串通拍賣與串通投標是不同的

法律概念，不宜將串通拍賣行為

以串通投標罪論處

（來源：《刑事審判參考》第1251號指導(dǎo)案例  黃正田、許敬杰等串通投標案）

問題

在國有資產(chǎn)拍賣過程中，被告人串通競買的行為能否構(gòu)成串通投標罪？

裁判理由

被告人黃正田、許敬杰、高文飛、郝蘭俠、毛二龍為獲取他人給予的好處費，分別作為競買者或在競買者之間惡意串通拍賣的行為，違背了公平競爭原則，擾亂了市場管理秩序，致使國有資產(chǎn)在拍賣過程中被“賤賣”，使出讓人無法達到最佳的競價結(jié)果，從而損害了國家利益，其行為具有一定的社會危害性，但是否構(gòu)成串通投標罪，對此有兩種不同意見。

我們贊同第二種意見?，F(xiàn)分析如下：

拍賣是指以公開競價的方式，將特定物品或財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最高競價者的買賣方式。而招標投標一般是指招標人就某特定事項向特定相對人或社會發(fā)出招標邀請，有多家投標人進行投標，最后由招標人通過對投標人在價格、質(zhì)量、生產(chǎn)能力、交貨期限和財務(wù)狀況、信譽等諸方面進行綜合考察，在平衡的基礎(chǔ)上，選定投標條件最好的投標人，并與之進一步協(xié)調(diào)、商定最終成立合同法律關(guān)系的一種合同行為。從行為性質(zhì)來講，拍賣和招標投標都是競爭性的交易方式，是合同締結(jié)的一種特殊方式，二者具有一定的相似性。但是，招標投標和拍賣仍有本質(zhì)區(qū)別，如二者在概念內(nèi)涵、標的、目的以及適用法律等方面都存在差異。因此，招標投標和拍賣是兩個不同的概念，其外延并無包容關(guān)系。從社會上一般人的觀念來看，招標投標和拍賣也是兩種不同的交易方式。

國土資源部2007年9月28日頒布的《招標拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》第二條第一款規(guī)定:“在中華人民共和國境內(nèi)以招標、拍賣或者掛牌出讓方式在土地的地表、地上或者地下設(shè)立國有建設(shè)用地使用權(quán)的，適用本規(guī)定?！痹撘?guī)范文件對“招標”、“拍賣”或者“掛牌出讓”三種方式作了具體的規(guī)定。其中，招標出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)，是指市、縣人民政府國土資源行政主管部門（以下簡稱出讓人）發(fā)布招標公告，邀請?zhí)囟ɑ蛘卟惶囟ǖ淖匀蝗?、法人和其他組織參加國有建設(shè)用地使用權(quán)投標，根據(jù)投標結(jié)果確定國有建設(shè)用地使用權(quán)人的行為;拍賣出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)，是指出讓人發(fā)布拍賣公畀，由競買人在指定時間、地點進行公開競價，根據(jù)出價結(jié)果確定國有建設(shè)用地使用權(quán)人的行為;掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)，是指出讓人發(fā)布掛牌公告，按公告規(guī)定的期限將擬出讓宗地的交易條件在指定的土地交易場所掛牌公布，接受競買人的報價申請并更新掛牌價格，根據(jù)掛牌期限截止時的出價結(jié)果或者現(xiàn)場競價結(jié)果確定國有建設(shè)用地使用權(quán)人的行為。

從本案事實來看，本案涉及的系國有土地使用權(quán)拍賣，拍賣人蕭縣國土資源局在“中國土地市場網(wǎng)”和《安徽經(jīng)濟報》發(fā)布的均為涉案地塊土地使用權(quán)拍賣公告，公布了拍賣底價，采用增價拍賣方式，按照價高者得原則確定競得人，競買人填寫了《競買申請書》，且在指定時間、地點進行公開競價，出讓人履行的是宣布起拍價、詢價、接受競買人的報價等拍賣程序，顯然不同于招標投標的內(nèi)容，不屬于招投標的范疇。

刑法第二百二十三條將投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節(jié)嚴重的行為，規(guī)定為犯罪。與此相適應(yīng)，2000年施行的招標投標法第五十三條規(guī)定，投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，中標無效，對情節(jié)嚴重的串通投標行為，追究相應(yīng)的刑事責(zé)任。而2004年修改的拍賣法在刑法未明確地將串通拍賣行為入罪的情況下，僅規(guī)定了行政責(zé)任，未對此種行為追究刑事責(zé)任。該法第三十七條規(guī)定，競買人之間、競買人與拍賣人之間不得惡意串通，損害他人利益。第六十五條規(guī)定，競買人之間、競買人號拍賣人之間惡意串通，給他人造成損害的，拍賣無效，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。由工商行政管理部門對參與惡意串通的競買人處最高應(yīng)價百分之十以上百分之三十以下的罰款;對參與惡意串通的拍賣人處最高應(yīng)價百分之十以上百分之五十以下的罰款。

考慮到拍賣和招標投標畢競是兩種不同的法律行為，立法上對兩者分別作出規(guī)定，對串通投標設(shè)定了刑事責(zé)任，對串通拍賣則沒有，故不宜以串通投標罪對串通拍賣行為定罪處罰。若將串通拍賣行為作為串通投標罪客觀方面的一種表現(xiàn)形式予以處罰，有類推之嫌。

被告人串通拍賣中的競買行為，既非未經(jīng)許可買賣法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品而構(gòu)成非法經(jīng)營罪，也非拍賣人基于錯誤認識處分財產(chǎn)而構(gòu)成合同詐騙罪。黃正田、許敬杰、郝蘭俠、高文飛四人以個人名義報名參加競拍，而且確實系為個人競拍涉案地塊，不存在利用職務(wù)上的便利為他人謀取不正當(dāng)利益而非法收受他人財物的情形，故其行為均不構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。毛二龍并非涉案200萬元好處費的提供者，其在案件中僅起到居間、介紹作用，而且個人亦從中獲利10萬元，故不構(gòu)成非國家工作人員行賄罪。

綜上，基于拍賣和投標是兩種不同性質(zhì)的行為，對被告人黃正田等人串通拍賣的行為，不宜依照刑法第二百二十三條規(guī)定的串通投標罪定罪處罰。同時依照拍賣法第六十五條的規(guī)定，可追究各行為人相應(yīng)的行政責(zé)任。

需要指出的是，按照罪刑法定原則，雖然對串通拍賣行為不能以串通投標罪論處，但如果被告人在拍賣過程中有賄賂、瀆職等其他犯罪行為的，則可依照刑法的相關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。

（撰稿:最高人民法院刑二庭 高洪江  審編:最高人民法院刑二庭 王曉東）