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法律、司法解釋之所以規(guī)定掛靠人與被掛靠人就質(zhì)量問題承擔(dān)連帶償責(zé)任，法理基礎(chǔ)是共同侵權(quán)責(zé)任，而非違約責(zé)任，亦非締約過失責(zé)任。由于掛靠方借用資質(zhì)簽訂的建設(shè)工程施工合同因違反法律的禁止性規(guī)定而無效，合同自始無效不存在違約責(zé)任，所以，掛靠人和被掛靠人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的法律基礎(chǔ)不是違約責(zé)任。借用資質(zhì)的掛靠人與發(fā)包人產(chǎn)生的質(zhì)量糾紛也不屬于締約過失責(zé)任而應(yīng)屬于侵權(quán)責(zé)任的范疇，因質(zhì)量問題所造成的損失并非發(fā)生在合同締結(jié)階段，且借用資質(zhì)的掛靠人不是建設(shè)工程施工合同的當(dāng)事人，合同當(dāng)事人只有發(fā)包人和被掛靠人，該情形與《合同法》第12條規(guī)定不符。特別是在發(fā)包方知曉掛靠行為的情形下，不適用《合同法》第42條的規(guī)定追究掛靠人和被掛靠人的締約過失責(zé)任，但是，《建筑法》第66條規(guī)定只要出現(xiàn)質(zhì)量問題，不區(qū)分發(fā)包方是否知曉對方的掛靠行為，均由掛靠方和被掛靠方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，所以，掛靠方和被掛靠方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的法理基礎(chǔ)也不是締約過失責(zé)任。 我們認(rèn)為，無效合同的歸責(zé)原則可以適用或者類推適用侵權(quán)法上的過錯責(zé)任原則。因掛靠人借用資質(zhì)致施工合同無效時的發(fā)包人損失，當(dāng)可歸屬于被掛靠人與掛靠人共同對發(fā)包人實施侵權(quán)造成損害的情形?！肚謾?quán)責(zé)任法》第8條規(guī)定:“二人以上共同實施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！痹诜ɡ砩?，盡管對于共同侵權(quán)行為的“共同性”判斷標(biāo)準(zhǔn)主要有所謂意思共同的主觀說、行為關(guān)聯(lián)共同的客觀說、綜合主客觀說的折中說以及疊加主客觀說對“共同”要件采取廣義解釋的兼指說四種，但是，最高人民法院認(rèn)為，立法者對審判實務(wù)中擴大連帶責(zé)任適用范圍的傾向持謹(jǐn)慎態(tài)度，其價值取向更注重責(zé)任承擔(dān)與主觀過錯的統(tǒng)一，因而對共同侵權(quán)的“共同性”要件采取了嚴(yán)格立場，只認(rèn)可有意思聯(lián)絡(luò)的主觀共同侵權(quán)，而不認(rèn)可行為關(guān)聯(lián)共同的客觀共同侵權(quán)，就實際施工人借用資質(zhì)引起的施工合同無效而言，一方面，在施工合同訂立階段，掛靠人與被掛靠人共謀與發(fā)包人訂立無效施工合同的行為，顯然符合意思聯(lián)絡(luò)的主觀共同侵權(quán)；另一方面，共同侵權(quán)可分為共同故意或過失的侵權(quán)。由于被掛靠人未實際參與工程施工，不能認(rèn)定被掛靠人對于工程質(zhì)量問題有故意，只是可以認(rèn)為被掛靠方收取了管理費，就應(yīng)該有工程質(zhì)量管理義務(wù)，如果工程質(zhì)量出現(xiàn)問題，其在監(jiān)管方面有過失。存在過失的被掛靠人與存在故意或過失的掛靠方一起就質(zhì)量問題構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)向發(fā)包方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。所以，掛靠人和被掛靠人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的法理基礎(chǔ)是共同侵權(quán)。至于賠償以后，在掛靠方和被掛靠方內(nèi)部責(zé)任劃分上，可以考慮被掛靠人在收取管理費的范圍內(nèi)承擔(dān)按份責(zé)任。 具體來講，在借用資質(zhì)的法律關(guān)系中，符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件主要包括: 第一，出借資質(zhì)的被掛靠人向借用資質(zhì)的實際施工人實施了借用資質(zhì)的違法行為。 第二，掛靠人與被掛靠人的違法行為在主觀上存在過錯，掛靠人沒有相應(yīng)施工資質(zhì)借用他人資質(zhì)，被掛靠人為了追逐利益，違法同意他人借用其資質(zhì)承包工程。掛靠人與被掛靠人均明知行為非法，因此存在主觀過錯。 第三，法律禁止借用資質(zhì)的目的正在于保障建設(shè)工程質(zhì)量。 第四，被掛靠人將資質(zhì)借給不具有相應(yīng)資質(zhì)的掛靠人，對工程可能出現(xiàn)的質(zhì)量問題負(fù)有過錯，該可能產(chǎn)生的質(zhì)量問題在其預(yù)料范圍之內(nèi)。 第五，被掛靠人與實際施工人的借用資質(zhì)行為與給發(fā)包人造成損失的工程質(zhì)量問題存在法律上的因果關(guān)系。 |
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