5.對于作為并購方的上市公司，如果并購獲得目標(biāo)企業(yè)的股權(quán)超過50%，可以將其作為控股子公司直接并入財務(wù)報表，將目標(biāo)企業(yè)的收入直接作為上市公司的收入，增強(qiáng)盈利能力。（二）股權(quán)并購也存在一定的風(fēng)險和弊端1.目標(biāo)企業(yè)除了并購的實質(zhì)性目標(biāo)不動產(chǎn)資源外，還存在并非并購目標(biāo)的其他資產(chǎn)，目標(biāo)企業(yè)可能存在其他債權(quán)債務(wù)，尤其是或有負(fù)債風(fēng)險，可能使得目標(biāo)企業(yè)價值虛增，導(dǎo)致并購方損失。2.目標(biāo)企業(yè)處于經(jīng)營活動中，在對交易價格進(jìn)行磋商所依據(jù)的基準(zhǔn)日到實際交割日之間存在相當(dāng)時間的差距，可能導(dǎo)致目標(biāo)企業(yè)發(fā)生損益從而影響雙方的目標(biāo)企業(yè)在實際交割時價值的認(rèn)定。3.企業(yè)是個有機(jī)體，相對于物權(quán)并購中的交割驗收，其驗收交接程序更為復(fù)雜，容易引發(fā)交易雙方的爭議。4.并購方接受目標(biāo)企業(yè)后需要負(fù)擔(dān)職工安置、企業(yè)文化融合等并購后續(xù)問題，加重了負(fù)擔(dān)。5.股權(quán)轉(zhuǎn)讓需要半數(shù)以上股東的同意，以防部分股東用股東的優(yōu)先購買權(quán)對抗交易。6.土地溢價部分無法提供票據(jù)，無法進(jìn)入后期開發(fā)和運營的成本，因此項目竣工清算時的稅負(fù)相對來說較高。四、股權(quán)轉(zhuǎn)讓與在建工程轉(zhuǎn)讓的區(qū)別 （一）轉(zhuǎn)讓的主體與標(biāo)的不同股權(quán)轉(zhuǎn)讓的主體是土地所在公司的股東，轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的是股東持有的股權(quán)。資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的主體是土地所在的公司，轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的是土地及其地上建筑及附著物。股權(quán)轉(zhuǎn)讓定價不僅要參考土地及地上建筑的價值，再參考土地有票成本及溢價，還需要對公司的負(fù)債進(jìn)行評估，以股權(quán)所對應(yīng)的凈資產(chǎn)（資產(chǎn)減去負(fù)債）為定價依據(jù)。資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓只需要評估土地及地上建筑的價值即可，并以此為參照。股權(quán)轉(zhuǎn)讓相對比較自由，除非項目公司在土地出讓時，就其股權(quán)變動的限制與地方政府有過明確約定，否則項目公司股東可以在任何階段將在建工程以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式轉(zhuǎn)讓出去，而不受資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓各項要求的限制。資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條件：2.已投資開發(fā)條件。普通的在建工程轉(zhuǎn)讓，《房地產(chǎn)管理法》中房屋建設(shè)工程必須已經(jīng)投資開發(fā)并且須完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上的規(guī)定，是為了避免開發(fā)商為獲取土地溢價利益進(jìn)行倒賣而非真正進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)而設(shè)置的限制性條件。司法拍賣的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，這個需要根據(jù)法院的裁定，并且由資產(chǎn)管理人代為進(jìn)行資產(chǎn)評估，最后以公開的司法拍賣進(jìn)行競拍取得資產(chǎn)所有權(quán)。3.不屬于司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的情形，不屬于依法回收土地使用權(quán)，且房地產(chǎn)權(quán)屬清晰、權(quán)屬證明依法登記。股權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序主要是到工商部門完成股權(quán)及公司章程的變更。在建工程轉(zhuǎn)讓的程序則較為復(fù)雜，從項目的立項開始、不動產(chǎn)證、用地規(guī)劃許可證、工程規(guī)劃許可證、施工許可證、預(yù)售證，以及總包合同等全套的資料都需要進(jìn)行變更。股權(quán)轉(zhuǎn)讓只需簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議并按規(guī)定辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓的工商變更登記手續(xù)即可完成轉(zhuǎn)讓。由于對外的土地使用權(quán)主體和項目主體并未發(fā)生改變，因此無需進(jìn)行土地使用權(quán)或資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所必須的相關(guān)權(quán)屬變更登記程序。項目轉(zhuǎn)讓程序：1.對雙方已確定的各項轉(zhuǎn)讓內(nèi)容進(jìn)行逐一清點、核查，或由專業(yè)評估機(jī)構(gòu)對目標(biāo)資產(chǎn)進(jìn)行評估后確定轉(zhuǎn)讓價格，并在此基礎(chǔ)上簽訂書面轉(zhuǎn)讓合同。2.在相應(yīng)行政機(jī)關(guān)辦理相關(guān)過戶登記。3.轉(zhuǎn)受讓雙方應(yīng)當(dāng)自土地使用權(quán)變更登記手續(xù)辦理完畢之日起30日內(nèi)，持房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓合同到房地產(chǎn)開發(fā)主管部門辦理備案手續(xù)。4.在建工程相關(guān)建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程施工許可證等部分或全部建設(shè)手續(xù)的更名審批程序。5.已簽訂的設(shè)計、施工、監(jiān)理、銀行抵押貸款、商品房預(yù)售等在建工程相關(guān)合同、合同的權(quán)利義務(wù)移轉(zhuǎn)程序等。股權(quán)轉(zhuǎn)讓是取得其他股東的股權(quán)，標(biāo)志是完成了工商登記的股權(quán)變更。在建工程轉(zhuǎn)讓是取得了土地及地上建筑和附著物的所有權(quán)，標(biāo)志是完成了不動產(chǎn)權(quán)屬變更，不動產(chǎn)證上面所載的所有權(quán)人主體變更，轉(zhuǎn)移到收購方的公司名下。股權(quán)轉(zhuǎn)讓時間成本較低，從項目深入談判，到簽訂框架協(xié)議，到盡職調(diào)查，再到正式協(xié)議簽訂完成轉(zhuǎn)股，如果目標(biāo)項目公司債權(quán)債務(wù)清晰，土地干凈，時間成本更低。在建工程轉(zhuǎn)讓經(jīng)歷的時間則相對較長，從資產(chǎn)評估到各項證照的權(quán)屬更名辦理完畢，一般需要半年以上，比如土地證、規(guī)劃證、施工許可證變更等。如果遇到有的項目開發(fā)進(jìn)度不足，需要先行墊資讓項目開發(fā)強(qiáng)度達(dá)到25%以上的，花費的時間更長。股權(quán)轉(zhuǎn)讓是承繼了原有項目公司的權(quán)利與義務(wù)，對原公司的風(fēng)險也都負(fù)有責(zé)任，風(fēng)險相對較大：1.項目公司的或有負(fù)債，包括未披露的對外擔(dān)保、潛在的合同違約、潛在的稅務(wù)風(fēng)險、潛在的一般性債務(wù)等。2.被收購股權(quán)的合法性和有效性，包括股權(quán)主體（出讓方和受讓方）和股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合法性。3.收購項目公司股權(quán)后，收購方須及時到工商企業(yè)登記機(jī)關(guān)辦理登記，中外合資企業(yè)還須經(jīng)商務(wù)部門批準(zhǔn)，確認(rèn)投資主體發(fā)生變化，否則股權(quán)收購合同不能生效。4.土地使用權(quán)或地上房屋有可能被原股東多次抵押，也有可能被原股東的債權(quán)人查封。因此受讓方必須審核房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證是否標(biāo)注有他項權(quán)利的登記。5.房地產(chǎn)項目規(guī)劃、建設(shè)的合法性，包括項目是否存在違規(guī)建設(shè)，方案對周邊居民的日照影響等因素。在建工程轉(zhuǎn)讓則相對風(fēng)險較小，因為是完成了所有的權(quán)屬變更，對原項目公司的風(fēng)險進(jìn)行了阻斷，而且在資產(chǎn)過戶之前也完成了土地上他項物權(quán)及瑕疵的清理，得到的土地資產(chǎn)法律風(fēng)險小。股權(quán)轉(zhuǎn)讓在交易階段的稅負(fù)比較低，除了個別地方外，全國范圍內(nèi)股權(quán)轉(zhuǎn)讓只需要繳納印花稅，以及根據(jù)股東的不同情況繳納個人所得稅和企業(yè)所得稅即可。在建工程轉(zhuǎn)讓的稅費則顯得比較復(fù)雜：賣家方面主要涉及有企業(yè)所得稅（賣家為企業(yè)）或者是個人所得稅（賣家為自然人）、增值稅、土地增值稅、印花稅城建稅及附加五種；受讓方方面：主要涉及契稅和印花稅兩種。關(guān)于在建工程轉(zhuǎn)讓中，原項目公司投資開發(fā)過程中已經(jīng)發(fā)生的成本能否累計計入后續(xù)的土地增值稅開發(fā)成本問題：在《土地增值稅暫行條例實施細(xì)則》第七條中列舉了各項可扣除的成本，并未明確禁止不能扣除。而且項目實實在在已經(jīng)完成了投資，如果不能抵扣，無異于是在進(jìn)行重復(fù)無效的投資。實務(wù)操作中，只要地方?jīng)]有明確禁止，就可以抵扣。
來源 | 微信公眾號【房地產(chǎn)法律實務(wù)前瞻】 |
