（攝于白洋淀2018.7.15）

司法疑難問題解析兩則（2018.7.18）

一、關(guān)于貪污罪與私分國有資產(chǎn)罪的認(rèn)定區(qū)分以及犯罪所得應(yīng)返還單位還是直接上繳國庫？

案情：被告人甲（國家工作人員）同時(shí)系其二級單位董事長，被告人乙為二級單位總經(jīng)理（委派）。甲作出一項(xiàng)決定（當(dāng)時(shí)同時(shí)參與決策的還有乙、丙、?。┦沟枚墕挝坏哪稠?xiàng)紅利歸包括甲乙丙丁在內(nèi)的10人所有，其他6人分紅但對決策不知情。檢察院起訴貪污罪，本案被告人只有甲，被告人乙另案起訴，丙丁未訴。問題是：1.一審法院認(rèn)定甲構(gòu)成共同犯罪，為主犯，對10人總計(jì)分紅總額承擔(dān)責(zé)任，理由是其為單位領(lǐng)導(dǎo)，決策人，并判決追繳其本人分紅在內(nèi)的10人分紅。一審判決能否以違法所得追繳其他不知情的及未起訴的人的分紅？2.判決追繳違法所得后返還二級單位，實(shí)際審判當(dāng)中，有的貪污犯罪在存在所謂被害單位的情況下也是追繳上交國庫，有的則判決返還單位，如何正確把握區(qū)分。

分析意見：關(guān)于第一個(gè)問題。對本案被告人追究私分國有資產(chǎn)罪更為準(zhǔn)確。甲乙丙丁參與決策可以認(rèn)定為集體決定，且做出的決定可以認(rèn)定為“以單位名義”。涉案資產(chǎn)，甲乙并沒有私吞，沒有獨(dú)占意識，而是集體私分給十人，故可認(rèn)定為刑法第396條規(guī)定的“違反國家規(guī)定，以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分給個(gè)人”，甲、乙、丙、丁均可作為直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，以私分國有資產(chǎn)罪追究刑事責(zé)任（丙、丁未起訴可不問）。實(shí)踐中，單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員雖然通過集體決定私分國有資產(chǎn)，但私分主體的范圍（包括主觀上不知情人員）明顯占單位人員總數(shù)小部分比例的，依然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定貪污。該情形可參照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》第二條第二款的規(guī)定處理，即“改制后的公司、企業(yè)中只有改制前公司、企業(yè)的管理人員或者少數(shù)職工持股，改制前公司、企業(yè)的多數(shù)職工未持股的，依照本意見第一條的規(guī)定，以貪污罪定罪處罰?！?/span>

雖然其他六人主觀上不知情，但畢竟收到了分紅，客觀上屬于不當(dāng)?shù)美?，不屬于善意第三人，可以要求返還單位。不能返還的，由被告人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任負(fù)責(zé)返還。

    關(guān)于第二個(gè)問題。根據(jù)刑法第64條的規(guī)定，對被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還。本案中，單位被侵吞財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法返還被害單位。實(shí)踐中，不返還被害單位，直接追繳的做法不妥。但是有一種情況例外，即存在國有公司改制情況的，是否返還被害單位，需要根據(jù)具體情況認(rèn)定。鑒于筆者已在相關(guān)文章已做論述，在此不再展開分析。

附相關(guān)規(guī)定：

1.刑法

第三百九十六條 國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體，違反國家規(guī)定，以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分給個(gè)人，數(shù)額較大的，對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

2.最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2010〕49號）

二、關(guān)于國有公司、企業(yè)在改制過程中隱匿公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)歸職工集體持股的改制后公司、企業(yè)所有的行為的處理
　　國有公司、企業(yè)違反國家規(guī)定，在改制過程中隱匿公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)，轉(zhuǎn)為職工集體持股的改制后公司、企業(yè)所有的，對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照刑法第三百九十六條第一款的規(guī)定，以私分國有資產(chǎn)罪定罪處罰。
　　改制后的公司、企業(yè)中只有改制前公司、企業(yè)的管理人員或者少數(shù)職工持股，改制前公司、企業(yè)的多數(shù)職工未持股的，依照本意見第一條的規(guī)定，以貪污罪定罪處罰。

二、金融憑證的個(gè)案認(rèn)定：銀行出具的現(xiàn)金收訖憑證是否認(rèn)定為金融憑證？

案情：當(dāng)事人實(shí)際未到銀行繳納土地出讓金，但偽造了銀行出具的現(xiàn)金收訖憑證，數(shù)額較大的，是否構(gòu)成金融詐騙罪？

分析意見：本案定性的關(guān)鍵是金融憑證的認(rèn)定。從刑法第一百九十四條第二款的規(guī)定分析，金融憑證包括委托收款憑證、匯款憑證、銀行存單等其他銀行結(jié)算憑證。

一是從兜底規(guī)定分析，只要是銀行結(jié)算憑證就屬于金融憑證范圍。銀行結(jié)算憑證，是收付款雙方及銀行辦理銀行轉(zhuǎn)賬結(jié)算的書面憑證。它是銀行結(jié)算的重要組成內(nèi)容，也是銀行辦理款項(xiàng)劃撥、收付款單位和銀行進(jìn)行會計(jì)核算的依據(jù)。不同的結(jié)算方式，由于其適用范圍、結(jié)算內(nèi)容和結(jié)算程序不同，因而其結(jié)算憑證的格式、內(nèi)容和聯(lián)次等也各不相同。比如銀行匯票結(jié)算方式的結(jié)算憑證包括銀行匯票委托書、銀行匯票、銀行匯票掛失電報(bào)等，商業(yè)匯票結(jié)算方式的結(jié)算憑證包括商業(yè)承兌匯票、銀行承兌匯票、銀行承兌匯票協(xié)議、貼現(xiàn)憑證等等。

二是結(jié)合本案案情，需要重點(diǎn)分析的是，銀行出具的現(xiàn)金收訖憑證是否屬于委托收款憑證。委托收款，是指收款人委托銀行向付款人收取款項(xiàng)的結(jié)算方式。凡在銀行或其他金融機(jī)構(gòu)開立賬戶的單位和個(gè)體經(jīng)濟(jì)戶的商品交易?公用事業(yè)單位向用戶收取水電費(fèi)、郵電費(fèi)、煤氣費(fèi)、公房租金等勞務(wù)款項(xiàng)以及其他應(yīng)收款項(xiàng)?無論是在同城還是異地?均可使用委托收款的結(jié)算方式。本案中，房產(chǎn)部門委托開戶銀行向付款人收取土地出讓金，銀行據(jù)此出具的現(xiàn)金收訖憑證，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為委托收款憑證。與水電費(fèi)收訖憑證、公房租金收訖憑證在性質(zhì)上屬于同一類金融憑證。

綜上，當(dāng)事人實(shí)際未到銀行繳納土地出讓金，但偽造了銀行出具的現(xiàn)金收訖憑證，數(shù)額較大的，可以構(gòu)成金融詐騙罪。

附相關(guān)法律規(guī)定：

刑法

第一百九十四條 有下列情形之一，進(jìn)行金融票據(jù)詐騙活動，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有 期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：

（一）明知是偽造、變造的匯票、本票、支票而使用的；

（二）明知是作廢的匯票、本票、支票而使用的；

（三）冒用他人的匯票、本票、支票的；

（四）簽發(fā)空頭支票或者與其預(yù)留印鑒不符的支票，騙取財(cái) 物的；

（五）匯票、本票的出票人簽發(fā)無資金保證的匯票、本票或者在出票時(shí)作虛假記載，騙取財(cái)物的。

使用偽造、變造的委托收款憑證、匯款憑證、銀行存單等其他銀行結(jié)算憑證的，依照前款的規(guī)定處罰。

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