上一篇，我們知道了實(shí)務(wù)中開發(fā)商根據(jù)合同約定或者法律規(guī)定解除合同后，法院并不當(dāng)然的解除預(yù)查封，那么該類房產(chǎn)的要轉(zhuǎn)讓，需經(jīng)過開發(fā)商提出執(zhí)行異議或執(zhí)行異議之訴并有生效法律文書后才能解除預(yù)查封。

若訴訟期間，開發(fā)商若急需回籠資金，對于該類房產(chǎn)可以如何處置呢？本篇我們將進(jìn)行分析。

相關(guān)規(guī)定

最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》（法發(fā)[2004]5號，下稱《通知》）

二十二條 國土資源、房地產(chǎn)管理部門對被人民法院依法查封、預(yù)查封的土地使用權(quán)、房屋，在查封、預(yù)查封期間不得辦理抵押、轉(zhuǎn)讓等權(quán)屬變更、轉(zhuǎn)移登記手續(xù)。

問題提出

一、能否通過合法有效的方式將預(yù)查封的房屋進(jìn)行出租或者與其他購房者預(yù)先簽訂商品房買賣合同？是否存在合同法律風(fēng)險(xiǎn)？

（一）盡管買賣合同解除，但未解封的房產(chǎn)不能進(jìn)行直接處分，現(xiàn)行司法實(shí)踐應(yīng)當(dāng)向出法院提執(zhí)行異議

預(yù)查封的對象并非物權(quán)也非準(zhǔn)物權(quán)，而是債權(quán)給付請求權(quán)，開發(fā)商在解除合同之后，該房產(chǎn)的所有權(quán)明確屬于開發(fā)商，法院理應(yīng)解除查封。

但在實(shí)務(wù)操作中，開發(fā)商和買受人基于約定解除權(quán)或開發(fā)商依法定解除權(quán)解除商品房買賣合同，實(shí)質(zhì)上僅僅是房屋買賣雙方合同關(guān)系的解除，這和法院查封的效力沒有任何關(guān)系，房屋仍然是處在查封狀態(tài)。

因此從效力上看，預(yù)查封登記的房屋在與查封期間不得辦理抵押、轉(zhuǎn)讓等權(quán)屬變更、轉(zhuǎn)移登記手續(xù)（《關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》，以下簡稱“通知”第22條第1款），屬于絕對效力。

基于預(yù)查封的效力等同于正式查封的效力（《通知》第18條），根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第26條規(guī)定，第三人未經(jīng)人民法院準(zhǔn)許占有查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)或者實(shí)施其他有礙執(zhí)行的行為的，人民法院可以依據(jù)申請執(zhí)行人的申請或者依職權(quán)解除其占有或者排除其妨礙。《房屋登記辦法》第22條第6項(xiàng)規(guī)定，房屋被依法查封期間，權(quán)利人申請登記的，登記機(jī)構(gòu)不予登記。

因此，在執(zhí)行過程中，任何單位和個(gè)人不得擅自處分預(yù)查封的財(cái)產(chǎn)，也不得辦理轉(zhuǎn)讓、抵押手續(xù)。開發(fā)商僅能持解除合同的生效法律文書向執(zhí)行法院針對預(yù)查封房屋的拍賣提起執(zhí)行異議或者要求解除預(yù)查封措施。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條規(guī)定，向人民法院提出書面異議，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標(biāo)的的執(zhí)行。

（二）在財(cái)產(chǎn)保全期間處于預(yù)查封的房產(chǎn)可以進(jìn)行出租使用，如進(jìn)入執(zhí)行過程中，開發(fā)商提出執(zhí)行異議的，審查不停止執(zhí)行，但不得處分。

盡管前述在執(zhí)行過程中，任何單位和個(gè)人不得擅自處分預(yù)查封的財(cái)產(chǎn)，也不得辦理轉(zhuǎn)讓、抵押手續(xù)。但是在財(cái)產(chǎn)保全期間，一般只是凍結(jié)了產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓行為，繼續(xù)使用對價(jià)值沒有重大影響，并不禁止進(jìn)行出租和使用。因此，開發(fā)商在解除合同后，可以就房屋或商鋪對外進(jìn)行出租。在此期間，開發(fā)商應(yīng)盡快向法院申請將預(yù)查封的標(biāo)的從涉案房屋轉(zhuǎn)化為合同解除后被執(zhí)行人對開發(fā)商享有的債權(quán)。

若買受人的債權(quán)人在勝訴后申請執(zhí)行該房屋的，按照執(zhí)行的程序，執(zhí)行部門會(huì)對房屋進(jìn)行張貼封條處理，雖然此時(shí)開發(fā)商提出執(zhí)行異議，房屋最終也不會(huì)被申請執(zhí)行人強(qiáng)制執(zhí)行，但在執(zhí)行異議審查期間，法院不停止對房屋的查封，房屋的使用權(quán)會(huì)受到限制。

因房產(chǎn)在先查封后出租的情形下，承租人不能依據(jù)租賃權(quán)對抗法院的強(qiáng)制執(zhí)行。由此即會(huì)面臨因查封給承租人造成的損失，對于承租人的損失是否由開發(fā)商承擔(dān)，需要根據(jù)其是否知道租賃物被查封而定。若承租人知道或者應(yīng)當(dāng)知道租賃物已被查封，則損失應(yīng)由自己承擔(dān)，若承租人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道租賃物已被查封，則損失應(yīng)由承租人和出租人按過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

因此，在財(cái)產(chǎn)保全期間，開發(fā)商可以對房屋進(jìn)行出租，但應(yīng)當(dāng)向承租人釋明該房產(chǎn)的狀態(tài)并體現(xiàn)在租賃合同當(dāng)中，同時(shí)可以適當(dāng)?shù)木头课葑饨疬M(jìn)行優(yōu)惠減免，以抵消承租人的顧慮。

（三）在財(cái)產(chǎn)保全期間處于預(yù)查封的房產(chǎn)可以預(yù)先簽訂商品房買賣合同，但不能辦理商品房合同備案。

不管是財(cái)產(chǎn)保全階段還是執(zhí)行階段，其限制的是轉(zhuǎn)讓的處分行為，即不能進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)移或變更登記。在預(yù)查封期間，原商品房買賣合同解除之后，房產(chǎn)的所有權(quán)明確屬于開發(fā)商，開發(fā)商可以就其與第三人簽訂買賣合同，盡管該房產(chǎn)目前存在登記不能，但只要不存在合同法第52條規(guī)定的合同無效情形，商品房買賣合同有效。

因原買賣雙方合同已經(jīng)解除，所有權(quán)在此預(yù)查封期間事實(shí)上并不存在爭議，僅僅因法院為保護(hù)申請執(zhí)行人的利益，不能依合同解除的生效判決直接解除預(yù)查封，而是要求開發(fā)商提執(zhí)行異議，因此，在此期間與第三次簽訂房屋買賣合同，并不會(huì)導(dǎo)致合同最終不能履行而開發(fā)商承擔(dān)違約責(zé)任的情形。

唯一存在的風(fēng)險(xiǎn)在于，原買受人的債權(quán)人申請執(zhí)行期間，法院可能會(huì)對房屋進(jìn)行張貼封條處理，此時(shí)房屋使用權(quán)無法得到保障的情形。如果買受人已經(jīng)進(jìn)行入住，此時(shí)因查封給買受人造成的損失責(zé)任承擔(dān)原則與前述出租一致。

二、能否通過其他途徑提高解除商品房預(yù)查封，快速辦理備案登記，將房產(chǎn)進(jìn)行二次銷售？

（一）加強(qiáng)與法院溝通，加快執(zhí)行異議處理或變更執(zhí)行標(biāo)的。

在現(xiàn)有預(yù)查封制度立法缺失的情況下，我們發(fā)現(xiàn)各地法院的做法不一，非?；靵y。預(yù)查封系基于被執(zhí)行人的購買行為而產(chǎn)生。當(dāng)房屋買賣合同經(jīng)合法解除后，預(yù)查封所賴以存在的基礎(chǔ)也就不復(fù)存在，預(yù)查封措施當(dāng)然應(yīng)當(dāng)解除。

但現(xiàn)行司法實(shí)踐中，為了保護(hù)申請執(zhí)行的權(quán)利，要求按照執(zhí)行異議程序進(jìn)行處理，且鑒于法院案件壓力較大，處理時(shí)限長。因此可以聯(lián)合開發(fā)商向法院加強(qiáng)案件處理的溝通，協(xié)助法院形成處理該類問題的內(nèi)部處理方案和內(nèi)部處理意見：即當(dāng)開發(fā)商同意剩余價(jià)款從預(yù)查封房屋變價(jià)款中優(yōu)先支付的情況下，執(zhí)行法院可以直接對預(yù)查封房屋進(jìn)行評估與拍賣；而當(dāng)商品房買賣合同已經(jīng)依法解除的情況下，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)解除預(yù)查封措施，并同時(shí)凍結(jié)另案中開發(fā)商因合同解除須返還給被執(zhí)行人的款項(xiàng)。

（二）加強(qiáng)與銀行等金融機(jī)構(gòu)抵押權(quán)人的溝通，共同變更執(zhí)行標(biāo)的，解除房屋預(yù)查封

加強(qiáng)與銀行金融機(jī)構(gòu)抵押權(quán)人的溝通，在開發(fā)商與購房者解除合同后，只要經(jīng)過抵押權(quán)人的申請變更執(zhí)行標(biāo)的的為開發(fā)商因合同解除須返還給被執(zhí)行人的款項(xiàng)，其較之于執(zhí)行異議能夠更快解除預(yù)查封措施。

解決方案

綜上所述，開發(fā)商在處理預(yù)查封房產(chǎn)問題時(shí)可以有以下的處理方案：

第一，  與申請執(zhí)行人共同申請變更執(zhí)行標(biāo)的物。

第二，  在提起解除合同的訴訟時(shí)，追加保全申請人（抵押權(quán)人）為第三人，一并處理變更保全（執(zhí)行）標(biāo)的物為合同解除后返還購房人的款項(xiàng)。

第三，  設(shè)置完善的租賃合同，在處理合同解除后，預(yù)查封期間將房屋進(jìn)行出租。

第四，  設(shè)置完善的買賣合同，在處理合同解除后，預(yù)查封期間將房屋進(jìn)行預(yù)先出售，解除查封后辦理變更或轉(zhuǎn)移登記。

第五，  聯(lián)合多家開發(fā)企業(yè)及房地產(chǎn)業(yè)協(xié)會(huì)向法院部門提出案件處理意見，協(xié)助法院形成處理該類問題的指導(dǎo)意見或內(nèi)部處理流程。

相關(guān)產(chǎn)品

文鰩團(tuán)隊(duì)長期以來致力于房地產(chǎn)開發(fā)領(lǐng)域全流程風(fēng)險(xiǎn)防控及管理產(chǎn)品的研發(fā)，其中商品房預(yù)抵押、預(yù)查封是眾多房開發(fā)普遍面臨的問題。

目前商品房貸款風(fēng)險(xiǎn)較低，因此各大銀行熱衷該這項(xiàng)業(yè)務(wù)，購房者向銀行貸款購買預(yù)售商品房，往往會(huì)以購房者所購房屋設(shè)定預(yù)抵押，并由開發(fā)商提供擔(dān)保。銀行放貸完成，因購房者未能按約定償還貸款，銀行起訴購房者和開發(fā)商，要求購房者支付剩余貸款本息、就抵押房屋優(yōu)先受償，并要求開發(fā)商承擔(dān)連帶還款責(zé)任。因購房者存在其他債務(wù)，抵押房屋已被其他債權(quán)人申請法院查封，有的處在財(cái)產(chǎn)保全階段，有的處在執(zhí)行查封階段。銀行起訴時(shí)購房者已不知去向、無法聯(lián)絡(luò)。

而銀行在這當(dāng)中處于優(yōu)勢地位，當(dāng)購房者斷供時(shí)，開發(fā)商作為連帶責(zé)任保證人往往處于極為被動(dòng)的地位，如果房屋被第三人預(yù)查封，這就成為拋給開發(fā)商的一個(gè)巨大問題：房屋存在他案預(yù)查封，導(dǎo)致無法解除購房合同的備案，又無法另行出售房屋，導(dǎo)致房屋長期積壓，無法有效利用，無法回籠資金。數(shù)量越大，資金壓力就越大。

因此，文鰩團(tuán)隊(duì)針對預(yù)抵押、預(yù)查封問題進(jìn)行了專題研究，并就該類問題通過裁判大數(shù)據(jù)歸納總結(jié)處理各地法院處理該類問題的裁判要旨。

本期三篇文章是我們針預(yù)查封問題進(jìn)行專項(xiàng)研究中抽取的部分內(nèi)容，如各房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在開發(fā)運(yùn)營中遇到相關(guān)問題，或需要了解預(yù)查封問題更詳盡的信息，歡迎隨時(shí)與我們聯(lián)系！

通過相關(guān)法律規(guī)定、法院裁判要旨，探尋該類問題背后的法理基礎(chǔ)，并結(jié)合實(shí)務(wù)中，尊重法院處理該類問題的操作模式的前提下，為房地產(chǎn)開發(fā)其他提供快速的處理方案。