摘要：礦產(chǎn)資源具有重大價(jià)值，非法開采礦產(chǎn)資源現(xiàn)象的嚴(yán)重，亟待從立法及司法層面加強(qiáng)對(duì)礦產(chǎn)資源的保護(hù)。從我國目前的司法現(xiàn)狀進(jìn)行分析，對(duì)非法采礦罪的判決進(jìn)行對(duì)比研究，發(fā)現(xiàn)非法采礦罪的司法適用困境主要表現(xiàn)在緩刑適用率較高，實(shí)刑偏低；對(duì)于何為情節(jié)嚴(yán)重沒有明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；非法采砂行為的規(guī)制現(xiàn)象混亂。有鑒于此，應(yīng)通過司法解釋以及立法路徑對(duì)法律規(guī)定不明確的地方加以完善，對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的行為以列舉加概括的方式在司法解釋中進(jìn)行規(guī)定，針對(duì)非法采砂行為中的許可也作出明確解釋。同時(shí)，在立法層面應(yīng)增設(shè)保護(hù)礦產(chǎn)資源的相關(guān)罪名，進(jìn)一步完善該罪的體系性保護(hù)，并借鑒國外立法，豐富刑種，升格法定刑，設(shè)置區(qū)分合理的量刑檔次。

關(guān)鍵詞：非法采礦罪；情節(jié)嚴(yán)重；非法采砂行為；共同犯罪；資格刑

礦產(chǎn)資源不但是人類生活中必不可少的自然資源，而且是國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)，關(guān)系到國家經(jīng)濟(jì)命脈，與國家主權(quán)及其基本經(jīng)濟(jì)制度乃至每個(gè)公民的根本利益密切相關(guān)，同時(shí)礦產(chǎn)資源也是環(huán)境要素的一部分，保護(hù)礦產(chǎn)資源對(duì)保護(hù)生態(tài)環(huán)境、實(shí)現(xiàn)生態(tài)文明有重大意義，所以應(yīng)當(dāng)全方位地對(duì)礦產(chǎn)資源做到切實(shí)保護(hù)。但目前礦產(chǎn)資源的開采與環(huán)境保護(hù)之間的矛盾日益突出，對(duì)礦產(chǎn)資源粗放式的開采行為不僅造成資源的日益匱乏，還對(duì)當(dāng)?shù)氐纳鷳B(tài)環(huán)境造成了永久性的破壞，引發(fā)地面沉降等地質(zhì)災(zāi)害，造成礦難事故的發(fā)生，給人們帶來了人身傷害和財(cái)產(chǎn)損失。針對(duì)這種嚴(yán)峻的形勢(shì)，必須加緊對(duì)礦產(chǎn)資源保護(hù)現(xiàn)狀存在的問題進(jìn)行反思與研究，以適應(yīng)我國生態(tài)文明建設(shè)的要求。這需要從理論及司法實(shí)踐層面分別對(duì)非法采礦罪進(jìn)行分析，以豐富目前對(duì)礦產(chǎn)資源保護(hù)的制度層面的研究，為司法實(shí)踐合理規(guī)制非法采礦罪提供參考。

一、非法采礦罪的司法適用現(xiàn)狀

裁判文書是司法適用現(xiàn)狀的集中反映，與之關(guān)聯(lián)的各種因素都能從不同角度反映出當(dāng)下存在的問題。本文對(duì)中國裁判文書網(wǎng)和無訟網(wǎng)公開的裁判文書進(jìn)行了比對(duì)，發(fā)現(xiàn)無訟網(wǎng)上的該罪判決比中國裁判文書網(wǎng)上的多些，所以本文樣本采用的是無訟網(wǎng)公開的非法采礦罪刑事判決文書。通過對(duì)這些裁判文書的梳理及分析，發(fā)現(xiàn)了非法采礦罪的司法適用現(xiàn)狀有以下幾個(gè)特點(diǎn):

(一)判決數(shù)量激增，刑法保護(hù)出現(xiàn)新常態(tài)

從該罪的生效裁判文書數(shù)量來看，2012年無訟網(wǎng)收集的全國法院的非法采礦罪案例有36件，2013年有145件，2014年有593件，2015年有733件，截至2016年10月份是478件?？傮w上看，2011年《刑法修正案(八)》對(duì)非法采礦罪進(jìn)行修改之后，該罪的判決數(shù)量呈現(xiàn)明顯增長的趨勢(shì)，主要原因是《刑法修正案(八)》之前對(duì)非法采礦的入罪限制條件較多，必須同時(shí)滿足“經(jīng)責(zé)令停止開采后拒不停止開采”以及“造成礦產(chǎn)資源破壞”這兩個(gè)條件。其一，行政前置使得刑法只能附加適用，處于“替補(bǔ)”位置，因此很多非法采礦行為只能通過行政行為進(jìn)行規(guī)制；其二，入罪要求“造成礦產(chǎn)資源破壞”的結(jié)果，按照法律規(guī)定對(duì)其進(jìn)行鑒定的周期漫長、程序繁瑣，這些現(xiàn)實(shí)困難直接限制了在具體案件中的操作和運(yùn)用，大量非法采礦行為無法進(jìn)入刑事司法程序?！缎谭ㄐ拚?八)》出臺(tái)后，刪去了行政前置的規(guī)定，且將“造成礦產(chǎn)資源破壞”的結(jié)果犯改為“情節(jié)嚴(yán)重的”行為犯，降低了非法采礦行為的入罪門檻，增強(qiáng)了定罪量刑的可操作性，能更好地打擊非法采礦罪。

(二)區(qū)域性特點(diǎn)明顯，案件發(fā)生地區(qū)集中

非法采礦罪判決的發(fā)生地包括了除港澳臺(tái)地區(qū)、西藏、寧夏和上海以外的28個(gè)省、自治區(qū)和直轄市，有北京、天津、河北、山西、內(nèi)蒙古、遼寧、吉林、黑龍江、江蘇、浙江、安徽、福建、江西、山東、河南、湖北、湖南、廣東、廣西、海南、重慶、四川、貴州、云南、陜西、甘肅，青海、新疆，對(duì)應(yīng)的案件數(shù)量分別是 29、3、87、52、7、110、50、12、20、206、43、147、101、73、166、24、113、169、49、2、3、51、27、23、11、14、10、2。該罪排名前五位的發(fā)生地分別為浙江、廣東、河南、福建、遼寧，沿海地區(qū)以及其他礦產(chǎn)資源富集地區(qū)的案件數(shù)量多，但是同為礦產(chǎn)資源豐富的山西、內(nèi)蒙古等地以及沿海的江蘇等地的案件較少，此種狀況可能是基于如下原因：第一，沿海地區(qū)的河砂資源以及河南的礦產(chǎn)資源豐富，濫采盜采現(xiàn)象嚴(yán)重，入罪率高；第二，山西等資源大省的開采歷史較長，導(dǎo)致了大量的采空區(qū)，在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型過程中地方政府對(duì)非法采礦行為的打擊力度不斷增強(qiáng)，以及多運(yùn)用行政手段進(jìn)行處罰；第三，浙江、河南等省各個(gè)地方法院的裁判文書上網(wǎng)情況較好、數(shù)據(jù)較完整，這有可能是導(dǎo)致這些地方非法采礦罪的裁判文書數(shù)量排名靠前的一個(gè)原因。

(三)法律適用情形集中，案件事實(shí)相似度高

根據(jù)《刑法》第343條規(guī)定（《刑法》第343條規(guī)定，違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定，未取得采礦許可證擅自采礦，擅自進(jìn)入國家規(guī)劃礦區(qū)、對(duì)國民經(jīng)濟(jì)具有重要價(jià)值的礦區(qū)和他人礦區(qū)范圍采礦，或者擅自開采國家規(guī)定實(shí)行保護(hù)性開采的特定礦種的，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。）可知，非法采礦罪的行為方式有“未取得采礦許可證擅自采礦”“擅自進(jìn)入國家規(guī)劃礦區(qū)范圍采礦”“對(duì)國民經(jīng)濟(jì)具有重要價(jià)值的礦區(qū)范圍采礦”“對(duì)他人礦區(qū)范圍采礦”“擅自開采國家規(guī)定實(shí)行保護(hù)性開采的特定礦種”等五種，但是從裁判文書的內(nèi)容來看，適用最多的行為方式是第一種，即“未取得采礦許可證擅自采礦”的情形，多達(dá)80%，案件事實(shí)呈現(xiàn)出很高的相似度。

(四)緩刑適用率較高，實(shí)際量刑偏低，法定刑升格很少

從裁判文書的判決結(jié)果來看，目前對(duì)于非法采礦罪的量刑偏低，單處罰金的情況也不少，在判決在案件中存在行為人自首的情況下，往往都結(jié)合緩刑適用條件對(duì)其適用了緩刑。將非法采礦罪修改為行為犯后，“情節(jié)特別嚴(yán)重”成為法定刑升格的必備要件，但從判決情況來看，其升格法定刑的適用狀況較少。緩刑1411；有期徒刑/適用緩刑1631/1296；拘役/適用緩刑189/115；并處罰金1791；單處罰金96；情節(jié)嚴(yán)重1501；情節(jié)特別嚴(yán)重485。

(五)共同犯罪情況較多，單位犯罪認(rèn)定較少

實(shí)踐中對(duì)沒有實(shí)際參與非法采礦行為，但對(duì)行為人的日常經(jīng)營等提供幫助的行為究竟如何處理，刑法并未作出明確規(guī)定。但從判決情況來看，管理日常采礦賬簿以及其他管理經(jīng)營事務(wù)的人員都以非法采礦罪的共犯進(jìn)行了定罪量刑，且大多數(shù)都是自然人犯罪，單位犯該罪的較少。另外，還存在一個(gè)問題，雖然不是共同犯罪，但值得思考，就是對(duì)于非法開采的礦產(chǎn)的收購方?jīng)]有提及與追究刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為，主要原因是購買方是否存在非法購買的故意在實(shí)踐中并不好認(rèn)定，為了維護(hù)市場(chǎng)正常的交易秩序，保障交易安全以及經(jīng)濟(jì)主體的利益，所以對(duì)于收購方的責(zé)任沒有進(jìn)行追究。

二、非法采礦罪的司法適用困境分析

(一)采礦許可證制度的亂象

非法采礦罪的成立要件中，最重要的一項(xiàng)就是未依法取得采礦許可證，所以采礦許可證的有無是判定該罪成立與否的關(guān)鍵。這對(duì)大多數(shù)礦產(chǎn)資源來說，在司法實(shí)踐中不存在適用困境。但是，通過對(duì)非法采礦罪判決的研究，筆者發(fā)現(xiàn)對(duì)非法采砂行為的規(guī)制比較混亂。

非法采砂行為是指，在尚未獲得有關(guān)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)獲得采砂許可證的情況下，或者雖然取得采砂許可證但是超范圍或在禁采區(qū)、禁采期，擅自獲取砂石資源的行為。（參見劉學(xué)亮：《非法采砂行為的刑法規(guī)制研究》，遼寧大學(xué)2015年碩士學(xué)位論文，第Ⅱ頁。）砂石資源是重要的建筑材料，隨著我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)的飛速發(fā)展，這一資源越來越稀缺，為了追逐巨大的經(jīng)濟(jì)利潤，濫采濫挖河道砂石的行為越來越猖獗。由于我國目前對(duì)該非法行為的規(guī)制大多采取的是行政處罰的手段，使得違法成本較低，以及公眾對(duì)該行為的嚴(yán)重違法性在意識(shí)上沒有重視，使該行為在相當(dāng)長的一段時(shí)間內(nèi)根本無法得到遏制，因此有必要加大對(duì)其的處罰力度，運(yùn)用刑法手段懲治達(dá)到犯罪標(biāo)準(zhǔn)的行為，使不法行為人得到震懾。

從非法采砂行為構(gòu)成非法采礦罪的司法判決來看，對(duì)非法采砂行為進(jìn)行刑法規(guī)制的最大的問題就是，對(duì)于合法采砂行為的行政許可方式?jīng)]有作出明確界定。首先，采砂行為涉及水利問題，根據(jù)《水法》規(guī)定，國家對(duì)采砂行為實(shí)行采砂許可證制度。（《水法》第39條規(guī)定：“國家實(shí)行河道采砂許可證制度。河道采砂許可制度實(shí)施辦法，由國務(wù)院規(guī)定?！保┮虼?，合法的采砂行為需要辦理采砂許可證。

根據(jù)《河道管理?xiàng)l例》的規(guī)定，采砂行為必須報(bào)河道主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，涉及到其他部門的還要由河道主管機(jī)關(guān)會(huì)同有關(guān)部門批準(zhǔn)。（《河道管理?xiàng)l例》第25條規(guī)定：“在河道管理范圍內(nèi)進(jìn)行下列活動(dòng)，必須報(bào)經(jīng)河道主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)；涉及其他部門的，由河道主管機(jī)關(guān)會(huì)同有關(guān)部門批準(zhǔn)：（一）采砂、取土、淘金、棄置砂石或者淤泥……”）對(duì)于違反規(guī)定的，除責(zé)令糾正違法行為，可以并處警告、罰款、沒收違法所得等，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。綜上可知，采砂行為要經(jīng)河道主管部門批準(zhǔn)，取得采砂許可證。其次，根據(jù)《礦產(chǎn)資源法》的附件《礦產(chǎn)資源分類細(xì)目》可知，河道砂石屬于礦產(chǎn)資源，根據(jù)礦產(chǎn)資源法以及礦產(chǎn)資源法實(shí)施細(xì)則的規(guī)定，開采礦產(chǎn)資源需要取得采礦許可證。（《礦產(chǎn)資源法實(shí)施細(xì)則》第5條規(guī)定：“國家對(duì)礦產(chǎn)資源的勘察、開采實(shí)行許可證制度。勘查礦產(chǎn)資源，必須依法申請(qǐng)登記，領(lǐng)取勘查許可證，取得探礦權(quán)開采礦產(chǎn)資源，必須依法申請(qǐng)登記，領(lǐng)取采礦許可證，取得采礦權(quán)?！保┑诰唧w的法律實(shí)踐中，針對(duì)這兩種許可，存在適用不明確的問題。筆者從構(gòu)成非法采礦罪的判決中發(fā)現(xiàn)，法院對(duì)該問題沒有具體闡釋，均是直接以行為人缺一種許可來定性，即非法采砂行為人沒有取得采砂許可證或者沒有取得采礦許可證。舉例說明：(1)被告人馬雙某，在未經(jīng)徽縣水務(wù)局許可，辦理相關(guān)手續(xù)的情況下，在政府禁止采砂的河道范圍內(nèi)采砂，情節(jié)嚴(yán)重，法院認(rèn)為其構(gòu)成非法采礦罪。該判決直接以其沒有獲得采砂許可證為依據(jù)進(jìn)行了罪與非罪的認(rèn)定。(2)被告楊某、曹某等在未取得采礦許可證的情況下，盜采河砂并銷售，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成非法采礦罪，在該判決中，法院沒有提及采砂許可證，也沒有對(duì)河砂的屬性進(jìn)行說明，而是直接將其作為礦產(chǎn)資源進(jìn)行的司法判斷。關(guān)于此種做法是否正確，暫且不論，但本文對(duì)此談?wù)劸唧w看法。

采砂許可和采礦許可，分別是在《水法》和《礦產(chǎn)資源法》中進(jìn)行規(guī)定的，在不同的法律中進(jìn)行規(guī)定，其規(guī)制的法益自然也是不相同的。開采河道砂石資源需要經(jīng)河道管理部門批準(zhǔn)取得采砂許可證，其保護(hù)的主要是河道安全、河床的維護(hù)、水生態(tài)安全以及對(duì)河道內(nèi)設(shè)施的安全進(jìn)而涉及民生安全。對(duì)礦產(chǎn)資源的開采實(shí)行許可制度，目的是保障和促進(jìn)礦產(chǎn)資源的勘察、保護(hù)與合理開發(fā)以及維護(hù)國家對(duì)礦產(chǎn)資源的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。（參見李顯冬：《中國礦業(yè)立法理論與實(shí)務(wù)》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第87頁。）從這個(gè)基礎(chǔ)上進(jìn)行論證，采砂許可證和采礦許可證經(jīng)由不同的行政管理部門即河道管理部門與國土資源部門進(jìn)行批準(zhǔn)的時(shí)候，河道部門與國土資源部門需要對(duì)申請(qǐng)行政許可的采砂行為從不同方面進(jìn)行行政審查。由此可知，這兩種審查過程所考慮的許可前提是不同的，如果只申請(qǐng)某一個(gè)行政許可，就會(huì)導(dǎo)致法律效果不能達(dá)到預(yù)期目的，那么對(duì)采砂行為就不能徹底規(guī)制。因此采砂行為人進(jìn)行合法的采砂行為，必須同時(shí)取得采砂許可證和采礦許可證，這才符合立法本意。非法采礦罪的適用需要以未取得采礦許可證為前提，那么在采砂行為人有采砂許可證，但未取得采礦許可證且其行為的嚴(yán)重程度達(dá)到非法采礦罪的構(gòu)成時(shí)，依然構(gòu)成非法采礦罪，不能因其合法持有采砂許可證而認(rèn)為不是非法采礦。另外，在行為人合法持有采礦許可證，但未取得采砂許可證的情況下，其采砂行為的合法性問題應(yīng)該依據(jù)《水法》與《河道管理?xiàng)l例》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定與處理，此時(shí)非法采礦罪則對(duì)其沒有適用價(jià)值。

(三)“情節(jié)嚴(yán)重”之界定

根據(jù)《刑法修正案(八)》的規(guī)定，達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”是非法采礦行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)，但是何謂情節(jié)嚴(yán)重？法律及相關(guān)司法解釋對(duì)其都沒有作出明確規(guī)定，這致使在具體的司法實(shí)踐中，對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定存在困難。對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定賦予了法官較大的自由裁量權(quán)，這對(duì)法官自身的專業(yè)素質(zhì)提出了較高要求，不同的法官由于認(rèn)識(shí)程度的差異以及自身水平的高低，對(duì)類似案件的判決結(jié)果有很大差異，也會(huì)產(chǎn)生輕罪重判、重罪輕判的司法失誤。想準(zhǔn)確界定“情節(jié)嚴(yán)重”，必須從其立法理念著手分析，理清其變化的原因，才能準(zhǔn)確界定實(shí)踐中的非法采礦行為是否達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)。

1.修改為“情節(jié)嚴(yán)重”的理念分析

《刑法修正案(八)》對(duì)非法采礦罪的修改反映了環(huán)境犯罪理念的進(jìn)步，同時(shí)也實(shí)現(xiàn)了嚴(yán)而不厲的刑事法網(wǎng)的構(gòu)建。刑法修改前的非法采礦罪為結(jié)果犯，只有行為人的非法采礦行為造成礦產(chǎn)資源的破壞，并且達(dá)到一定數(shù)額時(shí)才能被認(rèn)定為非法采礦罪。這是“人類中心主義”的法律價(jià)值觀，這一傳統(tǒng)的法益保護(hù)理念認(rèn)為，只有當(dāng)人類生命和健康及其財(cái)物的法益因生態(tài)破壞而受到損害威脅時(shí)，才考慮科以刑罰。（參見張霞：《生態(tài)犯罪研究》，山東人民出版社2013年版，第58頁。）隨著生態(tài)文明建設(shè)的發(fā)展，我國的刑事立法逐步加強(qiáng)了對(duì)生態(tài)環(huán)境的保護(hù)，注重人與自然的和諧發(fā)展，非法采礦罪將“造成礦產(chǎn)資源破壞”的結(jié)果修改為“情節(jié)嚴(yán)重”的行為，正契合這背景。如果只是單純考慮礦產(chǎn)資源的破壞，將其作為犯罪既遂的唯一標(biāo)準(zhǔn)，而忽視諸如行為方法等其他因素，顯然不利于礦產(chǎn)資源的保護(hù)。從更長遠(yuǎn)的角度來看，一些非法采礦行為帶來的惡果，如環(huán)境污染等，具有一定的潛伏期，并會(huì)對(duì)附近的生態(tài)環(huán)境造成持續(xù)性影響，如果僅僅以對(duì)礦產(chǎn)資源的破壞作為入罪的條件，顯然與非法采礦行為的危害性不符。將其修改為“情節(jié)嚴(yán)重”的行為犯，把還沒造成礦產(chǎn)資源破壞的結(jié)果但是對(duì)生態(tài)環(huán)境有危害的行為納入其中，這是介于個(gè)人中心法益觀與生態(tài)法益觀之間的生態(tài)——人類導(dǎo)向法益觀的體現(xiàn)，不僅強(qiáng)調(diào)保護(hù)環(huán)境法益，也重視保護(hù)人類及人類的利益。

嚴(yán)而不厲的刑法結(jié)構(gòu)在順應(yīng)刑法輕緩化的發(fā)展趨勢(shì)下，尤其注重刑事法網(wǎng)的嚴(yán)密化，降低具體的犯罪門檻。（劉媛媛：《非法采礦罪的立法困境及其破解——以刑法修正案(八)為視角》，載《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第5期。）修訂后的非法采礦罪從結(jié)果本位向行為本位的轉(zhuǎn)變正是體現(xiàn)。雖然刑法規(guī)定非法采礦的“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)特別嚴(yán)重”有抽象性，但這是對(duì)大量具體事實(shí)進(jìn)行概括的結(jié)果，而且這種抽象性又反過來使認(rèn)識(shí)對(duì)象靈活、具體和明確。法律所要面對(duì)的非法采礦現(xiàn)象很復(fù)雜，而且多變和不確定，立法時(shí)不可能預(yù)見的情況相當(dāng)多。在這種情況下的立法使用模糊性和概括性規(guī)定，能使法律適應(yīng)復(fù)雜的現(xiàn)象與變化的形勢(shì)。相反，如果法律對(duì)非法采礦現(xiàn)象規(guī)定得越具體，那么漏洞也就越多。盡管從表面上看，情節(jié)犯規(guī)定的模糊性有違反罪刑法定原則之嫌，但是這種模糊性同時(shí)使得法官對(duì)于非法采礦行為的處理有了一定的自由裁量權(quán)，在刑事司法的過程中，法官得以結(jié)合實(shí)際情況判定一個(gè)具體非法采礦行為的現(xiàn)實(shí)危害與長遠(yuǎn)影響，能更好地全面打擊非法采礦行為。

2.司法實(shí)踐中“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定

從非法采礦罪的判決來看，對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重這一問題的認(rèn)定從最初存有異議，之后發(fā)展到在司法實(shí)踐中形成了大體一致的判斷標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于存有異議的典型案例有(2015)茂電法刑初字第595號(hào)這一案件（2015年廣東省茂名市電白區(qū)人民法院《黃某甲非法采礦一審刑事判決書》【(2015)茂電法刑初字第595號(hào)】，無訟案例網(wǎng)。），在該案中，辯方律師提出，在法律及相關(guān)司法解釋沒有對(duì)情節(jié)嚴(yán)重進(jìn)行規(guī)定的情況下，不能由法官行使自由裁量權(quán)進(jìn)行解釋，但是法院沒有采納該意見，依據(jù)其非法開采的礦量以及銷售價(jià)值進(jìn)行了認(rèn)定。再往后對(duì)非法采礦罪的判決進(jìn)行梳理，發(fā)現(xiàn)幾乎沒有在界定情節(jié)嚴(yán)重方面進(jìn)行異議的辯護(hù)方，總結(jié)各個(gè)案例的過程中，發(fā)現(xiàn)司法實(shí)踐中對(duì)該罪的認(rèn)定主要從以下方面：

(1)破壞資源量價(jià)值?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》2016年12月1日起施行)對(duì)非法采礦罪的破壞資源量作了明確規(guī)定，現(xiàn)在是法院審判的依據(jù)，為“情節(jié)嚴(yán)重”與“情節(jié)特別嚴(yán)重”提供了參考。該法施行前，福建省龍巖市永定區(qū)人民法院(2016)閩0803刑初22號(hào)刑事判決書，判決依據(jù)即是造成礦產(chǎn)資源破壞的價(jià)值，判斷是否構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重。

(2)實(shí)際開采量或價(jià)值。用礦量為依據(jù)是否具有合理性值得探討，非法采礦罪的修改目的之一就是要更好地規(guī)制非法采礦行為，降低入罪門檻，所以筆者認(rèn)為以實(shí)際開采的礦量為依據(jù)存在合理性。一是以“礦量”為標(biāo)準(zhǔn)更能準(zhǔn)確、客觀地反映該行為的社會(huì)危害性，非法采礦犯罪侵犯的客體是礦業(yè)生產(chǎn)的管理制度以及國家對(duì)礦產(chǎn)資源的所有權(quán)，而不僅僅是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)利。非法開采的礦產(chǎn)數(shù)量更能直接地反映對(duì)礦產(chǎn)資源的破壞程度。因此，以“礦量”為量刑標(biāo)準(zhǔn)更能準(zhǔn)確、客觀地反映和體現(xiàn)該類犯罪的危害性。二是在刑法規(guī)定的破壞環(huán)境保護(hù)罪中，對(duì)大多數(shù)的具體犯罪都是以“量”而不是以“值”為量刑標(biāo)準(zhǔn)，例如，非法占用農(nóng)用地罪以非法占用農(nóng)用地的面積、濫伐盜伐林木罪以濫伐盜伐林木的數(shù)量為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，而不是以涉案農(nóng)用地和林木價(jià)值為量刑標(biāo)準(zhǔn)。三是以“礦量”為標(biāo)準(zhǔn)能更好地體現(xiàn)定罪量刑的準(zhǔn)確性和均衡性?！暗V量”是個(gè)不變數(shù)，非法采礦造成多少礦產(chǎn)資源破壞，社會(huì)危害性多大，都能通過“礦量”準(zhǔn)確、客觀地反映出來。以“礦量”為量刑標(biāo)準(zhǔn)更符合罪刑相適應(yīng)，但是不同的礦應(yīng)分別制定不同的“礦量”量刑標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)踐中的案件類型多種多樣，實(shí)踐起來可能不好操作。

(3)銷售非法開采的礦產(chǎn)資源獲利。關(guān)于非法采礦案件中的非法獲利，目前司法實(shí)踐中的主要爭議是對(duì)非法獲利含義的理解。主要有以下兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，非法采礦中的非法獲利是指被告人非法開采礦產(chǎn)的銷售總額剔除成本后的獲利，即狹義的純獲利；第一種觀點(diǎn)認(rèn)為非法獲利是指被告人非法開采礦產(chǎn)的銷售總額，即廣義的總獲利。筆者同意第一種觀點(diǎn)，主要理由是一方面，根據(jù)我國憲法、礦產(chǎn)資源法的規(guī)定，礦產(chǎn)資源屬于國家所有，由國務(wù)院行使國家對(duì)礦產(chǎn)資源的所有權(quán)，禁止任何組織或者個(gè)人用任何手段侵占或者破壞礦產(chǎn)資源，我國礦產(chǎn)資源的開發(fā)、利用須經(jīng)國家相關(guān)部門的審批，未經(jīng)審批不得開采。非法開采礦產(chǎn)并進(jìn)行銷售，其銷售所獲得收益分為非法開采所獲利潤數(shù)額和非法開采過程中產(chǎn)生的成本。毋庸置疑，非法開采所獲利潤數(shù)額因系違法所得的利益，理應(yīng)屬于本罪非法獲利的一部分。另一方面，所謂犯罪成本，就非法采礦案件而言，犯罪成本主要表現(xiàn)為雇傭他人工作的工資、購買采礦機(jī)器設(shè)備的費(fèi)用以及運(yùn)輸?shù)V石產(chǎn)生的支出等等。犯罪分子在實(shí)施非法采礦犯罪時(shí)，自愿負(fù)擔(dān)相關(guān)非法開采的成本，明知自己的行為違法犯罪并繼續(xù)實(shí)施，如果將上述犯罪成本在銷售總額中予以剔除，不僅違背了以犯罪行為時(shí)的客觀危險(xiǎn)性判處刑罰的基本原則，也會(huì)導(dǎo)致不恰當(dāng)?shù)乜s小國家資源被侵害的范圍，出現(xiàn)罰不當(dāng)罪的結(jié)果。（參見王永興：《非法采礦罪情節(jié)嚴(yán)重與情節(jié)特別嚴(yán)重的認(rèn)定》，載《人民司法》2015年第24期。）因此，在未經(jīng)審批的情形下，非法開采礦產(chǎn)并進(jìn)行銷售，系違法犯罪行為，非法采礦過程中產(chǎn)生的費(fèi)用系犯罪成本，不能剔除。

(4)非法采礦行為引發(fā)事故，造成人員傷亡及其他經(jīng)濟(jì)損失。將該情節(jié)納入非法采礦罪，涉及與相關(guān)罪名如重大責(zé)任事故罪的區(qū)分，筆者在此對(duì)本罪與重大責(zé)任事故罪進(jìn)行界分。

福建省龍巖市鄭某甲、鄭某乙非法采礦一案中（參見2016年福建省龍巖市永定區(qū)人民法院《鄭某甲、鄭某乙非法采礦罪一審刑事判決書》(2016)閩0803刑初195號(hào)，載中國裁判文書網(wǎng)。），發(fā)生了9名工人礦下遇難事故，法院認(rèn)定屬于非法采礦罪中的“情節(jié)特別嚴(yán)重”，構(gòu)成非法采礦罪。但是在進(jìn)行案情分析時(shí)沒有與重大責(zé)任事故罪等作區(qū)分，這反映了司法實(shí)踐中在處理這些案件中存在的問題。區(qū)分兩罪，應(yīng)明白其不同之處：①二者客體不同。本文認(rèn)為，非法采礦罪的客體除了國家對(duì)礦產(chǎn)資源的管理制度以及礦產(chǎn)資源所有權(quán)外，應(yīng)該向?qū)ι鷳B(tài)環(huán)境的保護(hù)方面轉(zhuǎn)變，而后罪的客體是與不特定或多數(shù)人的人身財(cái)產(chǎn)安全。②客觀方面不同。非法采礦罪表現(xiàn)為違反國家規(guī)定實(shí)施的非法采礦行為，重大責(zé)任事故罪則是在生產(chǎn)、作業(yè)過程中違反安全管理規(guī)定而發(fā)生重大傷亡事故或造成其他嚴(yán)重后果的行為。③主觀方面不同。非法采礦罪的主觀方面為故意，而后者的主觀方面是過失。通過以上可知，二者不會(huì)出現(xiàn)競合，所以本文認(rèn)為在非法采礦的情形下，發(fā)生了重大傷亡事故的行為，雖然可以構(gòu)成非法采礦罪，但是此時(shí)并不能完全排除重大責(zé)任事故罪的適用，可以實(shí)行數(shù)罪并罰，在此對(duì)上述法院的做法提出質(zhì)疑。而且，對(duì)此適用數(shù)罪并罰的可行性，也有法律依據(jù)，最高人民法院《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)危害生產(chǎn)安全刑事案件審判工作的意見》（該規(guī)定第1o條第2款規(guī)定：“違反安全生產(chǎn)管理規(guī)定，非法采礦、破壞性采礦或排放、傾倒、處置有害物質(zhì)嚴(yán)重污染環(huán)境，造成重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果，同時(shí)構(gòu)成危害生產(chǎn)安全犯罪和破壞環(huán)境資源保護(hù)犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！保┲袑?duì)此作出了明確規(guī)定，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，應(yīng)該實(shí)行數(shù)罪并罰。

(5）經(jīng)多次責(zé)令停止仍繼續(xù)開采。非法采礦罪條文修改之前，該情節(jié)是犯罪構(gòu)成的一部分，現(xiàn)在仍具有參考價(jià)值。

三、突破非法采礦罪困境的策略

行文至此，可以發(fā)現(xiàn)解決有關(guān)非法采礦罪的適用問題的基本思路應(yīng)當(dāng)是：在立法以及司法解釋層面如何完善非法采礦罪的相關(guān)規(guī)定，使其能克服司法實(shí)踐中面臨的困境，改善司法現(xiàn)狀。《刑法》只在第343條中對(duì)其進(jìn)行了規(guī)定，且存在有待完善的地方，反映了對(duì)其體系性保護(hù)的缺失。另外，針對(duì)該罪沒有配套解釋的出臺(tái)等情形，既反映了立法與司法實(shí)踐的窘境，也指明了突破困境的方向。

(一)出臺(tái)司法解釋規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”的情形與非法采砂

在司法解釋層面，能夠?yàn)榉欠ú傻V罪客觀要件的闡明提供借鑒的是污染環(huán)境罪，雖然污染環(huán)境罪的解釋本身存在一些問題，但是我們可以從中吸取合理之處，摒棄其不足，在合理的基礎(chǔ)上對(duì)本罪進(jìn)行完善。污染環(huán)境罪在修改之前是重大環(huán)境污染事故罪，要求必須造成公私財(cái)產(chǎn)重大損失或人身傷亡的嚴(yán)重后果，與本罪修改之前要求造成礦產(chǎn)資源破壞相似?！缎谭ㄐ拚?八)》將其修改為污染環(huán)境罪，不是只有發(fā)生嚴(yán)重結(jié)果才可以入罪，只要“嚴(yán)重污染環(huán)境”即可，并以列舉加概括的方式對(duì)“嚴(yán)重污染環(huán)境”進(jìn)行了司法解釋，比如“非法排放、傾倒、處置危險(xiǎn)廢物三噸以上的”“致使公私財(cái)產(chǎn)損失三十萬元以上的”“其他嚴(yán)重污染的情形”等。結(jié)合非法采礦罪在實(shí)踐中的情形，應(yīng)該將“非法開采礦產(chǎn)資源的價(jià)值量”與“非法獲利數(shù)額”等都納入“情節(jié)嚴(yán)重”的情形。

因而，為對(duì)非法采礦罪的“情節(jié)嚴(yán)重”有效把握，其未來司法解釋的關(guān)鍵是設(shè)置一些情節(jié)嚴(yán)重的行為，用列舉加概括的方式進(jìn)行闡明或者開發(fā)設(shè)置出符合“情節(jié)嚴(yán)重”的行為類型，這些行為類型是開放的，可隨著司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的不斷積累增加新的規(guī)定。上文中提及的在司法實(shí)踐中常適用的情形是一些可以納入的嚴(yán)重情節(jié)，另外，可以從以下情形界定“情節(jié)嚴(yán)重”：不按合理的開采方法采礦，造成開采回采率低，采礦貧化率高，造成資源浪費(fèi)；（參見張霞く生態(tài)犯罪研究》，山東人民出版社2013年版，第189頁。）違法行為造成輕微危害后果而加大社會(huì)危害性，如實(shí)施非法開采，植被和森林受到一定的破壞，或農(nóng)田、水利和房屋等使用價(jià)值受到一定影響等違法行為的環(huán)境條件不同而加大社會(huì)危害性，如在發(fā)生地震、洪水、疫情暴發(fā)、暴風(fēng)雪等嚴(yán)重自然災(zāi)害的時(shí)候非法采礦等其他在非法采礦基礎(chǔ)上有進(jìn)一步社會(huì)危害性的行為。

非法采砂行為在采砂許可證和采礦許可證方面存在模糊不清，這一問題也要通過司法解釋來具體規(guī)定，本文認(rèn)為在新的司法解釋中應(yīng)該增加“沒有取得采砂許可證或者沒有取得采礦許可證的非法采砂行為，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法采礦罪”這一規(guī)定。

(二)突破非法采礦罪司法適用現(xiàn)狀與困境的立法策略

1.構(gòu)建體系性保護(hù)

非法采礦罪的立法設(shè)計(jì)缺少體系性的保護(hù)，才會(huì)導(dǎo)致司法實(shí)踐中在共同犯罪問題上不能很好地處理。與同屬于環(huán)境資源的林木資源保護(hù)相比，從罪名入手我們可以發(fā)現(xiàn)，與保護(hù)礦產(chǎn)資源的非法采礦罪與破壞性采礦罪樣，對(duì)于林木資源的保護(hù)也有兩個(gè)基本罪名——盜伐林木罪與濫伐林木罪。但同時(shí)，與保護(hù)林木資源相關(guān)的罪名還有“非法采伐、毀壞國家重點(diǎn)保護(hù)植物罪”“非法收購、運(yùn)輸、加工、出售國家重點(diǎn)保護(hù)植物、國家重點(diǎn)保護(hù)植物制品罪”“非法收購、運(yùn)輸盜伐、濫伐的林木罪”。所以，針對(duì)林木資源的共同犯罪問題有明確的法律規(guī)定，這是在礦產(chǎn)資源犯罪中沒有規(guī)定的。

甚至對(duì)于違法發(fā)放林木采伐許可證的國家工作人員都要適用專門的瀆職罪——“違法發(fā)放林木采伐許可證罪”。這樣，盜采的木材就很難轉(zhuǎn)化成經(jīng)濟(jì)利益，而行為人的犯罪成本也會(huì)隨之增加，因此會(huì)大大降低犯罪發(fā)生率，濫采濫伐現(xiàn)象就能得到更好的規(guī)制。在發(fā)生濫采濫伐行為后，在司法實(shí)踐中有法律的明確指引，能合理地對(duì)相關(guān)人員定罪量刑。

與林木資源相比，礦產(chǎn)資源是一種形成周期極長的不可再生資源，其中的一些珍貴礦種更屬稀缺資源。礦產(chǎn)資源帶來的經(jīng)濟(jì)利益及對(duì)于一國國民經(jīng)濟(jì)的重要性也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過林木資源。所以我們有必要參照林木資源犯罪的體系性保護(hù)，對(duì)非法采礦的相關(guān)行為通過立法進(jìn)行規(guī)定，進(jìn)行全面規(guī)制，例如針對(duì)實(shí)踐中非法采礦案件中礦產(chǎn)資，源的收購者，可以增加“收購非法開采的礦產(chǎn)資源罪”。

2.借鑒國外立法的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)——豐富刑種，加大刑罰力度

從上文可知，我國非法采礦罪的司法情況是刑事處罰力度較輕，包括刑罰種類少，量刑偏低。在這種情況下，對(duì)于非法采礦行為并不能達(dá)到刑法威懾的作用，刑法也不能較好地實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防的功能。對(duì)此，為了合理豐富刑種，提高法定刑設(shè)置，對(duì)國外有關(guān)的礦產(chǎn)資源犯罪的刑事立法進(jìn)行了分析研究，以為我國的立法完善提供借鑒。

《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》對(duì)礦產(chǎn)資源犯罪設(shè)置了罰金、勞動(dòng)改造等七種不同的刑罰，同時(shí)，增設(shè)了資格刑，即可以剝奪犯罪行為人以后從事礦產(chǎn)資源開發(fā)方面的職業(yè)或活動(dòng)的資格，這種刑罰種類多且處刑較重的立法模式能大大提高司法效率，方便司法人員準(zhǔn)確合理的處刑，又能起到懲治犯罪分子以及威懾意圖犯罪的民眾的作用。我國目前的刑罰措施以及現(xiàn)實(shí)的量刑情況，不足以達(dá)到保護(hù)礦產(chǎn)資源的目的，所以大可以借鑒俄羅斯刑事立法的多樣化，根據(jù)我國的實(shí)際情況進(jìn)行增補(bǔ)，尤其是資格刑的設(shè)置方面，可以嘗試增設(shè)，這將是我國環(huán)境資源保護(hù)方面立法的重大突破。美國在很多法律法規(guī)里面都對(duì)具體犯罪行為及具體處罰措施進(jìn)行了規(guī)定，如《深海海底硬礦物資源法》《露天采礦控制和回填復(fù)原法》等，而且在聯(lián)邦單行法中對(duì)刑罰的具體罰則和主要礦產(chǎn)資源犯罪還進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，這都值得我們借鑒。

另外，對(duì)于達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重才入罪的“非法采礦行為”與“造成嚴(yán)重后果”可以區(qū)別開來，規(guī)定結(jié)果加重犯，將造成某種后果作為違法行為的加重情節(jié)，升格法定刑，設(shè)置區(qū)分合理、相互銜接的量刑檔次。