一、賭博犯罪的《刑法》規(guī)定

賭博的本質(zhì)是通過(guò)一定載體，對(duì)一種偶然性的結(jié)果進(jìn)行博弈，以此決定財(cái)富所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。刑事法律上的賭博罪是指，一是聚眾賭博。二是以賭博為業(yè)。根據(jù)相關(guān)司法解釋?zhuān)?strong>“聚眾賭博”是指組織三人以上賭博，抽頭漁利累計(jì)達(dá)到5000元以上；組織三人賭博，賭資達(dá)到5萬(wàn)元以上；組織三人賭博，參賭人員達(dá)到30人以上；組織我國(guó)公民十人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費(fèi)的。“以賭博為業(yè)”是指嗜賭成性，一貫賭博，以賭博所得作為生活來(lái)源。開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)則是一種更嚴(yán)重的聚眾賭博。

賭博犯罪所侵害的法益是社會(huì)管理秩序，賭博對(duì)社會(huì)的危害具有衍生性和腐蝕性。

賭博犯罪的衍生性主要表現(xiàn)在能夠引發(fā)其他犯罪。賭博造成了一部分人在短時(shí)間內(nèi)失去了財(cái)富，失去了基本的物質(zhì)生活條件，往往能夠激發(fā)賭徒的不擇手段獲取財(cái)物的強(qiáng)烈動(dòng)機(jī)，從而衍生出其他侵財(cái)類(lèi)犯罪，如搶劫、盜竊和詐騙等等，大大增加了社會(huì)穩(wěn)定的風(fēng)險(xiǎn)。

賭博犯罪的腐蝕性主要表現(xiàn)為，隨著賭博之風(fēng)蔓延，長(zhǎng)期以來(lái)會(huì)助長(zhǎng)不勞而獲的社會(huì)風(fēng)氣，腐蝕積極向上、勤勞致富的社會(huì)風(fēng)尚，影響社會(huì)發(fā)展的動(dòng)力，阻礙經(jīng)濟(jì)社會(huì)的健康、持續(xù)發(fā)展。

二、賭博犯罪的客觀表現(xiàn)形式

賭博罪的客觀方面有多種具體形式，按照不同的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)大致上有如下幾種：

（一）以是否直接參與博弈來(lái)分，有直接對(duì)賭型和競(jìng)猜型。前者參與人員直接參與博弈如：各種棋牌，后者有以第三方，正在進(jìn)行的活動(dòng)結(jié)果進(jìn)行賭博。如賭球、賭馬等。

（二）從博弈方式來(lái)分，有通過(guò)棋牌對(duì)弈計(jì)算勝負(fù)，如麻將和撲克，有通過(guò)隨機(jī)的結(jié)果進(jìn)行博弈，如微信搶紅包，私彩。

（三）以空間場(chǎng)所來(lái)分有物理空間的棋牌室和賭博窩點(diǎn)等，有虛擬空間如網(wǎng)上賭場(chǎng)。

四、《意見(jiàn)》的初步解讀

（一）明確了網(wǎng)上開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)屬于“行為犯”。根據(jù)上述《意見(jiàn)》只要網(wǎng)上開(kāi)了賭場(chǎng)，即構(gòu)成犯罪，不管抽頭的數(shù)量、賭資的數(shù)額和參賭的人數(shù)。

（二）規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”的具體情形。

（三）明確了共同犯罪的范圍，與賭場(chǎng)的運(yùn)行有關(guān)的行為，只要達(dá)到一定的量級(jí)就構(gòu)成犯罪。

   （四）規(guī)定了推定明知的情形。“主觀的明知”一直是指控的難點(diǎn)，通過(guò)推定的方式證明，則為指控犯罪提供了“快捷方式”。

五、網(wǎng)上賭場(chǎng)一般構(gòu)架

網(wǎng)上開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，有不同的形式，有依托網(wǎng)上棋牌游戲進(jìn)行賭博，有的與境外的網(wǎng)上博彩公司掛鉤，取得端口，發(fā)展下線進(jìn)行賭博，有的利用微信搶紅包的形式進(jìn)行賭博。其組織結(jié)構(gòu)也有一些差別。但基本上存在決策層、執(zhí)行層，輔助層三個(gè)層次。其一般的框架如下：

（一）首要分子。有時(shí)為一人，也有幾人，是賭博行為的發(fā)起人與核心組織者。是開(kāi)設(shè)網(wǎng)上賭場(chǎng)的犯意提出人。

（二）“股東”。一般是直接與整個(gè)賭博輸贏的存在利益掛鉤的人員，他們首先籌集一部分資金作為“本錢(qián)”，設(shè)計(jì)網(wǎng)站、設(shè)立銀商點(diǎn)，共同承擔(dān)費(fèi)用，按比例分配非法所得，一般也參與賭場(chǎng)的管理。

（三）銀商，就與賭博網(wǎng)站配合進(jìn)行輸贏的支付與賭資的兌換。與賭場(chǎng)的股東存在密切的聯(lián)系，大部分是股東負(fù)責(zé)設(shè)置的。

（四）賭博網(wǎng)站的設(shè)計(jì)和維護(hù)的技術(shù)人員，負(fù)責(zé)賭博網(wǎng)站運(yùn)行、操作。一般也負(fù)責(zé)日常管理。

（五）銀商下面的客服人員，負(fù)責(zé)輸贏結(jié)算和銀子的兌換工作。也稱為“理手”，在賭局中是負(fù)責(zé)輸贏結(jié)算和支付，這些人一般是拿固定的工資，或者有些獎(jiǎng)勵(lì)。

六、賭博的辯護(hù)

（一）客觀行為之辯

1．存續(xù)時(shí)間。對(duì)于網(wǎng)上開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)而言，存續(xù)時(shí)間的長(zhǎng)短，直接體現(xiàn)其社會(huì)危害性的大小，所以要準(zhǔn)確認(rèn)定開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的起始時(shí)間。

2．參賭人數(shù)。一般是來(lái)源于犯罪嫌疑人的供述，由于個(gè)人的記憶力的差異，必然會(huì)有一定的差別。

3．涉案數(shù)額。對(duì)于現(xiàn)實(shí)空間的賭博而言，其賭資往往存在著輸?shù)娜丝浯髷?shù)額的情況，再說(shuō)在案發(fā)前，一般情況也沒(méi)有準(zhǔn)確的統(tǒng)計(jì)。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)賭博則存在一部分?jǐn)?shù)額的剔除問(wèn)題。

4．非法獲利。一要具體分辨整個(gè)賭博集團(tuán)的獲利情況和各個(gè)犯罪嫌疑人的獲利情況。二要準(zhǔn)確核實(shí)犯罪嫌疑人的非法獲利情況，主要區(qū)分直接來(lái)源于賭博的輸贏，還是來(lái)源與莊家的固定“工資”。

（二）共同犯罪之辯。

在網(wǎng)上開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)案件中，構(gòu)成共同犯罪的范圍較廣，涉及到互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器、軟件開(kāi)發(fā)、技術(shù)支持等。關(guān)鍵圍繞要“主觀明知”與非法獲利方面進(jìn)行辯護(hù)。

1．首先要區(qū)分是賭博網(wǎng)站還是游戲網(wǎng)站。一般而言，為賭博網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道的機(jī)構(gòu)與人員不會(huì)明知是賭博網(wǎng)站。而比較常見(jiàn)的是網(wǎng)站的建設(shè)和軟件開(kāi)發(fā)，技術(shù)維護(hù)方面的人員，棋牌類(lèi)的游戲網(wǎng)站與利用棋牌進(jìn)行賭博的網(wǎng)站區(qū)別并不大，具有一定的辯護(hù)空間。

2．根據(jù)涉案人員的具體崗位，正確認(rèn)定在整個(gè)賭場(chǎng)運(yùn)行中的地位和作用，區(qū)分協(xié)助組織協(xié)調(diào)者和具體執(zhí)行者。

3．圍繞著獲利數(shù)額進(jìn)行辯護(hù)，由于主觀明知存在著推定的情況，收取超出一般標(biāo)準(zhǔn)的費(fèi)用是推定明知的重要依據(jù)之一，所以要對(duì)相關(guān)的服務(wù)進(jìn)行分析比較，提出收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的合理性意見(jiàn)。

（三）加入賭場(chǎng)的時(shí)間。

網(wǎng)上開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)進(jìn)行運(yùn)營(yíng)，其中的相關(guān)人員存在者參與時(shí)間的不同，參與程度的不同，

（四）總則方面的量刑情節(jié)之辯。

《刑法》總則中有關(guān)的自首（坦白）、立功的規(guī)定直接影響著量刑。要認(rèn)真審讀到案經(jīng)過(guò)，看看是否屬于自動(dòng)投案，對(duì)于如實(shí)供述要進(jìn)行準(zhǔn)確判斷，一看是否存在一開(kāi)始就如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)，二看多次筆錄是否穩(wěn)定一致。即使是被動(dòng)到案，也要看看是否構(gòu)成坦白。同時(shí)要提醒犯罪嫌疑人注意尋找立功線索，爭(zhēng)取寬大處理。

此外，在退贓方面要引導(dǎo)犯罪嫌疑人及其家屬，盡早退出非法所得，有條件的應(yīng)該也可以考慮預(yù)繳罰金，充分表達(dá)真誠(chéng)悔罪的態(tài)度，爭(zhēng)取從輕量刑。

總之，網(wǎng)上開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)案件的辯護(hù)，要及早介入進(jìn)行全程辯護(hù)，同時(shí)也要認(rèn)真梳理辨點(diǎn)，進(jìn)行全面辯護(hù)。