敬啟者：

我們通過對曾某等被控詐騙罪一案《起訴意見書》及證據(jù)材料的初步審閱，再結合我們的辦案經(jīng)驗，我們認為：曾某被控特大詐騙一案事實不清、證據(jù)不足，在法律上應當是無罪的。根據(jù)目前的證據(jù)材料可知，公安機關對曾某共訊問了5次，曾某在訊問過程中未作出有罪供述。

以上分析僅根據(jù)目前所審閱的證據(jù)材料而得出，若案情或證據(jù)材料發(fā)生變化，則此法律分析及應對方案將作出相應的調(diào)整，現(xiàn)僅依據(jù)本案的《起訴意見書》及上述證據(jù)材料提供初步的法律分析及應對方案以供參考。

核心觀點如下：

第一，本案必須以徹底的無罪辯護策略，綜合全案證據(jù)充分論證曾某等不構成詐騙罪，本案存在無罪辯護的空間；

第二，本案現(xiàn)處于審判階段，錯過了實現(xiàn)當事人無罪的最佳時機，且涉案金額特別巨大，現(xiàn)階段須專業(yè)的刑事辯護律師介入，提供專業(yè)化、精細化的經(jīng)驗辯護，才有可能避免十年以上有期徒刑甚至是無期徒刑結果。

現(xiàn)將從案件基本情況、法律分析、律師辯護工作、律師收費標準這四方面，提供初步的法律分析及應對方案，以供參考。

法律分析及方案具體內(nèi)容如下：

一、本案的基本情況及控方的入罪思路

《起訴意見書》指控：F1于2014年成立江西T1電子商務公司（以下簡稱T1公司），曾某為公司股東。2016年10月，F(xiàn)2成立江西T2健康管理有限公司（以下簡稱T2公司）。以上兩家公司均在T1公司辦公。主營業(yè)務為：在網(wǎng)上銷售男性、減肥、豐胸等類型的中藥。2017年初，T2公司和T1公司分別開辦了T2堂中醫(yī)館和T1堂中醫(yī)館，并聘請了有執(zhí)業(yè)資格的中醫(yī)師肖某、張某等人坐診看病。T2公司一線業(yè)務員冒充“專家老師”，結合固定的話術騙客戶下單買藥，二線業(yè)務員進行療效跟進，沿用“專家老師”的稱號，結合話術繼續(xù)誘騙客戶買藥。其中，曾某主要負責網(wǎng)上推廣產(chǎn)品。藥方為普通方，并非根據(jù)每位患者的具體情況開藥。該團伙打著“名醫(yī)”治病的旗號，虛構事實，夸大藥品的功效來推銷高價中藥，從而詐騙客戶錢財。業(yè)務員成功下單后，客戶可以通過微信、支付寶和銀行賬號支付定金或者全款，也可以貨到付款。

曾某訊問筆錄稱：“我于2017年5月份進入T1公司工作，負責在網(wǎng)上打廣告幫公司做推廣。廣告的內(nèi)容大概就是講一些成功案例，介紹我們中醫(yī)館有專業(yè)的醫(yī)師，治療效果比較好。同時廣告上會附上微信二維碼，有需要的患者客戶就可以加微信了解我們的中醫(yī)藥。由公司的醫(yī)助負責跟客戶溝通。我是負責推廣的，其他部門我不清楚，也不了解醫(yī)生助理如何跟客戶溝通。中藥是T1中醫(yī)館的中醫(yī)師負責調(diào)配的。我不清楚藥物療程，也未參與中醫(yī)館的業(yè)務，只負責推送鏈接廣告。”

根據(jù)《起訴意見書》可知，控方的入罪思路為：曾某等人通過網(wǎng)上推廣廣告，冒充“專家老師”，結合固定話術誘騙被害人買藥，構成詐騙罪。

二、對于本案的法律分析

根據(jù)《刑法》及刑法理論，詐騙罪是指行為人以非法占有為目的，虛構事實或隱瞞真相，欺騙他人，根據(jù)被欺騙者的處分行為取得財物或者財產(chǎn)性利益。詐騙罪既遂的基本構造是：行為人以非法占有為目的實施欺詐行為→他人因欺詐行為產(chǎn)生或者繼續(xù)維持錯誤認識→他人因此實施處分（或交付）財產(chǎn)的行為→行為人獲得或者使第三人獲得財產(chǎn)→被害人遭受財產(chǎn)損失。欺詐行為與財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的損害結果之間具有相當因果關系時即可。

對于詐騙犯罪的指控，專業(yè)的刑事辯護律師首先會從以下幾點判斷當事人是否構成犯罪，再結合在案證據(jù)對無罪事由進行充分論證：

第一，當事人實施的行為是否是符合詐騙罪構成要件的欺騙行為（如不符合則僅僅是民事糾紛）；

第二，被害人交付財物的行為與當事人實施的欺騙行為之間是否具有刑法上的因果關系（被害人是否是由于欺騙行為產(chǎn)生錯誤認識，并基于錯誤認識而交付財物）；

第三，當事人主觀上是否具有非法占有目的和詐騙犯罪的故意（區(qū)分民事欺詐和詐騙犯罪的關鍵）。

結合本案的具體案情，上述構成要件的辯護要點在本案中體現(xiàn)的核心事實為：第一，曾某網(wǎng)上推廣的行為是否構成虛構事實、隱瞞真相的行為；第二，曾某是否實施了其他欺騙行為；第三，客戶支付定金或貨款后，是否實際提供了中醫(yī)師開具的中藥；第四，中藥售價高是否等同于非法占有的目的；第五，曾某的的收入來源主要是工資還是分紅，或者是客戶直接支付的貨款。

根據(jù)本案的相關事實，我們認為，嚴格依據(jù)《刑法》規(guī)定及詐騙罪的構成要件，曾某在本案中的行為不構成詐騙罪，理由如下：

（一）以在線看診的方式為病患診斷病癥、出具藥方，是現(xiàn)階段廣泛存在的“互聯(lián)網(wǎng)+藥品流通”模式，該經(jīng)營模式本身并不存在問題

首先，通過在線看診為病患診斷病癥、出具藥方，是現(xiàn)階段網(wǎng)絡上普遍存在的經(jīng)營模式，該經(jīng)營模式在內(nèi)容合法的情況下，本身并不涉及刑事犯罪。曾某等人通過江西T1電子商務公司在網(wǎng)上推廣廣告鏈接吸引客戶，與詐騙罪之間不存在必然的關聯(lián)。

其次，曾某雖為T1公司股東，但其不參與T1公司的經(jīng)營管理，其老板為F2，日常推廣廣告的工作均聽從F2的安排。

（二）曾某在網(wǎng)上推送廣告的關鍵內(nèi)容為成功案例、專業(yè)醫(yī)生、治療效果好，不能等同于虛構事實、隱瞞真相的行為。

就詐騙罪指控而言，成立詐騙罪，則要求行為人必須使用“虛構事實、隱瞞真相”的欺騙手段，使對方產(chǎn)生認識錯誤（并非所有的欺騙行為皆屬于詐騙罪的實行行為，應達到足以使對方產(chǎn)生“認識錯誤”并基于認識錯誤處分財物的程度）。

首先，曾某在網(wǎng)上推送的廣告內(nèi)容并非由其編寫，是T1堂中醫(yī)門診部的人提供的。

其次，曾某主要在搜狗、神馬等網(wǎng)站推送廣告，其廣告內(nèi)容大概介紹了病患的成功案例、中醫(yī)館的專業(yè)醫(yī)生、治療效果比較好等方面的內(nèi)容。中醫(yī)館內(nèi)的肖某、張某等中醫(yī)師確實具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格證書，廣告介紹中醫(yī)館有專業(yè)醫(yī)生的行為不屬于虛構事實的行為。而推廣成功案例、聲稱治療效果好則屬于一般商業(yè)慣例許可和社會容忍范圍內(nèi)對商品所作的夸張性介紹，而交易本身還有討價還價余地的。曾某推送廣告鏈接的行為不足以使客戶產(chǎn)生“認識錯誤”并基于認識錯誤處分財物的程度，不能等同于詐騙罪中的欺騙行為，不需要動用刑法來進行規(guī)制。

（三）在整個客戶購買藥方的過程中，曾某只負責推送廣告鏈接，并未與客戶進行接觸，也未收取客戶支付的定金或全款。

為了說明這個問題，我們可以先看看這些客戶購買藥方的過程：

1.用戶點擊在“搜狗”“神馬”“360”等網(wǎng)絡平臺上看到發(fā)布的廣告，點擊廣告打開曾某等提供的廣告鏈接（產(chǎn)生瀏覽量即點擊數(shù)），在此時會存在很大部分用戶誤點進來然后直接關閉該鏈接，有小部分用戶被鏈接的內(nèi)容所吸引，根據(jù)鏈接提示添加中醫(yī)館醫(yī)生助理的微信；

2.隨后，被添加的醫(yī)生助理通過好友驗證，與客戶進行交流；

3.接著，由醫(yī)生助理向客戶介紹中醫(yī)館的醫(yī)生、藥方、功效等內(nèi)容。

4.在與醫(yī)生助理交流后，決定購買藥方的客戶通過微信、支付寶和銀行賬號支付定金或者全款，或者選擇貨到付款。

從上述客戶購買藥方的過程可知，首先，曾某沒有與客戶進行實質(zhì)接觸，更談不上對客戶實施“虛構事實、隱瞞真相”的行為；其次，客戶支付的定金或全款直接進入醫(yī)生助理的賬戶或者公司賬戶，而不是進入曾某的個人賬戶。

此外，控方依據(jù)“T2公司的財務卡為曾某父母的銀行卡”從而認定曾某具有非法占有的目的是站不住腳的。首先，曾某與F2同為T1公司的股東，且其為T1公司和T2公司做廣告推廣，其與F2有一定的“交情”，基于對F2的信任將其父母的銀行卡提供給F2使用，對于F2如何使用該銀行卡并不知情；其次，曾某不是T2公司的股東，除了為T2公司作推廣，與T2公司沒有其他任何利益關系。即使曾某父母的銀行卡作為T2公司的財務卡，也不能認定曾某具有非法占有的目的。曾某推廣廣告的行為完全合法且為廣告的通行模式。

（四）曾某不存在“冒充專家老師”的行為

根據(jù)《起訴意見書》可知，控方以曾某等人“冒充專家老師”作為認定其實施詐騙行為的事實依據(jù)之一。

首先，曾某并未與客戶進行接觸，更談不上存在“冒充專家老師”的行為；

其次，根據(jù)控方提供的證據(jù)材料，T2堂中醫(yī)館和T1堂中醫(yī)館聘請了有執(zhí)業(yè)資格的中醫(yī)師肖某、張某等人進行坐診看病。肖某、張某等人定時對醫(yī)生助理進行培訓，使其掌握一定的中醫(yī)知識。雖然醫(yī)生助理的微信采用中醫(yī)生的微信名和頭像，但在與客戶進行溝通交流時明確說明其為醫(yī)生助理（有聊天記錄截圖為證）。在進行交易過程中也未虛構任何資質(zhì)，只是出于對男性、減肥、豐胸等方面具有特定的醫(yī)學知識（經(jīng)過培訓），從而以“專家老師”進行宣傳。在此種情況下，行為人并未虛構事實，“專家老師”只是象征性的頭銜。以“專家”“老師”的相關稱謂對行為人進行稱呼，并不能證明“被害人”對行為人產(chǎn)生認識錯誤。

綜上，不能據(jù)此認定曾某存在“冒充專家老師”實施詐騙的行為。

（五）曾某主觀上無詐騙罪的犯罪故意，與F2等人不構成共同犯罪。

《刑法》第二十五條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?！备鶕?jù)上述規(guī)定可知，要認定曾某與F2等人構成共同犯罪，必須有證據(jù)證明曾某與F2等人存在犯意聯(lián)絡。

退一步說，即使F2等人實施詐騙行為，也須有證據(jù)證明曾某為F2等人發(fā)布廣告時，主觀上明知或應知F2等人在實施“詐騙”。而在本案中，控方未提供證據(jù)證明曾某主觀上明知或應知F2等人在實施“詐騙”。

曾某的訊問筆錄稱：“專家推廣的中藥是由具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資質(zhì)的肖某、李某、張某等專家配制出來的。不了解醫(yī)生助理如何跟客戶溝通，也不清楚藥物療程?！?/span>

上述曾某供述能夠證明，曾某在推送廣告前，對于中醫(yī)館所賣藥方的性質(zhì)沒有清晰的界定，更沒有認識到藥方性質(zhì)對該廣告行為的影響。無論F2等人被控詐騙罪是否成立，曾某均不具有詐騙犯罪的主觀目的和犯罪故意，不可能成立詐騙罪的共犯。

（六）客戶支付定金或貨款后，中醫(yī)館實際提供了中醫(yī)師開具的中藥，不符合詐騙罪中非法占有的目的

典型的詐騙罪，明顯具有欺騙性質(zhì)，其目的是非法占有他人財產(chǎn)。而根據(jù)本案的證據(jù)材料可知，客戶支付定金或貨款后，中醫(yī)館實際提供了中醫(yī)師開具的中藥（該中藥為中醫(yī)館具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資質(zhì)的中醫(yī)師針對不同病癥開具的，例如，對于男性方面的疾病，其中藥配方為鹿鞭、海馬、肉蓯蓉、黃精、熟地、淫羊藿、枸杞等中藥材）其行為特征是通過市場交易提供一定商品的方式取得他人財產(chǎn)，而不是無任何代價地占有他人財物，不具有非法占有的目的。

民事欺詐與詐騙最主要的區(qū)別在于行為人是否具有非法占有之目的，詐騙是空手套白狼，是建立在假冒偽劣產(chǎn)品的基礎上的；而民事欺詐則是建立合格產(chǎn)品基礎上的夸大宣傳、冒充身份，是以營利為目的而不是以非法占有為目的。

（七）中藥售價高不能等同于非法占有的目的。

本案的中藥方是由具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的中醫(yī)師開具的、正規(guī)、合格的藥方，公司的經(jīng)營模式合法，即便業(yè)務員有夸大宣傳、虛假宣傳的行為，那也是為了促成交易，通過經(jīng)營來獲利，這是屬于民事欺詐與行政處罰的范疇。不能將“售價高”片面地認定為“具有非法占有之目的”，不能將“營利”的目的等同于詐騙犯罪的非法占有之目的。

首先，售價高并不等于利潤高，中間還存在大量的成本沒有扣除。

其次，如果以售價高作為非法占有目的的認定標準，則中國的醫(yī)藥企業(yè)、房地產(chǎn)企業(yè)是否就具有非法占有之目的了？

最后，售價高低是屬于市場調(diào)節(jié)的范疇，如果認為售價高，消費者完全可以不去購買，將售價高認定行為人具有非法占有之目的無論在邏輯上還是在法律上都是不能成立的。

當然這種營利可能是非法營利，違反的是民事法律與行政法律，屬于民事法律與行政法律規(guī)制的范疇，可以通過民事起訴或行政處罰等途徑解決，不能通過刑事途徑來解決，因為其并沒有違反刑事法律。

（八）曾某的收入來源為每個月5000元人民幣的工資，而不是T1公司分紅，也不是客戶支付貨款。

其一，曾某作為公司推廣員，其收入為每個月的固定工資5000元人民幣，沒有提成。這5000元固定工資均為其將T1堂中醫(yī)館的員工編輯好的廣告發(fā)送至“搜狗”“神馬”“360”等網(wǎng)絡平臺的勞動所得，而非客戶直接支付的款項。

其二，控方提供的現(xiàn)有證據(jù)無法證明曾某參與了公司分紅。

曾某作為推廣員誘導客戶進行消費為了每個月獲得5000元工資，其主觀上不能等同于對客戶財產(chǎn)具有非法占有的目的。

三、本案的辯護方向和前期辯護存在的問題

（一）本案的辯護方向

1.根據(jù)《起訴意見書》指控詐騙罪的罪名和數(shù)額，若詐騙罪成立，曾某等人必然面臨無期徒刑的刑罰，且曾某在本案中作為第三被告人，我們尚未發(fā)現(xiàn)其具有任何從輕、減輕量刑情節(jié)，罪輕辯護無意義，必須堅持徹底的無罪辯護。

2.本案涉案范圍廣、影響大，不是關系能夠搞定的案件，任何律師聲稱可以通過“找領導”“走關系”幫忙擺平都是極其不負責任的。

此類全國性重大刑事案件，唯有專業(yè)的刑事辯護律師，綜合全案事實、證據(jù)，充分論證當事人的無罪事由，與辦案機關據(jù)理力爭，才會真正幫助到當事人。

3.本案中F2、F1、曾某三人是緊密聯(lián)系在一起的，三人被控詐騙罪的案件事實相互聯(lián)系，可謂“一榮俱榮、一損俱損”，通過推脫責任的方式追求自身無罪或罪輕的結果，只會讓辦案機關各個擊破，分別落實各自的有罪證據(jù)。

（二）前期辯護存在的問題

本案現(xiàn)已到審查起訴階段，對于一般的公安機關偵查的刑事案件，審查逮捕前的期間（通常為37天）是實現(xiàn)當事人無罪的最佳時機（逮捕后可能涉及國家賠償，辦案機關無罪處理的壓力大）。

1.對于此類存在無罪事由的案件，家屬應盡早委托辯護律師介入。律師通過會見，與辦案機關、家屬溝通，可以了解案件的基本情況和公安機關的偵查方向。

2.在完成上述工作的情況下，辯護律師應在批捕前有針對性的向辦案機關出具不予批準逮捕意見書、當事人無罪的法律意見書（包括向公安機關、檢察院）等文書，讓辦案機關發(fā)現(xiàn)案件存在的問題，若理據(jù)充分是有可能在批捕前實現(xiàn)無罪的。

3.對于先前貴方是否委托律師，委托的是否為專業(yè)的刑事辯護律師，以及律師實際投入的工作我們并不清楚。但在很多案件中，一些律師確實在批捕前，象征性地向辦案機關出具兩三頁紙的《取保候?qū)徤暾垥?，這樣的走過場式的辯護是無用的。辦案機關無法根據(jù)律師的文書發(fā)現(xiàn)案件存在的無罪事由、案件存在的問題，或者律師在文書中只列觀點，不談事實和證據(jù)，這樣的文書辦案機關甚至連看都不愿意看。

4.此類共同犯罪的案件，推卸責任的辯護方式極有可能害了當事人，只會讓辦案機關分別落實各自的有罪證據(jù)，律師之間的配合尤為重要。F2、F1、曾某三人應同時委托專業(yè)的刑事辯護律師，甚至是同一律所的律師，這樣律師之間便于溝通，統(tǒng)籌全案的辯護工作，共同努力。

四、本案的工作安排

若現(xiàn)階段我們接收委托，將主要從以下幾方面著手辯護工作：

1.盡快會見

通過會見，向曾某了解與案件有關的詳細情況，具體包括以下幾方面的內(nèi)容:（1）公安機關對曾某的訊問次數(shù)、訊問內(nèi)容等；（2）曾某面對公安機關的訊問作出了什么陳述和辯解；（3）公安機關是否存在指控、誘供等違法辦案行為；（4）是否存在能夠證明曾某等人無罪或罪輕的證據(jù)，公安機關沒有調(diào)取的；（5）T1公司、T2公司以及涉案經(jīng)營模式的具體情況。通過多次會見，詳細了解案件的實際情況，更好地厘清公安機關的偵查思路，不斷完善辯護思路。

除此之外，通過會見，與曾某溝通，對其進行法律培訓。通過培訓在一定程度上提高曾某的辯護能力和自我保護能力，通過律師與當事人合力，實現(xiàn)最佳辯護效果。

2.通過反復幾輪的閱卷，全面了解案件事實與證據(jù)

根據(jù)刑訴法的規(guī)定，審查起訴階段，律師可以查閱及復制公安機關向檢察院提交的案卷材料，閱卷是開展刑事辯護的基礎工作，只有通過三遍以上的全面閱卷、重點閱卷，全面了解案件的具體情況，才能有針對性地完善辯護策略，為曾某等人爭取無罪或罪輕的辯護效果。

3.根據(jù)案件的具體情況，申請非法證據(jù)排除

通過會見和閱卷，了解本案是否存在非法取證的情況，若存在，則需要針對不利口供、書證等，向法院提出排除申請。

4.根據(jù)案件的具體情況，申請辦案機關收集、調(diào)取對當事人有利的證據(jù)

在有效會見、閱卷的基礎上，若本案存在能夠證明當事人無罪或罪輕的證據(jù)，而公安機關沒有調(diào)取的，依法申請辦案機關收集、調(diào)取。

5.出具專業(yè)的法律文書，以證據(jù)、法律、司法裁判觀點、有利案例來支撐無罪辯護觀點

律師的法律文書是刑事辯護的關鍵武器，只有寫好法律文書，才能實現(xiàn)有效辯護的目標。相關法律文書包括：法律意見書、調(diào)取證據(jù)申請書、非法證據(jù)排除申請書、辯護詞、證人出庭作證申請書、一審庭審流程、針對當事人的發(fā)問提綱、針對其他被告人及證人的發(fā)問提綱、當事人發(fā)言稿、質(zhì)證意見、情況反映函等。

本案將根據(jù)案件所處階段、案件的具體情況等，向辦案機關出具法律意見書等文書，若進入一審程序，則提前撰寫辯護詞、質(zhì)證意見、發(fā)問提綱等庭審必備文書。

6.通過閱卷、會見等方式了解情況，提前預防辦案機關增加或變更罪名

現(xiàn)階段辦案機關以詐騙罪進行認定，但不排除增加罪名的可能性，亦不排除后續(xù)階段辦案機關認定不構成詐騙罪，而單獨以其他罪名進行追訴，辯護律師需通過閱卷、會見等方式了解相關情況，提前為可能存在的罪名增加或變更做準備。