勞務(wù)分包又稱勞務(wù)作業(yè)分包，指施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)（即勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人）將其承包工程的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)承包企業(yè)（即勞務(wù)作業(yè)承包人）完成的活動。2015年，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布了新的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》，該標(biāo)準(zhǔn)取消了原規(guī)定的13個勞務(wù)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的類別和等級劃分，以及施工勞務(wù)企業(yè)的承包業(yè)務(wù)范圍限制，施工勞務(wù)企業(yè)可承擔(dān)各類施工勞務(wù)作業(yè)。那么，“勞務(wù)分包合同”的法律效力該如何認(rèn)定呢？

一、勞務(wù)分包的特征

1、勞務(wù)分包合同既具有一定的從屬性，又相對獨立

勞務(wù)分包合同的性質(zhì)內(nèi)容和對象都源自建設(shè)施工合同，其設(shè)立和履行的目的是為了建設(shè)施工合同的順利履行，具有一定的從屬性。同時，勞務(wù)分包又是相對獨立的法律關(guān)系的產(chǎn)物，其權(quán)利義務(wù)受自身合同約定的規(guī)制和約束，不能把建設(shè)施工合同的條款簡單地適用到勞務(wù)分包之中。

2、勞務(wù)分包無需取得建設(shè)單位或總承包人同意

勞務(wù)分包的內(nèi)容是施工勞務(wù)而非具體工程項目，典型特點是“包工不包料”，目前的建筑勞務(wù)市場上普遍存在的“包工、包主料”屬于專業(yè)分包，專業(yè)分包需要經(jīng)過建設(shè)單位或總承包人同意，而勞務(wù)分包無需取得建設(shè)單位或總承包人同意。

3、勞務(wù)分包屬于企業(yè)之間的法律關(guān)系，不是勞動關(guān)系

勞務(wù)分包的內(nèi)容指向是建設(shè)工程的施工勞務(wù)，其發(fā)包人是建設(shè)工程總承包人或?qū)I(yè)分包的承包人，而接受勞務(wù)發(fā)包的，必須是具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)企業(yè)，不能是個人，因此，勞務(wù)分包屬于企業(yè)之間的法律關(guān)系，不屬于勞動關(guān)系，也區(qū)別于一般的勞務(wù)關(guān)系。

4、勞務(wù)分包合同涉及的標(biāo)的僅為勞務(wù)費用

勞務(wù)分包計價依據(jù)是勞務(wù)，包括勞務(wù)所耗費的人工費用及相應(yīng)的管理費用。勞務(wù)分包單位除計取勞務(wù)作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備費用的，屬于違法分包。如果雙方當(dāng)事人對勞務(wù)費發(fā)生爭議，只能進(jìn)行費用鑒定，而不能進(jìn)行造價鑒定。

二、勞務(wù)分包合同有效的必要條件

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第七條規(guī)定“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人和總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持?！庇纱丝梢?，勞務(wù)分包合同在同時滿足以下兩個條件時，方為有效：

1、勞務(wù)作業(yè)承包人必須具有勞務(wù)作業(yè)的法定資質(zhì)（即：施工勞務(wù)資質(zhì)），沒有法定資質(zhì)的實際施工人簽訂的勞務(wù)分包合同無效；

2、勞務(wù)作業(yè)承包人應(yīng)與工程總承包人、分包人簽訂勞務(wù)分包合同。如果勞務(wù)作業(yè)承包人是從其他勞務(wù)作業(yè)承包人手中取得勞務(wù)分包工程，則構(gòu)成了轉(zhuǎn)包或再次分包，屬違法行為，其簽署的建設(shè)工程勞務(wù)分包合同當(dāng)屬無效。

三、勞務(wù)分包合同無效的法律后果

（一）勞務(wù)作業(yè)承包人不具備相應(yīng)資質(zhì)導(dǎo)致勞務(wù)分包合同無效的法律后果

1、民事責(zé)任

（1）若勞務(wù)作業(yè)承包人在工程施工過程中發(fā)生傷亡事故，勞務(wù)作業(yè)發(fā)包方需承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

法律依據(jù)：《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

（2）對于勞務(wù)作業(yè)承包人招用的勞動者，將與勞務(wù)作業(yè)發(fā)包方直接建立勞動關(guān)系，對勞務(wù)作業(yè)承包人拖欠的民工工資，勞務(wù)作業(yè)發(fā)包方要承擔(dān)連帶清償責(zé)任，尤其在已付清勞務(wù)費，包工頭消失的情況下，會出現(xiàn)重復(fù)付款的可能。

法律依據(jù)：《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（原勞動部2005年5月25日發(fā)布）第4項：建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。

2、行政責(zé)任

根據(jù)《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》（建市[2014]118號，下稱“《認(rèn)定查處辦法》”）等規(guī)定：

（1）存在違法分包行為的施工單位將面臨被責(zé)令改正、沒收違法所得、處以罰款、責(zé)令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級、吊銷資質(zhì)證書等行政處罰，直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員面臨被處罰款的行政處罰。

根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第67條、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第58條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第62條第1款、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第37條、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第18條之相關(guān)規(guī)定，承包單位將承包的工程違法分包的，給與責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。同時，對于接受違法分包的單位處以罰款。

《認(rèn)定查處辦法》對違法分包行為的處罰進(jìn)一步細(xì)化。根據(jù)《認(rèn)定查處辦法》第13條第（二）、（五）項規(guī)定：對有違法分包違法行為的施工單位，責(zé)令其改正，沒收違法所得，并處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對施工單位給予單位罰款處罰的，對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額5%以上10%以下的罰款。

（2）存在有違法分包違法行為的施工單位，將被一定期限內(nèi)限制參加招投標(biāo)活動、承攬新工程，甚者被降低資質(zhì)等級。

根據(jù)《認(rèn)定查處辦法》第14條規(guī)定，對有違法分包違法行為的施工單位，可依法限制其在3個月內(nèi)不得參加違法行為發(fā)生地的招標(biāo)投標(biāo)活動、承攬新的工程項目，并對其企業(yè)資質(zhì)是否滿足資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)條件進(jìn)行核查，對達(dá)不到資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)要求的限期整改，整改仍達(dá)不到要求的，資質(zhì)審批機(jī)關(guān)撤回其資質(zhì)證書。

對2年內(nèi)發(fā)生2次違法分包的施工單位，責(zé)令其停業(yè)整頓6個月以上，停業(yè)整頓期間，不得承攬新的工程項目。對2年內(nèi)發(fā)生3次以上違法分包的施工單位，資質(zhì)審批機(jī)關(guān)降低其資質(zhì)等級。

（3）存在違法分包違法行為的施工單位，會被記入信用檔案并被向社會公示。

根據(jù)《認(rèn)定查處辦法》第15條規(guī)定，縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門應(yīng)將查處的違法發(fā)包違法行為和處罰結(jié)果記入單位或個人信用檔案，同時向社會公示，并逐級上報至住房城鄉(xiāng)建設(shè)部，在全國建筑市場監(jiān)管與誠信信息發(fā)布平臺公示。

3、其他責(zé)任

因違法分包而訂立的建設(shè)工程施工合同無效，法院可收繳當(dāng)事人已取得的非法所得。根據(jù)《合同法》第52條第5款：“有下列情形之一的，合同無效：……（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！焙汀蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！钡囊?guī)定，因違法分包所簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效，人民法院可收繳當(dāng)事人已取得的非法所得。

四、司法實踐中認(rèn)定勞務(wù)分包合同法律效力的觀點

1、人民法院根據(jù)《最高人民法院若干審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條和《合同法》等規(guī)定將勞務(wù)分包合同認(rèn)定為無效后，如果勞務(wù)作業(yè)承包人提供勞務(wù)的工程合格，勞務(wù)分包企業(yè)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的適用法律問題的解釋》第2條的規(guī)定，請求勞務(wù)費的將得到法律支持；如果僅僅因勞務(wù)作業(yè)承包人提供的勞務(wù)質(zhì)量不合格引起的工程不合格，勞務(wù)分包企業(yè)請求勞務(wù)分包合同約定的勞務(wù)價款的，將得不到法律支持，并且還應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的損失。

2、對于名義上以勞務(wù)分包合同簽訂、實質(zhì)上是工程分包合同的情況，人民法院會依據(jù)合同的實際內(nèi)容來判斷是否屬于勞務(wù)分包合同（即勞務(wù)作業(yè)而非工程施工）、計取價款是勞務(wù)報酬（而非工程款）、建設(shè)施工中的客觀事實（如：承包的方式為包清工或勞務(wù)作業(yè)加上負(fù)責(zé)小部分輔助材料的采購、租賃，并非主要施工材料采購、租賃）及雙方結(jié)算的具體情況，來認(rèn)定雙方合同關(guān)系的本質(zhì)，若被認(rèn)定為工程分包合同，則按照工程分包合同的權(quán)利義務(wù)，來重新確認(rèn)雙方的權(quán)利義務(wù)。

3、對于名義上以勞務(wù)分包合同簽訂、實際上是工程再分包合同的情況，人民法院會將合同工認(rèn)定為無效，并可能依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的適用法律問題的解釋》第4條的規(guī)定收繳當(dāng)事人已取得的非法所得，或者由建筑行政管理機(jī)關(guān)作出同樣的收繳處罰。

三、如何防范法律風(fēng)險

1、簽訂勞務(wù)分包合同應(yīng)當(dāng)注意的問題

簽訂勞務(wù)分包合同時一定要在合同里明確雙方的權(quán)利與義務(wù)，尤其是安全生產(chǎn)的權(quán)利與義務(wù)。可以在勞務(wù)分包合同里約定由勞務(wù)作業(yè)承包人自己負(fù)責(zé)施工隊的生產(chǎn)安全，也即把勞務(wù)管理的內(nèi)容加到勞務(wù)分包合同中來。如果要勞務(wù)作業(yè)承包人自己包料和機(jī)械設(shè)備，一定要以總承包人的名義與勞務(wù)分包人另外簽訂材料委托采購合同和機(jī)械設(shè)備租賃合同，否則就會出現(xiàn)名為勞務(wù)分包合同，實為違法分包合同或者工程轉(zhuǎn)包合同的情形，而后兩者是違法的，是無效合同。

2、施工過程中，采取積極措施，減少勞務(wù)分包和掛靠所帶來的風(fēng)險

（1）加強(qiáng)施工現(xiàn)場安全監(jiān)管、質(zhì)量把控，保證持證上崗，減少違規(guī)操作，定期舉行安全教育培訓(xùn)，在不違背法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的前提下啊，明確劃分各方所承擔(dān)的責(zé)任。

（2）條件許可的情況下，工人工資由勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人直接發(fā)放給工人，或是支付給勞務(wù)公司發(fā)放，而不是直接支付給勞務(wù)隊伍的負(fù)責(zé)人，即所謂的“包工頭”，同時縮減支付周期。

（3）要求勞務(wù)作業(yè)承包人為實際施工人員購買工傷保險、團(tuán)體人身意外傷害險等，盡量將此條件作為合格勞務(wù)分包合同主體的前提條件，在勞務(wù)招標(biāo)、發(fā)包中作為一項硬性指標(biāo)。如對勞務(wù)作業(yè)承包人購買保險的情況不便監(jiān)管，可將此內(nèi)容作為格式條款，列入勞務(wù)分包合同中，以減輕勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人的責(zé)任，同時根據(jù)實際需要，可事前在勞務(wù)報酬的款項中暫扣安全保證金和農(nóng)民工工資保證金。

3、注意保留勞務(wù)分包合同履行中的相關(guān)證據(jù)

需要保留的證據(jù)列舉如下：

（1）當(dāng)事人之間簽訂的勞務(wù)分包合同，或者當(dāng)事人之間存在事實的勞務(wù)分包法律關(guān)系的證明文件（如勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人向勞務(wù)作業(yè)承包人支付了勞務(wù)分包款項、勞務(wù)作業(yè)承包人在現(xiàn)場施工的圖片及其工作聯(lián)系單等）。

（2）有關(guān)勞務(wù)作業(yè)承包人承包的方式（是包工包料還是包清工及少量輔料）以及計取款項為勞務(wù)報酬還是工程價款的證明文件。

（3）勞務(wù)作業(yè)人員的備案表及其現(xiàn)場的考勤表。

（4）與工程有關(guān)的大型機(jī)械租賃和主要材料采購由勞務(wù)作業(yè)承包方還是其他方完成的證明材料。