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1.1.2.6 分包人：是指按照法律規(guī)定和合同約定，分包部分工程或工作，并與承包人簽訂分包合同的具有相應(yīng)資質(zhì)的法人。 【解讀】與1999版施工合同相比，2013版施工合同新增了分包人的定義。 根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》，分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包，專業(yè)工程分包是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動。 根據(jù)本目定義，分包人包括專業(yè)分包人和勞務(wù)分包人，根據(jù)2015年1月1日起施行的新版《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》，專業(yè)承包資質(zhì)由原來的60個變?yōu)?6個【一般分為3個等級(一級、二級、三級)】，勞務(wù)資質(zhì)不分類別和等級，因此專業(yè)工程分包人應(yīng)具備相應(yīng)資質(zhì)，且不得超越資質(zhì)等級范圍承接專業(yè)分包工程。勞務(wù)分包人只要獲得勞務(wù)企業(yè)資質(zhì)，即可承接各類施工勞務(wù)作業(yè)，不存在超越資質(zhì)以及勞務(wù)承包業(yè)務(wù)范圍問題。 需注意的是，承包人不得將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給第三人，或?qū)⑵涑邪娜抗こ讨夂笠苑职拿x轉(zhuǎn)包給第三人，承包人也不得將工程主體結(jié)構(gòu)、關(guān)鍵性工作分包給第三人。實踐中需注意的是勞務(wù)再分包是否允許的問題，根據(jù)《合同法》《建筑法》的相關(guān)規(guī)定，工程只允許分包一次。根據(jù)2014年8月4日住建部頒發(fā)的《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》第九條第（六）項之規(guī)定，勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的，也屬于違法分包。因此，除專業(yè)分包人可以將其分包工程中的勞務(wù)工作再行分包外，分包人不得再行分包（勞務(wù)分包人也不得將其承接的勞務(wù)作業(yè)再行分包）。對于“違法分包”的界定，合同當(dāng)事人可參閱《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》第八、第九條的相關(guān)規(guī)定。 合同當(dāng)事人還須關(guān)注勞務(wù)分包合同中可能會產(chǎn)生的法律問題，特別是對于承包人來說。勞務(wù)分包合同在性質(zhì)上應(yīng)屬于建設(shè)工程施工合同，其既不是勞動合同，也不是在勞務(wù)發(fā)包人與勞務(wù)承包人之間勞務(wù)關(guān)系的合同，更不是企業(yè)或單位內(nèi)部的勞務(wù)合同。一般情況下，勞務(wù)發(fā)包人與勞務(wù)分包人的員工之間不存在勞動關(guān)系，勞務(wù)分包人的員工不能直接向勞務(wù)發(fā)包人主張權(quán)利。但在勞務(wù)分包人不具備用工主體資格時，若勞務(wù)人員在勞務(wù)作業(yè)過程中發(fā)生事故的，則應(yīng)由勞務(wù)發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 另外，在實務(wù)中，關(guān)于勞務(wù)分包人提供大型機械設(shè)備、主要材料、周轉(zhuǎn)材料、小型機具、輔助材料如何定性等問題，一般認(rèn)為，勞務(wù)分包中大型機械設(shè)備、主要材料、周轉(zhuǎn)材料不宜由勞務(wù)分包人提供，否則構(gòu)成違法分包，在提供勞務(wù)之外，僅提供小型機具、輔助材料的，可以認(rèn)定為勞務(wù)分包。
附：相關(guān)法律法規(guī) 1，《建筑法》 第二十九條建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。 2，《合同法》 第二百七十二條發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人。 3，《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》 第二十七條 總承包單位依法將建設(shè)工程分包給其他單位的，分包單位應(yīng)當(dāng)按照分包合同的約定對其分包工程的質(zhì)量向總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位與分包單位對分包工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。 4，《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》 第五條 房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。 本辦法所稱專業(yè)工程分包，是指施工總承包企業(yè)(以下簡稱專業(yè)分包工程發(fā)包人)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)(以下簡稱專業(yè)分包工程承包人)完成的活動。 本辦法所稱勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)(以下簡稱勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)(以下簡稱勞務(wù)作業(yè)承包人)完成的活動。 本辦法所稱分包工程發(fā)包人包括本條第二款、第三款中的專業(yè)分包工程發(fā)包人和勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人；分包工程承包人包括本條第二款、第三款中的專業(yè)分包工程承包人和勞務(wù)作業(yè)承包人。 第七條 建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人。任何單位和個人不得對依法實施的分包活動進(jìn)行干預(yù)。 第八條 分包工程承包人必須具有相應(yīng)的資質(zhì)，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬業(yè)務(wù)。 嚴(yán)禁個人承攬分包工程業(yè)務(wù)。 第九條 專業(yè)工程分包除在施工總承包合同中有約定外,必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。專業(yè)分包工程承包人必須自行完成所承包的工程。 勞務(wù)作業(yè)分包由勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人與勞務(wù)作業(yè)承包人通過勞務(wù)合同約定。勞務(wù)作業(yè)承包人必須自行完成所承包的任務(wù)。 5，《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》 第八條 本辦法所稱違法分包，是指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定或者施工合同關(guān)于工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。 第九條 存在下列情形之一的，屬于違法分包： （一）施工單位將工程分包給個人的； （二）施工單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單位的； （三）施工合同中沒有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的； （四）施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外； （五）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的； （六）勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的； （七）勞務(wù)分包單位除計取勞務(wù)作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機械設(shè)備費用的； （八）法律法規(guī)規(guī)定的其他違法分包行為。 6，《 最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》 第七條 具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持。 7，最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋 第十一條 雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。 8，勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知（勞社部發(fā)〔2005〕12號） 四、建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。 9，浙江省高級人民法院：關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的意見(試行) 第十一條 在建設(shè)工程層層轉(zhuǎn)包、分包中，作為實際施工人的自然人與其招用的勞動者發(fā)生勞動爭議的，最近的上一層轉(zhuǎn)包、分包關(guān)系中具備合法用工主體資格的單位應(yīng)作為當(dāng)事人；也可視案情需要，將實際施工的自然人及違法轉(zhuǎn)包人、分包人作為共同當(dāng)事人。 10， 四川省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答 7．如何認(rèn)定勞務(wù)分包？ 勞務(wù)分包是指建設(shè)工程的總承包人或者專業(yè)承包人將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線等）發(fā)包給具有相應(yīng)勞務(wù)資質(zhì)的勞務(wù)作業(yè)承包人完成的行為。 審判實踐中，可以結(jié)合下列情形綜合認(rèn)定是否屬于勞務(wù)分包： （一）勞務(wù)作業(yè)承包人具有勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)； （二）分包內(nèi)容是勞務(wù)作業(yè)而不是工程本身； （三）勞務(wù)作業(yè)承包人一般僅提供勞務(wù)作業(yè)，施工技術(shù)、工程主要材料、大型機械、設(shè)備等均由總承包人或者專業(yè)承包人負(fù)責(zé)； （四）勞務(wù)費用一般是通過工日的單價和工日的總數(shù)量進(jìn)行費用結(jié)算，不發(fā)生主要材料、大型機械、設(shè)備等費用的結(jié)算，不收取管理費。
11， 沈陽中院《建設(shè)施工合同糾紛審判疑難問題解答》 四、如何區(qū)分勞務(wù)分包與一般勞務(wù)？ 解答：施工人具有資質(zhì)的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為建設(shè)工程中勞務(wù)分包合同，施工人不具有資質(zhì)的應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)糾紛處理。 農(nóng)民工追索勞動報酬的，不受合同效力的影響。 理由：《建筑法》對勞務(wù)分包的資質(zhì)作了要求，《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》將建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)、施工勞務(wù)資質(zhì)三個序列。具有資質(zhì)的施工隊伍因符合勞務(wù)分包合同主體的條件，其與總承包人之間的合同應(yīng)為勞務(wù)分包合同。不具有資質(zhì)的農(nóng)民工隊伍進(jìn)行勞務(wù)作業(yè)的，應(yīng)當(dāng)作為一般勞務(wù)糾紛處理。農(nóng)民工付出了勞務(wù)，用工單位應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的報酬，不受合同效力影響。 五、如何區(qū)分勞務(wù)分包與工程分包？ 解答：當(dāng)事人為規(guī)避法律關(guān)于施工資質(zhì)的規(guī)定，名義上簽訂勞務(wù)分包合同，實質(zhì)內(nèi)容符合工程分包的情形，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工程分包，因施工人不具備相應(yīng)資質(zhì)，屬于違法分包，合同無效。實踐中應(yīng)注意區(qū)分勞務(wù)分包與工程分包。 勞務(wù)分包的特點：勞務(wù)作業(yè)承包人取得相應(yīng)的勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)；分包作業(yè)的范圍是建設(shè)工程中的勞務(wù)作業(yè)（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線）；承包方式為提供勞務(wù)及小型機具和輔料。 工程分包的特點：合同約定承包人除提供勞務(wù)外，還負(fù)責(zé)與工程有關(guān)的大型機械、周轉(zhuǎn)性材料租賃和主要材料、設(shè)備采購等內(nèi)容。 理由：當(dāng)事人名義上簽訂勞務(wù)分包合同，如果提供大型機械、主要材料設(shè)備，實質(zhì)上是工程分包，違反《解釋》第一條、《建筑法》第二十六條、第二十九條的規(guī)定，合同無效。
12，北京市房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程勞務(wù)分包合同管理暫行辦法 第十條 勞務(wù)分包合同不得包括大型機械、周轉(zhuǎn)性材料租賃和主要材料采購內(nèi)容。勞務(wù)分包合同可規(guī)定低值易耗材料由勞務(wù)分包企業(yè)采購。
13，廈門市建設(shè)與管理局關(guān)于改善和加強建筑勞務(wù)管理與監(jiān)督工作的指導(dǎo)意見 二、規(guī)范勞務(wù)分包活動 總承包和專業(yè)承包企業(yè)進(jìn)行施工勞務(wù)作業(yè)分包的，其勞務(wù)作業(yè)只能分包給具有建筑勞務(wù)資質(zhì)的建筑業(yè)企業(yè)，不得將勞務(wù)作業(yè)分包給其他總（專業(yè)）承包的企業(yè)，嚴(yán)禁將工程發(fā)包給無資質(zhì)勞務(wù)隊伍或個人。 1、勞務(wù)發(fā)包主體應(yīng)強化發(fā)包約束 實行勞務(wù)分包的總承包企業(yè)或其項目部的勞務(wù)管理人員，必須建立分包隊伍及人員履約情況檢查記錄，定期對履約及綜合管理能力進(jìn)行評估，及時指導(dǎo)勞務(wù)工程分包人改進(jìn)管理，保證完成合同規(guī)定的內(nèi)容。 2、規(guī)范勞務(wù)分包合同的簽訂 分包工程發(fā)包人可以就分包合同的履行，要求分包工程承包人提供分包工程履約擔(dān)保；要求分包工程承包人提供分包工程履約擔(dān)保的，分包工程發(fā)包人應(yīng)當(dāng)同時提供支付擔(dān)保。 勞務(wù)分包合同不得包括大型機械租賃和主要材料采購內(nèi)容。勞務(wù)分包合同可規(guī)定低值易耗材料由勞務(wù)企業(yè)采購，并由勞務(wù)企業(yè)憑采購憑證，另加一定的管理費向總包企業(yè)報銷；因工程停工、窩工而給建筑勞務(wù)公司造成的損失，分包合同應(yīng)有明確的約定；建筑勞務(wù)企業(yè)承接的單項業(yè)務(wù)合同不得超過其注冊資本金的五倍； 4、嚴(yán)格勞務(wù)價款支付管理 勞務(wù)分包活動包括勞務(wù)價款支付必須在承發(fā)包企業(yè)法人之間進(jìn)行；企業(yè)法定代表人出具的授權(quán)委托書及企業(yè)印章印模要嚴(yán)格管理、用印制度要規(guī)范；勞務(wù)企業(yè)領(lǐng)取勞務(wù)價款時要由兩名以上人員負(fù)責(zé)，有關(guān)材料要在勞務(wù)分包合同中明確注明；禁止企業(yè)間的現(xiàn)金支付行為。
14，天津市建筑工程勞務(wù)分包管理辦法（試行） 第八條 勞務(wù)承包人應(yīng)當(dāng)自行完成所承包的勞務(wù)作業(yè)，不得將其分包的勞務(wù)作業(yè)再分包或轉(zhuǎn)包。 第九條 勞務(wù)發(fā)包人可采取將輔助材料、輔助機械等和人工費捆綁的綜合計價分包模式。 禁止勞務(wù)發(fā)包人單純提取管理費的行為。 第十條 勞務(wù)發(fā)包人和勞務(wù)承包人建筑材料和建筑構(gòu)配件采購的劃分應(yīng)遵循以下原則：凡是構(gòu)成工程實體且直接影響工程結(jié)構(gòu)質(zhì)量的鋼材、混凝土、墻體材料等主要材料，應(yīng)由勞務(wù)發(fā)包人采購和管理;主要材料以外的輔助或周轉(zhuǎn)建筑材料可由勞務(wù)承包人采購和管理。 第十一條 勞務(wù)發(fā)包人和勞務(wù)承包人施工機械租賃或提供的劃分應(yīng)遵循以下原則：屬于中型以上的施工機械及部分直接影響施工進(jìn)度的重型機械應(yīng)由勞務(wù)發(fā)包人租賃或提供，并負(fù)責(zé)日常管理;小型機具和工具可由勞務(wù)承包人提供和管理(施工機械類型的劃分參照天津市施工機械臺班費用定額)。 第十二條 不構(gòu)成工程實體，但直接影響安全生產(chǎn)的腳手架工程、模板支撐系統(tǒng)等施工措施項目，可由勞務(wù)承包人負(fù)責(zé)提供和管理。勞務(wù)承包人搭設(shè)、拆除施工措施項目的工藝和方案必須符合國家有關(guān)規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，并得到勞務(wù)發(fā)包人的認(rèn)可。 第十三條 施工現(xiàn)場內(nèi)的臨建、臨水、臨電、現(xiàn)場硬化等影響公共安全和社會環(huán)境的文明施工措施項目，由勞務(wù)發(fā)包人提供和管理。 --------------- |
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