肖文彬：詐騙犯罪案件辯護律師、廣強律師事務(wù)所副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（專注于詐騙類犯罪辯護十余年）

周淑敏：廣強律師事務(wù)所詐騙犯罪辯護與研究中心研究員 

  前言

通過檢索中國裁判文書網(wǎng)、無訟網(wǎng)等相關(guān)案例可知，合同詐騙罪是司法實踐中高頻多發(fā)的罪名。由于涉合同詐騙罪的案例層出不窮，且犯罪手段多樣化、復雜化、新類型化；加之社會生活處處離不開合同行為，一旦出現(xiàn)合同糾紛，合同的一方或雙方主體常會自我定義為“被害人”，尋求刑事手段處理，希望“簡單粗暴”地解決問題。而合同詐騙與合同糾紛、民事糾紛的區(qū)分界定無論在理論上還是在實務(wù)中都存在一定的復雜疑難，缺乏一個權(quán)威、清晰的界定標準，這也是合同詐騙罪多發(fā)的原因之一。

因此，作為辯護律師，為了維護當事人的合法權(quán)益，為了維護法律的正確實施，為了防止司法實踐中將普通合同糾紛認定為刑事犯罪（尤其是合同詐騙罪），筆者通過查找各種相關(guān)資料，并結(jié)合自身十余年的辦案經(jīng)驗和全國視野，探究涉特大合同詐騙罪案件在偵查階段、審查起訴階段、審判階段如何進行有效辯護，以供大家辦案參考。

（一）會見犯罪嫌疑人，了解案情

這里的涉特大合同詐騙罪案件，指的是涉案的合同詐騙金額為幾百萬或幾千萬元以上的案件。在涉特大合同詐騙罪案件中，犯罪嫌疑人（以下簡稱“當事人”）大多都處于被羈押狀態(tài)，與律師協(xié)商委托事宜、簽訂委托合同的一般是當事人的監(jiān)護人或近親屬。對于接受委托的律師來說，會見當事人是全面了解案情的第一步。

律師在第一次會見涉特大合同詐騙罪案件的當事人時，首先應(yīng)當了解案件的客觀情況。具體而言，要了解本案案發(fā)的原因是什么？當事人與報案方或者受害方簽訂了哪些合同？當事人在簽訂合同時是否虛構(gòu)了事實或者冒用他人名義？合同的內(nèi)容是什么？當事人是否履行了相應(yīng)的合同義務(wù)？雙方在履行合同過程中發(fā)生了什么爭議或者糾紛？當事人提供的用于擔保的票據(jù)或產(chǎn)權(quán)證明等是否真實？當事人履行合同時的經(jīng)濟狀況及其公司的經(jīng)營狀況怎么樣，是否有實際履行的能力？當事人在履行合同過程中是否有欺騙行為？當事人在收到貨物、貨款、預(yù)付款或者擔保財產(chǎn)之后實施了哪些行為？當事人如何處置貨物、貨款、預(yù)付款或者擔保財產(chǎn)的，涉案財產(chǎn)的用途與去向是什么？報案方或者受害方追債時，當事人的態(tài)度如何？是積極尋求解決方法還是持消極逃避的態(tài)度？等等。

其次是了解目前辦案機關(guān)的訊問情況。在偵查階段，律師是無法查看偵查機關(guān)收集案件的證據(jù)材料的，無法預(yù)知辦案機關(guān)掌握了哪些證據(jù)事實。因此，在了解案件的客觀事實之后，律師還需要通過詳細詢問當事人向辦案機關(guān)陳述了什么案情、辦案機關(guān)對其訊問了幾次等方式獲知案件的證據(jù)事實。具體詢問的內(nèi)容如下：涉嫌的罪名是什么？辦案機關(guān)每次訊問的內(nèi)容是什么？是否有特別訊問到某些問題？你是如何回答的？辦案機關(guān)是否出示過書證、物證或電子數(shù)據(jù)？這些書證、物證或電子數(shù)據(jù)具體是什么內(nèi)容？辦案機關(guān)有沒有要求你在上面簽字確認？是否存在刑訊逼供？等等。通過詢問當事人以上問題可以了解偵查機關(guān)目前的偵查動向、辦案思路以及可能掌握的證據(jù)材料。此外，律師在分析比對案件的客觀事實和證據(jù)事實后，也能初步了解基本案情。

律師初步了解的案情不一定全面準確，當事人可能由于各種原因在回答問題時會存在疏漏。當事人疏漏的原因有二：第一，涉及到當事人或其親屬好友利害關(guān)系的事實或者存在對其不利的事實，當事人基于自身利益的考慮會選擇隱瞞。第二，由于記憶偏差導致問題沒有回答全面。對此，在不影響案件定性的前提下，律師不必勉強當事人將所有細節(jié)全盤托出。此外，律師在詢問當事人案件的客觀事實及證據(jù)事實時，還需向其核實其回答的每句話是否有依據(jù)，每個要點是否有材料證實。律師通過向當事人核實是否有依據(jù)和材料，可以初步判斷出其陳述的事實是全面真實的還是趨利避害的。

（二）權(quán)利義務(wù)告知

律師了解案情的基礎(chǔ)上需對當事人進行訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)的告知。具體告知的內(nèi)容如下：

1. 直接告知當事人依法可以享受的訴訟權(quán)利、如何依法學會自我保護（這是很多律師容易忽略的重要問題）：在面對辦案機關(guān)的訊問時，與本案有關(guān)的，有如實回答的義務(wù)，回答一定要簡單明了，直奔主題，避免言多有失；對當事人不利的問題，如果能作出合理解釋就一定要作出合理解釋，這可能會成為后續(xù)審查起訴階段、審判階段的有利辯點；對與本案無關(guān)的問題，有拒絕回答的權(quán)利。

2. 告知他在辦案機關(guān)沒有問到對自己有利的無罪、罪輕等問題時，自己可以主動提出并提供相關(guān)線索材料要求偵查機關(guān)去調(diào)查。

3. 告知他在《訊問筆錄》上簽字時，一定要仔細核對訊問筆錄，重點核對訊問筆錄是否詳細記載對他不利和有利的事實。不利方面的事實，是否記載了自己的合理解釋。只有當訊問筆錄記載的內(nèi)容詳細全面又與自己所說的完全一致時，才能簽字確認；不一致的地方（尤其對自己不利或有利的情節(jié)）有要求修改和補充的權(quán)利，否則可以拒絕簽字。這一點很重要，是依法自我保護的重要手段。在司法實踐中，不少嫌疑人、被告人只看一眼甚至不看筆錄就簽字了，最后在法庭上發(fā)現(xiàn)自己簽字的筆錄與自己當時所說的不一致，這不一致的地方剛好對自己不利；而作為成年人，法官通常會認為這是當事人真實意思之表示，應(yīng)對自己的簽字內(nèi)容負責，若沒有客觀性很強的物證、書證或證實是刑訊逼供罪所取得，則很難推翻自己已簽字的筆錄。

4. 告知他對辦案機關(guān)用作證據(jù)的鑒定意見，有向其出示的義務(wù)，如不服鑒定意見的，有權(quán)申請重新鑒定或補充鑒定的權(quán)利。

5. 告知他如何識別、應(yīng)對偵查機關(guān)的刑訊逼供、騙供、誘供、指供和其他讓嫌疑人進入“陷阱”的非法手段。就拿騙供來說，個別偵查人員“經(jīng)典”的騙供手法有：

對于上述偵查機關(guān)存在的非法情形，告知他應(yīng)當記住刑訊逼供、騙供、誘供、指供或其他讓其進入“陷阱”的非法手段的審訊時間、審訊地點、參與審訊的偵查人員、審訊內(nèi)容、審訊次數(shù)等關(guān)鍵細節(jié)。只有記住這些具體事實和細節(jié)才能提出申訴、控告，才能在后續(xù)階段向辦案機關(guān)提出非法證據(jù)排除。

6. 在偵查階段，律師或者當事人認為還存在對當事人定罪量刑有利的證據(jù)材料而辦案機關(guān)沒有收集、調(diào)取的，應(yīng)當書面申請辦案機關(guān)收集、調(diào)取。

（三）為當事人提供法律咨詢、出具法律意見書、申請取保候?qū)彽?/strong>辯護工作

律師在了解案情、告知權(quán)利義務(wù)之后應(yīng)當對案件進行初步法律分析，為當事人提供全方位的法律咨詢服務(wù)。具體包括所涉罪名的具體構(gòu)成要件、量刑檔次；涉罪法律條文的規(guī)定和理解；自首、立功、坦白、從犯、犯罪中止、犯罪未遂、積極退贓、退賠、刑事和解等從輕、減輕處罰的有關(guān)法律規(guī)定；“認罪從寬”制度、刑事訴訟程序、適用證據(jù)的規(guī)則；刑事實體法對合同詐騙罪中“非法占有為目的”的規(guī)定和理解；辦案機關(guān)指控合同詐騙罪成立還須收集哪些證據(jù)材料；辦案機關(guān)將在30天內(nèi)向檢察院偵查監(jiān)督部門提請逮捕以及當事人問到的其他問題等。

與普通詐騙罪不同，合同詐騙罪屬于經(jīng)濟犯罪，其案件由公安機關(guān)經(jīng)偵部門負責偵查。律師在其了解基本案情及進行初步調(diào)查之后，可以分別與公安機關(guān)經(jīng)偵部門的承辦人、法制部門以及檢察院的偵查監(jiān)督部門的承辦人進行溝通聯(lián)系，對于不符合合同詐騙罪構(gòu)成要件或者犯罪事實不清、證據(jù)不足的情形，律師可以采取口頭或者書面的方式提出無罪的辯護意見，要求檢察院不予批準逮捕或者提出該案屬于經(jīng)濟糾紛的辯護意見。同時，律師還可以通過出具《收集、調(diào)取證據(jù)的申請書》《取保候?qū)徤暾垥返任臅?，申請辦案機關(guān)收集、調(diào)取對當事人無罪或罪輕的證據(jù)材料，爭取在刑事拘留期內(nèi)阻擊批準逮捕并為其申請取保候?qū)?，或者引導辦案機關(guān)往對當事人有利的方向偵查。此外，如果案件當事人構(gòu)成合同詐騙罪，事實清楚、證據(jù)確實充分的，律師可對當事人作出“認罪認罰，爭取從寬處理”的建議。

司法實踐中存在部分案件通過律師出具的無罪、罪輕、不予批捕的法律意見書或者收集、調(diào)取對當事人有利的證據(jù)材料的申請書使得案件往無罪、罪輕或者取保候?qū)彽姆较虬l(fā)展，但是大部分案件還是會進入審查起訴階段。公安機關(guān)偵查終結(jié)后，會將起訴意見書、案卷材料（含證據(jù)材料）一并移送同級檢察院審查起訴。那么，在審查起訴階段，針對合同詐騙罪指控，律師可以做哪些工作？如何進行有效辯護？下面的文字將從閱卷、會見、調(diào)取證據(jù)、溝通辯護方案等幾個方面出發(fā)進行探討和分析。

（一）申請閱卷，制作閱卷筆錄

案件進入審查起訴階段，律師首要任務(wù)是及時與檢察機關(guān)公訴部門取得聯(lián)系，向其提交《授權(quán)委托書》、律師事務(wù)所所函，并出示律師執(zhí)業(yè)證，提交辯護手續(xù)。在提交辯護手續(xù)之后，辯護律師有權(quán)申請閱卷，查閱、摘抄、復制本案的《起訴意見書》等訴訟文書、證據(jù)材料等。律師閱卷可以采取表格、圖示、摘錄等方法制作詳細的閱卷筆錄，如閱卷過程中發(fā)現(xiàn)證據(jù)有疑點、關(guān)鍵信息拍照或復印不清晰，需要再次查閱的，應(yīng)電話預(yù)約并告知需要查閱的卷宗編號。律師在閱卷過程中，根據(jù)《起訴意見書》指控的順序，重點了解當事人的基本情況（包括是否達到刑事責任年齡，當事人被采取強制措施的情況等）；案件的破案經(jīng)過（包括案件來源、案件如何偵破，當事人是否有自首或者立功情節(jié)等）；指控的案件事實（包括對當事人有利和不利的事實、共同犯罪事實）；認定案件事實所依據(jù)的證據(jù)材料、具體法律規(guī)定；被害人的基本情況；同案被告人的有關(guān)情況；證人、鑒定人、勘驗檢查筆錄制作人的基本情況；技術(shù)性鑒定材料的來源、鑒定人是否具有鑒定資格、鑒定結(jié)論及其理由是否具備客觀性等；言詞證據(jù)與實物證據(jù)之間的能否相互印證等等。關(guān)于如何閱卷，筆者曾在《詐騙犯罪案件辯護律師如何進行有效閱卷》一文中有過詳細的論述，有興趣的朋友可以網(wǎng)搜查看，筆者在此不再重復。

通過閱卷，律師可以發(fā)現(xiàn)偵查機關(guān)掌握并移交至檢察院的、對當事人有利或不利的全部證據(jù)材料，審查案件所指控的罪名能否成立，便于后續(xù)階段對不利的證據(jù)材料進行質(zhì)證、反駁，對有利的證據(jù)材料加以利用，并且有針對性地申請檢察院的承辦人員收集、調(diào)取對當事人有利的證據(jù)材料（申請書上列明詳細的理由和依據(jù)）；通過閱卷，可以詳細了解偵查機關(guān)的偵查思路、入罪思路，檢察院退回公安機關(guān)補充偵查的，還可以了解檢察機關(guān)的退偵思路以及偵查機關(guān)是否存在違法取證、案件是否存在證據(jù)不足的情形；根據(jù)閱卷的具體情況，還可以提煉出案件的重點、難點部分，以便于律師在這些方面作出有利于當事人的無罪、罪輕、量刑方面的辯護。

（二）會見當事人，核實證據(jù)材料

審查起訴階段的會見，工作的內(nèi)容、重心與偵查階段的會見相比有較大的區(qū)別。作為犯罪嫌疑人或其近親屬委托的律師，一般在審查起訴階段查閱偵查機關(guān)移送的全部案卷材料，并作出詳細明確的閱卷筆錄之后，才到看守所會見當事人，并與當事人就其被指控的犯罪事實是否屬實進行充分溝通，就指控的犯罪事實所依據(jù)的全案證據(jù)材料逐一核實，聽取當事人的意見。具體需要核實的內(nèi)容如下：

1. 核實偵查期間、審查起訴期間偵查機關(guān)、檢察機關(guān)收集的證據(jù)是否全部在卷。如經(jīng)核實發(fā)現(xiàn)證明當事人無罪、罪輕的證據(jù)材料未記錄在卷的，律師應(yīng)當以書面形式提出，并提供相關(guān)線索或材料，申請檢察機關(guān)調(diào)取不在卷的證據(jù)材料。

2. 對于案卷中出現(xiàn)的物證、書證、視聽資料、鑒定意見、及勘驗、檢查、辨認、偵查實驗筆錄、電子數(shù)據(jù)、當事人的供述和辯解等證據(jù)，律師可以直接與當事人核對。對于存疑的地方，律師應(yīng)當聽取當事人的解釋或意見。對于被害人陳述、證人證言、同案犯的供述和辯解等言辭證據(jù)材料，不宜直接交由當事人核對。在不暴露敏感內(nèi)容的前提下，律師可以針對其中存疑的地方，依法通過提問的方式向當事人進行間接核實。

3. 核實案卷中是否存在影響定罪量刑的存在非法證據(jù)、瑕疵證據(jù)，并了解相關(guān)具體線索或材料。如經(jīng)核實發(fā)現(xiàn)案卷中存在上述非法證據(jù)或瑕疵證據(jù)材料的，律師可以依法向檢察機關(guān)申請排除或要求不予采納。

通過會見，律師可以對《起訴意見書》指控的事實是否屬實，是否符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件，還有據(jù)以證明指控事實的證據(jù)是否符合證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性和合法性，以及證據(jù)是否確實、充分向當事人進行核實。如果案件證據(jù)存在重大問題或者指控事實不清、證據(jù)不足的，抑或存在刑訊逼供的情況，律師就能夠迅速做出應(yīng)對方案，視情況向辦案機關(guān)提交《關(guān)于非法證據(jù)排除的申請書》《懇請人民檢察院對××作出不起訴決定的法律意見書》等辯護文書，爭取檢察院作出不起訴決定或作出有利于當事人的起訴決定。

（三）與當事人溝通辯護方案，進一步形成辯護思路

在審查起訴階段，律師需告知當事人，檢察院可能將案件退回公安機關(guān)補充偵查，以兩次為限，每次偵查時間為一個月。針對補充偵查移送上來的證據(jù)材料，律師要補充閱卷以及再去會見核實新補充的證據(jù)材料。同時，律師還應(yīng)告知當事人，檢察院的承辦人員在此階段會對其進行訊問，訊問的內(nèi)容大概有哪些？讓當事人做好應(yīng)對的心理準備。

律師在補充閱卷、核實補充證據(jù)材料完畢之后應(yīng)當再次對案件進行法律分析，與當事人溝通辯護方案，進一步形成辯護思路。律師需要根據(jù)案件的證據(jù)事實作出法律分析、風險預(yù)判和利弊衡量等一系列工作之后才能最終確定采取何種辯護方案，是無罪辯護方案、輕罪辯護方案、罪輕辯護方案還是量刑辯護方案。

1.無罪和輕罪的辯護思路

從現(xiàn)有司法判例及本人辦理經(jīng)驗來看，在偵查階段或者審查起訴階段被指控為合同詐騙罪的案件中，有一部分案件最終以非法經(jīng)營罪或其他輕罪定罪量刑。與非法經(jīng)營罪相比，合同詐騙罪在定罪量刑方面要重得多。因此，對于被指控為合同詐騙罪的案件中，律師應(yīng)根據(jù)案件的具體情形，選擇做無罪辯護或者輕罪辯護。

律師作無罪辯護或者輕罪辯護，首先需要排除當事人具有“非法占有的目的”。刑法意義上的“非法占有”，不僅是指行為人意圖使財物脫離相對人而非法實際控制和管理,而且意圖非法所有或者不法所有相對人的財物為使用、收益、處分之表示。認定是否具有非法占有目的，應(yīng)當堅持主客觀相一致的原則，既要避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪，也不能僅憑當事人的供述、被害人陳述、證人證言等言詞證據(jù)來定案，而應(yīng)當根據(jù)案件具體情況具體分析。司法實踐中案件情況復雜，對于“以非法占有為目的”的認定，可以參考高慢宏、楊萬明主編:《基層人民法院法官培訓教材(實務(wù)卷·刑事審判篇，人民法院出版社2005年版)第231~235頁的相關(guān)內(nèi)容。即應(yīng)結(jié)合行為人的履約能力、履約行為、對取得財物的處置情況、事后態(tài)度等方面情況，加以綜合判定,具體如下：

（1）主體資格是否真實。在正常的經(jīng)濟交易活動中，交易主體簽訂合同，目的是為了履行合同，達到交易的預(yù)期目的，而交易的安全、順利進行并最終完成交易。首先要求交易的主體必須真實存在。即便是合同民事欺詐，由于行為人的目的是通過履行合同而謀取不當或非法利益，因而在主體資格上一般也不會弄虛作假。反之，在合同詐騙中，行為人簽約時往往會以虛假面目出現(xiàn)，以虛構(gòu)的單位或者假冒他人的名義簽訂合同。

（2）行為人有無履約能力。如果行為人不具備實際履約條件，但有確鑿的證據(jù)證明其在履行期限內(nèi)具有相應(yīng)的生產(chǎn)經(jīng)營能力，履約有可靠的保障,應(yīng)認定其具有履約能力；行為人原先有履行合同的能力，但在履行合同過程中,由于客觀原因喪失了履約能力，導致無力歸還他人財物的，不能以合同詐騙罪定罪處罰；行為人簽訂合同時沒有履行合同的能力，但是在取得他人財物后為履行合同做了積極努力，但因被騙或者其他客觀原因喪失歸還能力的，不能以合同詐騙罪定罪處罰。

（3）行為人有無采取詐騙的行為手段。非法占有目的是主觀心理內(nèi)容，須通過具體行為方式及行為的實踐效果去判斷。手段的非法性是認定主觀目的的重要依據(jù)。對合同詐騙罪而言，行為人非法占有的目的是與實施了詐騙行為聯(lián)系在一起的。若行為人沒有實施任何虛構(gòu)事實、隱瞞真相的詐騙行為，即使最終沒有履行合同，也不應(yīng)認定為合同詐騙罪。值得注意的是，合同詐騙罪中的詐騙行為與合同糾紛中的民事欺詐行為，都含有欺騙的成分，但有欺騙成分的不一定就構(gòu)成合同詐騙犯罪，還須進一步區(qū)分民事欺詐與刑事詐騙：（1）看欺騙的內(nèi)容。如果行為人只是在合同標的數(shù)量和質(zhì)量上欺騙對方，則屬于民事欺詐（2）看欺詐的程度，即欺許手段在簽訂、履行合同當中所起的作用。在刑事詐騙中，行為人完全虛構(gòu)事實、隱瞞真相，沒有履行合同的誠意和行為，欺詐手段在簽訂、履行合同當中起著根本性、絕對性的作用。而民事欺許所追求的利益是希望通過實際履行實現(xiàn)。因此，雖然在合同履行內(nèi)容的某些內(nèi)容或部分事實采取了欺騙手段，如夸大數(shù)量、質(zhì)量或自己的信譽、履約能力，但對合同最終適當、全面履行的影響不存在根本的、全面的影響，屬于意思表示有瑕疵的行為，應(yīng)認定為一種履約前提下的民事欺詐。

（4）行為人有無實際履約行為。合同詐騙犯罪的行為人在簽訂合同時中具有履行合同的誠意，在履行合同過程中有實際履約行為，將取得的對方財產(chǎn)投入到生產(chǎn)經(jīng)營活動中，則不應(yīng)認定行為人具有非法占有的目的。

（5）行為人沒有履行合同的原因。在合同詐騙犯罪和合同經(jīng)濟糾紛都會出現(xiàn)行為人沒有履行合同的情形，但沒有履行合同并不一定是合同詐騙，還需具體分析其沒有履行合同的主、客觀兩方面的原因。

（6）行為人的履行態(tài)度是否積極。這一點與行為人不能履行合同的原因緊密相連,作為分析問題的一個角度,有單獨提出的必要。若行為人在合同生效后有履行合同或者繼續(xù)履行合同的誠意，為合同的履行作出了最大的努力，則一般不能說明其有“非法占有的目的”。

（7）行為人對財物的主要處置方式。在不同的心理態(tài)度支配下,對合同標的物的處置也會有所不同。行為人將騙取的財物用于個人揮霍、非法活動、歸還欠款、非經(jīng)營性支出等方面的,一般可以認定行為人具有非法占有目的;對于行為人將騙取的資金用于實際經(jīng)營活動,包括用于炒股、炒期貨、開發(fā)房地產(chǎn)等高風險的經(jīng)營活動,并造成資金客觀上無法歸還的,則不能以合同詐騙罪定罪處罰。需要指出的是,這里強調(diào)財物的主要處置形式,指的是確定全部或大部分資金的走向、用途。

（8）行為人的事后態(tài)度是否積極。行為人的事后態(tài)度，也是區(qū)分行為人主觀上有無“非法占有的目的”的重要標志。如果行為人因自己的行為導致合同沒有履行之后，能及時通知對方，積極采取補救措施，以減少對方的損失，則不應(yīng)認定為其具有非法占有目的。

 以筆者曾經(jīng)辦理的原中央電視臺《焦點訪談》節(jié)目主持人方某某被控合同詐騙罪一案為例：筆者是在審查起訴階段介入該案的，通過閱卷，詳細審查本案的事實、證據(jù)與法律，發(fā)現(xiàn)本案的證據(jù)材料確實、充分地證明該案屬于經(jīng)濟合同糾紛而非合同詐騙，詳見筆者的《方某某涉嫌合同詐騙罪一案律師意見書》。綜觀本案，方某某客觀上有積極履行合同的誠意及行為，主觀上毫無非法占有他人財產(chǎn)的目的，不符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件。筆者進一步指出，基于常識，試問“一個所謂‘詐騙’對方100萬廣告預(yù)付款的人會花費近652萬元去履行與對方簽訂的廣告發(fā)布合同嗎”？

本案的意義在于：（1）辯護律師要善于利用控方證據(jù)材料中對辯方有利的證據(jù)材料為我方所用(一般來說，案卷中既有對我方不利的證據(jù)材料，也有對我方有利的證據(jù)材料，對有利的證據(jù)材料要加以運用，對不利的證據(jù)材料要善于反擊)；（2）合同詐騙與合同糾紛的本質(zhì)區(qū)別在于行為人主觀上是否具有非法占有之目的。因此，辯護律師要充分利用本案的證據(jù)材料、通過其客觀行為來論證其不具備非法占有之目的。筆者結(jié)合本案的事實、證據(jù)、法律出具了近一萬字的律師意見書，該意見書邏輯清晰、論證充分、分析全面，最終取得了當?shù)貦z察機關(guān)的認同。檢察機關(guān)非常堅定地作出了事實不清、證據(jù)不足的無罪不起訴決定。

2.罪輕的辯護思路

罪輕辯護包括從犯之辯和數(shù)額之辯。

首先，從犯之辯主要是在當事人構(gòu)成合同詐騙罪的情形下，以其在共同犯罪中起輔助或次要作用為切入點，爭取從犯地位。所謂次要作用，是指行為人實施的行為、行為對涉案結(jié)果產(chǎn)生的原因力，以及行為人對共同犯意的產(chǎn)生所起到的作用均較小。律師在采取從犯辯護時，應(yīng)當根據(jù)當事人在合同詐騙共同犯罪中所處的地位、對共同故意形成的作用、實際參與程度、具體行為的樣態(tài)、對結(jié)果所起的作用等進行具體的事實分析和法律分析，判斷其在合同詐騙共同犯罪中是否起到輔助或次要作用。無論當事人屬于實行犯還是幫助犯，論證其屬于從犯須依據(jù)犯罪構(gòu)成要件理論。若認定為從犯，根據(jù)法律規(guī)定，應(yīng)當從輕、減輕處罰或者免除處罰。

其次，在特大合同詐騙罪案件中，數(shù)額是重要的量刑依據(jù)，也是判決認定追繳返還、判處罰金刑的依據(jù)。因此，將數(shù)額之辯作為律師辯護的重點，通過降低犯罪數(shù)額的方式為當事人減輕刑罰（含罰金刑）或降低量刑檔次是實現(xiàn)有效辯護的策略之一。例如，偵查機關(guān)提交指控的合同詐騙數(shù)額為一千萬，根據(jù)刑法及相關(guān)司法解釋規(guī)定，該數(shù)額達到了“數(shù)額特別巨大”的量刑標準，當事人將面臨十年以上有期徒刑或無期徒刑的處罰。經(jīng)律師介入后，對案件的銀行賬戶交易記錄、第三方支付結(jié)算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)進行仔細核實，打掉無證據(jù)證明的、事實不清、證據(jù)不足的、性質(zhì)模糊的、案發(fā)前已經(jīng)歸還的、不符合合同詐騙罪構(gòu)成要件的數(shù)額，使當事人被指控的合同詐騙數(shù)額從“數(shù)額特別巨大”降低到“數(shù)額巨大”或“數(shù)額較大”，從而為當事人爭取十年以下甚至是三年以下的有期徒刑和更低的罰金刑。因此，律師在辦理特大合同詐騙罪案件時，在無法進行無罪辯護和輕罪辯護的前提下，可以根據(jù)在案證據(jù)，以當事人在合同詐騙罪共同犯罪中的崗位和職責、是否參與分成、實際參與犯罪的程度等因素著手，為其爭取從犯的地位。同時根據(jù)在案證據(jù)，通過降低當事人被指控的合同詐騙數(shù)額方式為其降低相應(yīng)的量刑。

3.量刑情節(jié)的辯護思路

律師在做輕罪辯護、罪輕辯護的基礎(chǔ)上，可以繼續(xù)作量刑情節(jié)辯護。針對偵查機關(guān)指控的諸如當事人系主犯、累犯、自首、立功等法定量刑情節(jié)，或者當事人主觀惡性較大、社會危害性較大、認罪態(tài)度不好等酌定量刑情節(jié)，律師認為其中對當事人不利的量刑情節(jié)無證據(jù)支撐、未形成完整證據(jù)鏈條的，應(yīng)當及時加以質(zhì)疑，提供相關(guān)證據(jù)和線索，說服檢察機關(guān)不采納這些量刑情節(jié)。同時，如果當事人存在自首、立功、坦白、從犯、未成年人、精神病人等法定量刑情節(jié),或者存在認罪態(tài)度較好、積極退贓退賠、被害人存在過錯、與被害人達成和解協(xié)議等酌定量刑情節(jié)的，律師也應(yīng)當據(jù)理力爭，提供相關(guān)的證據(jù)和線索，說服檢察機關(guān)采納有利于當事人的量刑情節(jié)。通過一反一正的論證，律師可以促使檢察機關(guān)全面考慮量刑情節(jié)的范圍，將那些有利于當事人的量刑情節(jié)確立下來，為下一步判階段的辯護工作奠定基礎(chǔ)。

案件進入審判階段意味著檢察機關(guān)認為案件的犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件，依法應(yīng)當追究刑事責任。此時檢察機關(guān)會將起訴書、案卷材料、證據(jù)一并移送同級法院。此階段是確定被告人是否有罪、罪輕罪重的階段，包括一審和二審。那么，在一審階段和二審階段，律師可以做哪些工作？如何進行有效辯護？下面的文字內(nèi)容將重點從閱卷、會見、質(zhì)證、庭前準備、上訴、調(diào)取證據(jù)、準備辯護詞等方面出發(fā)進行分析與探討，其他方面的內(nèi)容詳見筆者所寫的相關(guān)文章。

（一）一審階段，律師如何進行有效辯護？

檢察院向法院提起公訴，在遞交的起訴書上將“犯罪嫌疑人”稱為“被告人”。因此，一審階段也將“犯罪嫌疑人”稱為“被告人”。如果律師在偵查階段或者審查起訴階段就已經(jīng)介入本案，在此階段僅對新的案卷材料進行閱卷，會見當事人時也僅向當事人核實被起訴的罪名以及新增的事實與證據(jù)。同時，在本階段，律師還應(yīng)當與當事人溝通庭審流程、質(zhì)證與辯護分工，做好庭前準備工作等。

1.閱卷

在一審階段，律師的首要任務(wù)是閱卷，并制作閱卷筆錄。閱卷的范圍包括《起訴書》、全部案卷材料。在閱卷時，著重審查以下內(nèi)容：（1）《起訴書》指控的犯罪事實和控方的入罪思路；（2）《起訴書》指控的犯罪事實所依據(jù)的證據(jù)，證據(jù)是否具有三性“真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性”，證據(jù)是否確實充分，證據(jù)是否存在疑點、漏洞；（3）被告人歷次供述、辯解；（4）對被告人有利或者不利事實和材料；（5）被害人歷次陳述；（6）律師結(jié)合具體情況認為需要了解的其他與定罪量刑有關(guān)的證據(jù)材料。

對于特大合同詐騙罪案件，各類證據(jù)材料數(shù)量龐大。對此，律師在制作閱卷筆錄時可參照以下方法：（1）按照案卷材料順序摘錄，主要是將案卷的真實情況用文檔的形式摘錄下來；（2）選擇表格化的方式，對被告人、被害人、證人等筆錄列成表格，從而對言詞證據(jù)進行有效的整理；（3）抓住關(guān)鍵點摘錄證據(jù)。等等。

2.會見當事人，核實罪名、新增的事實與證據(jù)，溝通庭審流程

如果律師在偵查階段或者審查起訴階段就已經(jīng)介入本案，則在本階段的會見主要是與當事人核對《起訴書》中指控的罪名、新增的事實與證據(jù)。由于當事人是案件事實的親歷者，因此，律師需要向當事人詢問整個案件的細節(jié)，核對起訴書中指控的罪名是否屬實、新增的每一項事實是否屬實、對此當事人有何辯解，核對新增的每一份證據(jù)材料是否符合真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性的證據(jù)三性要求。律師還要向當事人歸納總結(jié)出哪些證據(jù)是有利的、哪些是不利的、哪些對定罪量刑有關(guān)鍵影響，以及應(yīng)當如何依法應(yīng)對。

此外，律師要向當事人詳細介紹刑事訴訟一審的庭審流程、有哪些環(huán)節(jié)：庭審開始后，公訴人會宣讀起訴書，之后將依照“公訴人→法官→被告人的辯護人（可能還包括其他同案被告人的辯護人）”的順序進行庭審發(fā)問環(huán)節(jié)。接下來還有舉證質(zhì)證的環(huán)節(jié)、法庭辯論以及最后的被告人陳述環(huán)節(jié)。律師要向當事人預(yù)測法官和公訴人的可能要發(fā)問的問題（包含整體發(fā)問問題與具體發(fā)問問題），并依法指導當事人有效應(yīng)對發(fā)問環(huán)節(jié)，具體可見筆者以前所寫的《辯護律師如何對被控特大網(wǎng)絡(luò)盜竊罪一案的當事人進行精準發(fā)問？》《刑事案件庭審發(fā)問的技能與技巧及六大注意事項》等文。最后，律師還要依法指導當事人如何應(yīng)對法庭質(zhì)證、法庭辯論以及最后陳述，做好當事人與律師之間的分工。

3.做好庭審準備工作

 在與當事人溝通確定辯護方案后，律師在開庭前需全面制作庭審辯護材料，具體包括：針對被告人、證人、鑒定人等出庭人員所作的發(fā)問提綱；對公訴方所舉證據(jù)三性的質(zhì)證意見；己方的舉證提綱和舉證意見；辯護詞或辯護意見等等?！胺彩骂A(yù)則立，不預(yù)則廢”，律師制作發(fā)問提綱、質(zhì)證意見、舉證提綱、辯護意見等文書，不是為了在法庭上照本宣科（是需要根據(jù)庭審情況即時變化調(diào)整的），而是提前對辯護工作進行精心準備，做到氣定神閑、爛熟于胸。

首先，在準備發(fā)問提綱時，可以運用思維導圖的方式挖掘有利于當事人的線索，通過發(fā)問當事人、同案被告人等還原案件事實。這樣發(fā)問的好處是在舉證前全面展示案情，同時展示當事人對案件事實的認識及對所指控罪名的態(tài)度。

其次，質(zhì)證一般是審查證據(jù)的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性問題。判斷證據(jù)的真實性、合法性或者關(guān)聯(lián)性，律師需結(jié)合案件事實、自身專業(yè)和經(jīng)驗進行綜合分析。通常而言，存在矛盾的證據(jù)至少有一方證據(jù)不符合真實性要求，或者矛盾的證據(jù)全部不符合真實性要求。關(guān)于如何有效質(zhì)證，詳見筆者所寫的其他相關(guān)文章，比如《刑事辯護之“九陰真經(jīng)”——詐騙類刑事案件法庭質(zhì)證的技能與技巧》。

再次，關(guān)于辯方舉證提綱，律師可以將當事人提供的、有價值的證明其本人無罪或罪輕的案外證據(jù)材料進行舉證（主要是可查證的實物證據(jù)材料）。同時，將偵查卷和檢察卷中對當事人有利的關(guān)鍵證據(jù)材料也列入辯方舉證提綱，一并形成證明當事人無罪、輕罪或罪輕的證據(jù)材料提交給法庭，引起審判人員重視。  

最后，律師需在確定好辯護方向的前提下提供相應(yīng)的辯護意見。如果作無罪辯護或輕罪辯護，則主要從被告人無“非法占有的目的”、案件事實不符合合同詐騙罪構(gòu)成要件、控方指控的證據(jù)不足或無法形成完整的證據(jù)鏈條等方面出發(fā)進行辯護。如果做罪輕辯護，則主要爭取從犯地位和降低詐騙數(shù)額。如果做量刑辯護，則主要從自首、立功、坦白、未成年人、精神病人、認罪態(tài)度較好、積極退贓退賠、被害人存在過錯、與被害人達成和解協(xié)議等量刑情節(jié)方面出發(fā)進行辯護與分析。

4.案件結(jié)果預(yù)測

在一審開庭結(jié)束后，律師要向當事人分析一下案件的具體走向。

首先，律師需告知當事人，在庭審效果好并不等于判決結(jié)果符合預(yù)期。如果一審判決不理想、尚有辯護空間的，則建議當事人上訴，并與其溝通上訴理由。

其次，律師需要告知當事人，一審判決的組成因素較為復雜，除了案件事實本身，還有其他因素左右，比如法官的認識因素和專業(yè)水平、法官的工作量（尤其是基層法院，案多人少）、利害關(guān)系制約等。一般來說，越是上級法院，其法官的認知程度和專業(yè)水平就越高、在利害關(guān)系方面也就越超脫。因此，對于一審不理想的判決，當事人不能氣餒絕望，首選上訴，盡量通過二審來爭取改判。在筆者經(jīng)辦的部分合同詐騙罪案件中就出現(xiàn)過一審判決結(jié)果不理想，最終通過二審得以改判或發(fā)回重審。

（二）二審階段，律師如何進行有效辯護？

案件進入二審階段的原因有二，一是由于一審判決結(jié)果不理想，當事人上訴；二是由于檢察院抗訴。在二審階段，如屬于第一種情形的，律師主要的辯護工作是爭取二審法院改判或發(fā)回重審，主要的工作內(nèi)容是提交上訴狀、申請開庭審理、申請調(diào)取證據(jù)、準備二審辯護詞、會見當事人、糾正當事人對二審不開庭的誤解等等。

1.代為提交上訴狀、申請開庭審理、調(diào)取證據(jù)等

律師在一審宣判之后，二審到來之前的首要任務(wù)是指導當事人寫好并代為提交上訴狀、做好上訴工作。上訴狀需全面敘述案情事實，說明具體請求，附上詳細的理由和依據(jù)。在上訴理由和依據(jù)部分需有理有據(jù)、措辭得體，對一審判決認定事實與適用法律有錯誤的地方進行提示和強調(diào)。

此外，律師經(jīng)過多次會見和閱卷，如果認為一審判決在事實認定和證據(jù)采信均存在問題，即一審法院認定當事人成立犯罪的事實不清、證據(jù)不足，或者適用法律錯誤，律師應(yīng)當提交《二審開庭審理申請書》《收集、調(diào)取證據(jù)申請書》?！白砦讨獠辉诰啤?，律師提交開庭審理申請書以及收集、調(diào)取證據(jù)申請書的目的并非只是為了追求開庭審理，主要目的是為了引起二審法官對一審判決中存在的事實不清、證據(jù)不足、適用法律錯誤的等重大問題進行重視。只有引起法官對這些問題的重視，才可能出現(xiàn)改判或發(fā)回重審的可能性。

2.糾正當事人及親屬對二審不開庭的誤解

為了糾正當事人及委托人對二審不開庭審理的誤解，首先，律師需告知當事人，除了必須要開庭的一審判死刑、檢察院抗訴案件外，實務(wù)中有80%以上的二審案件是不開庭審理的。換言之，在我國司法實務(wù)中，二審不開庭審理（書面審理）是常態(tài)，開庭審理是例外。即使二審法院不同意開庭審理，一般也不會影響法院的公正裁判。因為《開庭審理申請書》在送到承辦法官手上的時候，法官必然是會注意到我們在《申請書》上詳盡的申請開庭理由，于法有據(jù)的申請必然能引起法官對本案關(guān)鍵事實的疑問和重視。在隨后的工作中，法官會就辯護律師提出的這些問題進行重點審查，否則法官就是對律師提出的問題視而不見，可能涉及程序違法了。

其次，律師還需告知當事人，二審開庭審理不意味著對結(jié)果有利，不開庭審理也不意味著對結(jié)果不利。除法律規(guī)定必須要開庭審理的刑事案件外，其他刑事案件，二審法院選擇開庭的原因有二：一是一審判決確實存在問題，基于案件本身的典型意義和參考意義；二是為了“讓當事人死得更明白”，即，法官通過開庭審理的方式充分保障當事人的辯護權(quán)，但最后在二審裁判里，對當事人及律師辯護的理由和依據(jù)一一進行分析駁回。而二審法院選擇不開庭審理主要是基于節(jié)約時間和節(jié)約司法資源等方面的考量。對于一審判決確實存在事實不清、證據(jù)不足或者適用法律錯誤的問題，二審法官認為可以直接進行改判或發(fā)回重審的，會直接改判或發(fā)回重審，而沒有開庭審理的必要性。同時，在不開庭審理的情形下，法官依法應(yīng)當至少訊問一次被告人。律師應(yīng)當對法官可能訊問到的問題與內(nèi)容進行預(yù)判并告知當事人，讓其有心理準備。

3.準備二審辯護詞

經(jīng)過會見和閱卷，律師是可以全面掌握案件的事實和證據(jù)材料的，經(jīng)過對證據(jù)材料的梳理和分析。在撰寫二審辯護詞時，應(yīng)當以一審判決書為“靶子”，從一審判決認定事實是否清楚，采信的證據(jù)是否確實充分、能否排除合理懷疑的證明標準出發(fā)，抓住與定罪量刑有關(guān)的事實不清、證據(jù)不足以及適用法律錯誤的部分，提出深入細致的辯護意見，以撼動二審法官的自由心證，爭取對當事人最有利的裁判。

以筆者辦理的最高人民法院指定管轄的某特大合同詐騙罪一案為例：本案當事人涉案金額為6000萬元，一審法院為某中級人民法院。一審判決由該中級人民法院審判委員會討論之后作出的，判決當事人十年有期徒刑。判決作出后，當事人決定上訴。筆者作為該案件的二審辯護律師，通過提交上訴狀、調(diào)取證據(jù)申請書、二審開庭審理申請書、二審質(zhì)證意見、二審辯護詞等律師文書指出本案存在的重大問題，打掉了控方指控我方當事人有罪的“王牌證據(jù)”《審計報告》（對該鑒定意見的質(zhì)證意見就達一萬多字），最終該地高級人民法院以“事實不清、證據(jù)不足”為由直接發(fā)回當?shù)刂性褐貙彙?/p>

以上是筆者辦理涉重大合同詐騙罪案件的部分技能與技巧，主要談技能，因為技能是辦案的基礎(chǔ)條件。要辦好涉合同詐騙罪案件，關(guān)鍵是對與合同詐騙罪有關(guān)的實體法、刑事訴訟法、刑事證據(jù)法的理論與實踐有著精深的理解與運用。

肖文彬

廣強律師事務(wù)所高級合伙人、副主任、詐騙犯罪辯護與研究中心主任、詐騙犯罪案件辯護律師

作者

周淑敏

詐騙犯罪案件辯護、廣強律師事務(wù)所詐騙犯罪辯護與研究中心研究員 

作者

廣強律師事務(wù)所系由刑事大要案辯護律師王思魯領(lǐng)銜的、致力于全國性重大復雜疑難刑事案件有效辯護的刑事辯護專業(yè)法律服務(wù)機構(gòu)。

廣強律師事務(wù)所擁有一支龐大的刑事辯護律師團隊-金牙大狀刑事律師團隊，并在中國刑事辯護律師界率先將刑事辯護推向精準化、類罪化有效辯護，幾十名各具特長的精準化刑事辯護律師分別致力詐騙犯罪、金融犯罪、毒品犯罪、走私犯罪、傳銷犯罪、職務(wù)犯罪、知識產(chǎn)權(quán)犯罪、稅務(wù)犯罪、黑社會性質(zhì)犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪等類犯罪重大案件有效辯護。

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