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@ 許 莉 律師 —— 江蘇良筑律事務所 許莉律師，市政公用專業(yè)二級建造師，從事企業(yè)管理工作多年，現(xiàn)為江蘇良筑律師事務所專職律師。執(zhí)業(yè)以來，先后辦理過多起房屋買賣合同糾紛、建設工程施工合同糾紛案件；經(jīng)常參與市政工程招投標活動；熟悉勞動、工傷、建設工程法律法規(guī)，成功處理多起此類糾紛。 分享主題文章 最近，碰到這樣一個案例，一家大型國企把自己承包的某園區(qū)項目中的一棟單體建筑的土建工程以勞務分包的形式交給一家具有施工總承包一級資質(zhì)的建筑企業(yè)施工。這份合同使筆者產(chǎn)生了一些疑問：土建施工是否可以作為勞務作業(yè)進行分包？一個施工總承包資質(zhì)企業(yè)把自己承接的工程的勞務作業(yè)發(fā)包給另一個具有施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，是否涉嫌轉(zhuǎn)包或違法分包？具有施工總承包資質(zhì)的企業(yè)是否可以承接勞務作業(yè)，如果不可以，那么，對于已經(jīng)承接勞務作業(yè)的總承包資質(zhì)企業(yè)會有什么風險或者可能會承擔何種法律責任？ 施工總承包資質(zhì)企業(yè)是否可以承接勞務作業(yè)？乍一看覺得非常不可思議，怎么會出現(xiàn)這樣的疑問，似乎不應該有什么疑問，因為，具有施工總承包資質(zhì)的企業(yè)對其承接的施工總承包范圍內(nèi)的所有工程都可以自行施工，而且一般也都有能力組織施工。那么，施工總承包資質(zhì)企業(yè)承接個勞務作業(yè)還會有什么難度？道理上似乎是這樣，施工總承包資質(zhì)企業(yè)都具有施工總承包資質(zhì)了，做個勞務還有什么障礙？ 的確，從組織、安排施工的能力上來講，具有施工總承包資質(zhì)的企業(yè)完全可以勝任勞務作業(yè)。但是，建筑活動及建筑物涉及到公共安全和公共利益，所以國家對建筑活動進行嚴格的監(jiān)督管理，目的就是要維護公共利益和規(guī)范建筑市場秩序，保證建設工程質(zhì)量安全，促進建筑業(yè)的健康發(fā)展。而國家對建筑活動進行監(jiān)督管理的內(nèi)容之一就是設置建筑業(yè)的準入條件，即對建筑從業(yè)人員和建筑企業(yè)的從業(yè)資格進行管理。對于從事建筑活動的建筑施工企業(yè)而言，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承接工程、從事建筑活動。 所以，能力和資格是兩個完全不同的概念，有能力不等于有資格。承接建設工程，沒有相應的資質(zhì)是會被拒之門外的。前面講了，施工總承包資質(zhì)企業(yè)從組織施工的能力上完全可以勝任勞務作業(yè)，那么，其究竟是否需要具備勞務作業(yè)資質(zhì)才能有資格承接勞務作業(yè)，還是其施工總承包資質(zhì)就是“一卡通”、是“通票”。施工總承包資質(zhì)都有了，承接個勞務作業(yè)還不是順理成章、輕而易舉的事。究竟是不是可以這樣理解，我們來看相關的規(guī)定，從中尋找答案。 《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標準》（建市[2014]159號）第三條關于業(yè)務范圍的規(guī)定： (一)施工總承包工程應由取得相應施工總承包資質(zhì)的企業(yè)承擔。取得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)可以對所承接的施工總承包工程內(nèi)各專業(yè)工程全部自行施工，也可以將專業(yè)工程依法進行分包。對設有資質(zhì)的專業(yè)工程進行分包時，應分包給具有相應專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)。施工總承包企業(yè)將勞務作業(yè)分包時，應分包給具有施工勞務資質(zhì)的企業(yè)。 (二)設有專業(yè)承包資質(zhì)的專業(yè)工程單獨發(fā)包時，應由取得相應專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)承擔。取得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)可以承接具有施工總承包資質(zhì)的企業(yè)依法分包的專業(yè)工程或建設單位依法發(fā)包的專業(yè)工程。取得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)應對所承接的專業(yè)工程全部自行組織施工，勞務作業(yè)可以分包，但應分包給具有施工勞務資質(zhì)的企業(yè)。 (三)取得施工勞務資質(zhì)的企業(yè)可以承接具有施工總承包資質(zhì)或?qū)I(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)分包的勞務作業(yè)。 (四)取得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以從事資質(zhì)證書許可范圍內(nèi)的相應工程總承包、工程項目管理等業(yè)務。 《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》（建設部令第22號）第七條規(guī)定，國家鼓勵取得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)擁有獨資或者控股的勞務企業(yè)。 對于上述規(guī)定內(nèi)容，我們可總結(jié)如下： 1.施工總承包企業(yè)可自行施工所承接施工范圍內(nèi)的所有工程。 2.勞務作業(yè)可以分包，但無論是施工總承包資質(zhì)企業(yè)還是專業(yè)承包資質(zhì)企業(yè)，若要分包勞務作業(yè)，必須分包給具有施工勞務資質(zhì)的勞務企業(yè)。 3.施工總承包資質(zhì)企業(yè)可以開辦勞務企業(yè)，而且國家鼓勵施工總承包資質(zhì)企業(yè)設立獨資或控股的勞務企業(yè)。 從以上總結(jié)不難得出結(jié)論：第一，勞務作業(yè)必須分包給具有施工勞務資質(zhì)的企業(yè)。假如施工總承包企業(yè)具有勞務資質(zhì)，那么毫無疑問，其可以承接勞務作業(yè)。第二，既然國家鼓勵施工總承包資質(zhì)企業(yè)設立獨資或控股的勞務企業(yè)，那么，言外之意就是施工總承包資質(zhì)企業(yè)不能申請勞務資質(zhì)，要想承接勞務作業(yè)，必須設立勞務企業(yè)。這僅僅是個推理。 那么，施工總承包資質(zhì)企業(yè)可以申請施工勞務資質(zhì)嗎？《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定和資質(zhì)標準實施意見》（建市[2015]20號）第（五）條第二款規(guī)定，企業(yè)可以申請施工總承包、專業(yè)承包、施工勞務資質(zhì)三個序列的各類別資質(zhì)，申請資質(zhì)數(shù)量不受限制。由此可推斷出施工總承包資質(zhì)企業(yè)可以申請施工勞務資質(zhì)，獲得施工勞務資質(zhì)后便可承接勞務作業(yè)。 以上是相關規(guī)定和意見，為了求證施工總承包資質(zhì)企業(yè)是否可以承接勞務作業(yè)、是否可以申請勞務資質(zhì)，筆者向主管行政部門進行咨詢。答復是，目前通行的做法有兩種，一是施工總承包資質(zhì)企業(yè)設立勞務公司，二是把勞務作業(yè)交給有施工勞務作業(yè)資質(zhì)的勞務企業(yè)完成，鮮有施工總承包資質(zhì)企業(yè)申請施工勞務資質(zhì)。筆者也在全國建筑市場監(jiān)管公共服務平臺上查詢了多家具有施工總承包資質(zhì)企業(yè)的資質(zhì)情況，發(fā)現(xiàn)他們多項施工總承包資質(zhì)和專業(yè)承包資質(zhì)，但沒有一家具有施工勞務資質(zhì)。 《建筑法》第十三條規(guī)定，從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。 《合同法》第二百七十二條三款規(guī)定，禁止承包人將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結(jié)構的施工必須由承包人自行完成。 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定，建設工程施工合同具備下列情形之一，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的…… 按照上述法律及司法解釋的規(guī)定，施工總承包資質(zhì)企業(yè)若沒有施工勞務資質(zhì)，不能承接勞務作業(yè)，否則就會違法。 施工總承包資質(zhì)企業(yè)承接勞務作業(yè)會有什么影響？ 1.如果施工總承包資質(zhì)企業(yè)沒有施工勞務作業(yè)資質(zhì)，會導致勞務分包合同無效。雖然合同無效，但對于施工總承包企業(yè)來講，實體權利影響不大。最不利的影響是，一旦合同另一方不履行合同義務，那么，由于合同無效，施工總承包資質(zhì)企業(yè)向合同另一方主張違約責任時不會被支持，僅可以主張勞務費和相關損失。 2.施工總承包資質(zhì)企業(yè)大都是一般納稅人，如果承接勞務作業(yè)，不管有沒有施工勞務資質(zhì)、合同是否有效，都需要開具11%（2018年5月1日后為10%）的增值稅專用發(fā)票，如果沒有足夠的進項稅額相抵扣，則需繳納增值稅。如果是施工勞務資質(zhì)企業(yè)承接勞務作業(yè)，由于勞務企業(yè)多為小規(guī)模納稅人，只需開具3%的增值稅專用發(fā)票。兩者承接勞務作業(yè)應繳納的增值稅會相差8%-7%。 最后，回到本文的標題所問，施工總承包資質(zhì)企業(yè)可否承接勞務作業(yè)？只要有施工勞務資質(zhì)，可以承接勞務作業(yè)。但是，應當對施工總承包資質(zhì)企業(yè)承接勞務作業(yè)和施工勞務作業(yè)企業(yè)承接勞務作業(yè)的投入、產(chǎn)出和收益進行對比，選擇適用哪個主體承接勞務作業(yè)。 一波三折的鋼材欠款糾紛——項目經(jīng)理的鍋，總包不背 總包單位在安全事故、質(zhì)量事故中所處的地位、 應承擔的法律責任及如何應對 關注我們 |
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