黃正田、許敬杰等串通投標(biāo)案

——串通拍賣與串通投標(biāo)是不同的法律概念，不宜將串通拍賣行為以串通投標(biāo)罪論處 

一、基本案情

安徽省蕭縣人民法院經(jīng)公開審理查明：

2013年6月17日，安徽省蕭縣國土資源局經(jīng)蕭縣人民政府批準(zhǔn)，分別在《中國土地市場網(wǎng)》、《安徽經(jīng)濟(jì)報》發(fā)布公告，以拍賣方式出讓蕭縣龍城鎮(zhèn)長途客運站北側(cè)、311國道東側(cè)3 050平方米（約合4.6畝）土地（宗地編號2013-24），拍賣底價為326萬元。符合條件的中華人民共和國地境內(nèi)外的法人、自然人和其他組織均可申請參加，申請人可以單獨申請，也可聯(lián)合申請。競買保證金326萬元，保證金繳納截止時間為2013年7月16日17時。李劍（安徽省防腐工程總公司副總經(jīng)理，另案處理）以其子李翔名義參與競買，被告人黃正田、郝蘭俠以其子黃振名義參與競買，被告人許敬杰委托其朋友、被告人高文飛參與競買，李劍、黃正田分別于2013年7月15日、許敬杰于16日均向蕭縣財政局土地保證金代收代繳專戶繳納競買保證金326萬元。

2013年7月18日，蕭縣國土資源局在該縣招投標(biāo)中心進(jìn)行國有土地使用權(quán)拍賣會。會前，李劍為了能低價拍得該宗土地，通過蕭縣龍城鎮(zhèn)無業(yè)人員楊興亮（另案處理）、被告人毛二龍聯(lián)系競買人黃正田、郝蘭俠和競買人許敬杰及其委托代理人高文飛，承諾給予好處費200萬元，要求上述人員放棄該塊土地正式競買的競價行為。在當(dāng)天的拍賣過程中，被告人黃正田、郝蘭俠及被告人許敬杰的委托代理人高文飛均沒有舉牌競價，李翔后以起拍價326萬元的價格取得該宗土地。

2013年7月22日和31日，李劍支付好處費200萬元。其中，被告人黃正田、郝蘭俠得款60萬元，被告人許敬杰與被告人高文飛各得款30萬元，被告人毛二龍得款10萬元，楊正亮得款70萬元。案發(fā)后，黃正田、許敬杰、郝蘭俠、高文飛、毛二龍的非法所得130萬元已被追回。

蕭縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人黃正田、許敬杰、高文飛、郝蘭俠、毛二龍相互串通投標(biāo)報價，損害國家利益，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已觸犯刑律，均構(gòu)成串通投標(biāo)罪。根據(jù)五被告人的犯罪事實、情節(jié)及對于社會的危害后果，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十三條第一款、第二十五條第一款、第五十二條、第六十七條第一款、第六十四條、第六十一條，對被告人毛二龍依照《中華人民共和國刑法》第二百二十三條第一款、第二十五條第一款、第五十二條、第六十七條第三款、第六十四條、第六十一條之規(guī)定，以串通投標(biāo)罪，分別判處被告人黃正田單處罰金人民幣六十萬元；判處被告人許敬杰單處罰金人民幣六十萬元；判處被告人高文飛單處罰金人民幣六十萬元；判處被告人郝蘭俠單處罰金人民幣六十萬元；判處被告人毛二龍單處罰金人民幣二十萬元；追繳被告人黃正田、毛二龍、許敬杰、高文飛、郝蘭俠違法所得一百三十萬元，上繳國庫。

一審判決后，黃正田、許敬杰、郝蘭俠均不服，以其所參與的是土地拍賣活動，不是招投標(biāo)活動，串通投標(biāo)罪不應(yīng)適用于拍賣活動，一審判決適用法律錯誤，要求二審改判無罪。

安徽省宿州市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原判部分事實不清,證據(jù)不足，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百五十五條第一款（三）項的規(guī)定，裁定撤銷原審判決，發(fā)回蕭縣人民法院重新審判。

蕭縣人民檢察院后以證據(jù)發(fā)生變化為由，向蕭縣人民法院提交撤回起訴決定書。蕭縣人民法院認(rèn)為，判決宣告前，蕭縣人民檢察院要求撤回起訴，符合法律規(guī)定。遂依照《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第二百四十二條的規(guī)定,準(zhǔn)許蕭縣人民檢察院撤回起訴。裁定已發(fā)生法律效力。

二、主要問題

在國有資產(chǎn)拍賣過程中，被告人串通競買的行為能否構(gòu)成串通投標(biāo)罪？

三、裁判理由

被告人黃正田、許敬杰、高文飛、郝蘭俠、毛二龍為獲取他人給予的好處費，其分別作為競買者或在競買者之間惡意串通拍賣的行為，違背了公平競爭原則，擾亂了市場管理秩序，致使國有資產(chǎn)在拍賣過程中被“賤賣”，使出讓人無法達(dá)到最佳的競價結(jié)果，從而損害了國家利益，其行為具有一定的社會危害性，但是否構(gòu)成串通投標(biāo)罪，對此有兩種不同意見。

第一種意見認(rèn)為，被告人的行為構(gòu)成串通投標(biāo)罪。理由是：串通拍賣行為與串通投標(biāo)行為具有同質(zhì)性，同樣侵犯了市場交易自由和公平競爭的市場秩序，損害了國家、集體和他人的利益，都有著現(xiàn)實的社會危害性和應(yīng)受懲罰性，故應(yīng)當(dāng)對串通投標(biāo)罪作擴(kuò)張解釋，將串通拍賣行為納入其中。

另一種意見則認(rèn)為，被告人的行為不構(gòu)成串通投標(biāo)罪。理由是，拍賣與投標(biāo)是兩種不同的行為，刑法也沒有明確地將串通拍賣行為規(guī)定為犯罪，按照罪刑法定原則，不宜將此行為按照刑法第二百二十三條規(guī)定的串通投標(biāo)罪定罪處罰。

我們贊同第二種意見?，F(xiàn)分析如下：

（一）拍賣與招標(biāo)投標(biāo)是兩個不同的概念，二者不能混同

拍賣是指以公開競價的方式，將特定物品或財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最高競價者的買賣方式。而招標(biāo)投標(biāo)一般是指招標(biāo)人就某特定事項向特定相對人或社會發(fā)出招標(biāo)邀請，有多家投標(biāo)人進(jìn)行投標(biāo)，最后由招標(biāo)人通過對投標(biāo)人在價格、質(zhì)量、生產(chǎn)能力、交貨期限和財務(wù)狀況、信譽等諸方面進(jìn)行綜合考察，在平衡的基礎(chǔ)上，選定投標(biāo)條件最好的投標(biāo)人，并與之進(jìn)一步協(xié)調(diào)、商定最終成立合同法律關(guān)系的一種合同行為。從行為性質(zhì)來講，拍賣和招標(biāo)投標(biāo)都是競爭性的交易方式，是合同締結(jié)的一種特殊方式，二者具有一定的相似性。但是，招標(biāo)投標(biāo)和拍賣仍有本質(zhì)區(qū)別，如二者在概念內(nèi)涵、標(biāo)的、目的、社會危害程度以及適用法律等方面都存在差異。因此，招標(biāo)投標(biāo)和拍賣是兩個不同的概念，其外延并無包容關(guān)系。從社會上一般人的觀念來看，招標(biāo)投標(biāo)和拍賣也是兩種不同的交易方式。

國土資源部2007年9月28日頒布的《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)以招標(biāo)、拍賣或者掛牌出讓方式在土地的地表、地上或者地下設(shè)立國有建設(shè)用地使用權(quán)的，適用本規(guī)定?！痹撘?guī)范文件對“招標(biāo)”、“拍賣”或者“掛牌出讓”三種方式作了具體的規(guī)定。其中，“招標(biāo)出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)，是指市、縣人民政府國土資源廳行政主管部門（以下簡稱出讓人）發(fā)布招標(biāo)公告，邀請?zhí)囟ɑ蛘卟惶囟ǖ淖匀蝗?、法人和其他組織參加國有建設(shè)用地使用權(quán)投標(biāo)，根據(jù)投標(biāo)結(jié)果確定建設(shè)用地使用權(quán)的行為”；“拍賣出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)，是指出讓人發(fā)布拍賣公告，由競買人在指定時間、地點進(jìn)行公開競價，根據(jù)出價結(jié)果確定建設(shè)用地使用權(quán)的行為”；“掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)，是指出讓人發(fā)布掛牌公告，按公告規(guī)定的期限將擬出讓宗地的交易條件在指定的土地交易場所掛牌公布，接受競買人的報價申請并更新掛牌價格，根據(jù)掛牌期限截止時的出價結(jié)果或者現(xiàn)場競價結(jié)果確定國有建設(shè)用地使用權(quán)人的行為”。

就本案事實來看，本案涉及的系國有土地使用權(quán)拍賣會，拍賣人蕭縣國土資源局在《中國土地市場網(wǎng)》和《安徽經(jīng)濟(jì)報》發(fā)布的均為涉案地塊土地使用權(quán)拍賣公告，公布了拍賣底價，采用增價拍賣方式，按照價高者得原則確定競得人，競買人填寫了《競買申請書》，且在指定時間、地點進(jìn)行公開競價，出讓人履行的是宣布起拍價、詢價、接受競買人的報價等拍賣程序，顯然不同于招標(biāo)投標(biāo)的內(nèi)容，不屬于招投標(biāo)的范疇。

（二）從立法方面看，《拍賣法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》對拍賣行為和招標(biāo)投標(biāo)行為分別進(jìn)行了規(guī)制

刑法第二百二十三條將投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報價，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益，情節(jié)嚴(yán)重的行為，規(guī)定為犯罪。與此相適應(yīng)，2000年施行的《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十三條規(guī)定，投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，中標(biāo)無效，對情節(jié)嚴(yán)重的串通投標(biāo)行為，追究相應(yīng)的刑事責(zé)任。而2004年修改的《拍賣法》在刑法未明確地將串通拍賣行為入罪的情況下，僅規(guī)定了行政責(zé)任，未對此種行為追究刑事責(zé)任。該法第三十七條規(guī)定，競買人之間、競買人與拍賣人之間不得惡意串通，損害他人利益。第六十五條規(guī)定，競買人之間，競買人和拍賣人之間惡意串通，給他人造成損害的，拍賣無效，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。由工商行政管理部門對參與惡意串通的競買人處最高應(yīng)價百分之十以上百分之三十以下的罰款；對參與惡意串通的拍賣人處最高應(yīng)價百分之十以上百分之五十以下的罰款。

考慮到拍賣和招標(biāo)投標(biāo)畢竟是兩種不同的法律行為，立法上也對兩者分別作出規(guī)定，對串通投標(biāo)設(shè)定了刑事責(zé)任，對串通拍賣則沒有，故不宜以串通投標(biāo)罪對串通拍賣行為定罪處罰。若將串通拍賣行為作為串通投標(biāo)罪客觀方面的一種表現(xiàn)形式予以處罰，有類推之嫌。

（三）被告人黃正田等人的行為也不符合其他犯罪構(gòu)成要件

被告人串通拍賣中的競買行為，既非未經(jīng)許可買賣法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品而構(gòu)成非法經(jīng)營罪，亦非拍賣人基于錯誤認(rèn)識而處分財產(chǎn)而構(gòu)成合同詐騙罪。黃正田、許敬杰、郝蘭俠、高文飛等四人以個人名義報名參加競拍，而且確實系為個人競拍涉案地塊，不存在利用職務(wù)上的便利為他人謀取不正當(dāng)利益而非法收受他人財物的情形，故其行為均不構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。毛二龍并非涉案200萬元好處費的提供者，其在案件中僅起到居間、介紹作用，而且個人亦從中獲利10萬元，故其不構(gòu)成非國家工作人員行賄罪。

綜上，基于拍賣和投標(biāo)是兩種不同性質(zhì)的行為，對被告人黃正田等人串通拍賣的行為，不宜依照刑法第二百二十三條規(guī)定的串通投標(biāo)罪定罪處罰。同時依照《拍賣法》第六十五條的規(guī)定，可追究各行為人相應(yīng)的行政責(zé)任。

需要指出的是，按照罪刑法定原則，雖然對串通拍賣行為不能以串通投標(biāo)罪論處，但如果被告人在拍賣過程中有賄賂、瀆職等其他犯罪行為的，則可依照刑法的相關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。