【分歧意見】

本案中針對余某和王某二人犯罪行為如何定性，存在不同意見。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，余某與王某二人的行為構(gòu)成詐騙罪。余某和王某二人的行為從客觀上符合以隱瞞真相（50萬元應(yīng)當(dāng)從工程款中扣除一事）的方法欺騙村委會(huì)會(huì)計(jì)肖某和經(jīng)管站工作人員劉某，使得二人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并處分了村集體資金，故二人的行為構(gòu)成詐騙罪。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為余某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占，王某的行為單獨(dú)構(gòu)成侵占。余某作為村委會(huì)書記，其利用其管理村集體資金的職務(wù)之便非法占有本村集體資金，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成職務(wù)侵占。而王某不具備職務(wù)犯罪的身份要素，同時(shí)其獲得資金的行為也不是建立在欺騙具有處分權(quán)的村書記余某基礎(chǔ)之上，故王某非法占有村集體資金的行為應(yīng)當(dāng)單獨(dú)構(gòu)成侵占罪。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為余某和王某的行為共同構(gòu)成職務(wù)侵占。王某雖無職務(wù)之便，但其與余某共同謀劃，利用余某職務(wù)之便，實(shí)施了非法占有村集體資金的行為，二人共同構(gòu)成職務(wù)侵占。

筆者同意第三種意見。

其一余某的行為不構(gòu)成詐騙，從詐騙罪的基本構(gòu)造來看：行為人實(shí)施欺騙行為-對方（受騙者）產(chǎn)生（或繼續(xù)維持）錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)-對方基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)-行為人或第三者取得財(cái)產(chǎn)-被害人遭受財(cái)產(chǎn)損害，雖然客觀上看似王某和余某實(shí)施了隱瞞真相的行為使得肖某和劉某基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而向王某交付了財(cái)產(chǎn)。但是筆者認(rèn)為判斷是否構(gòu)成詐騙罪的關(guān)鍵在于財(cái)產(chǎn)處分人是誰，處分人是基于什么而處分財(cái)產(chǎn)。那么本案中財(cái)產(chǎn)處分人是不是經(jīng)管站的劉某呢？根據(jù)《湖北省農(nóng)村三資管理辦法》相關(guān)規(guī)定，雖然目前各地實(shí)行“村帳站管”，但是村委會(huì)對集體資金的所有權(quán)、使用權(quán)、審批權(quán)是不變的，在上述案例中經(jīng)管站工作人員也只是通過對資金使用的程序性監(jiān)管來保障資金使用的安全性，其對村集體資金并不具備實(shí)質(zhì)意義上的處分權(quán)，處分權(quán)仍舊屬于村委會(huì)自身所有。而村書記作為村委會(huì)負(fù)責(zé)人，其對資金的處置具有審核把關(guān)、簽批等職責(zé)，余某不存在欺騙自己的前提，故余某對村集體資金的處分就不可能是基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而為。余某的行為應(yīng)當(dāng)是利用職務(wù)之便（簽批、審核之權(quán)）將村集體資金非法占為己有的情形，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

其二王某的行為并不能單獨(dú)構(gòu)成侵占罪，從侵占罪的基本構(gòu)造來看“對他人的財(cái)物存在代為保管事實(shí)”和“拒不退還”是構(gòu)成侵占罪的兩個(gè)重要條件，而本案中王某并不具備代為保管他人財(cái)物的事實(shí)，王某對村集體資金的占有是基于非法手段獲取，區(qū)別于基于委托關(guān)系而獲得的對他人財(cái)物的合法占有或者基于善意對他人的遺忘物或者埋藏物的合理占有，故王某的行為不能構(gòu)成侵占罪。

其三，王某與余某共謀實(shí)施非法占有村集體資金的行為，二人屬于共同犯罪，余某為主犯。根據(jù)2003年《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》“對于在公司、企業(yè)或者其他單位中，非國家工作人員與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占有的，應(yīng)當(dāng)盡量區(qū)分主從犯，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪”，另司法實(shí)踐中對既非國家工作人員也非集體企業(yè)工作人員的行為人，勾結(jié)國有企業(yè)工作人員及集體企業(yè)工作人員，利用職務(wù)之便，侵占公款或單位資金，認(rèn)定分別構(gòu)成貪污罪、職務(wù)侵占罪，故王某與余某共同利用余某職務(wù)之便非法占有村集體資金的行為，應(yīng)以主犯余某所犯職務(wù)侵占罪論處。

那么余某的行為是否構(gòu)成貪污罪？《中華人民共和國監(jiān)察法》第一章第一條規(guī)定監(jiān)察法的頒布是為了對所有行使公權(quán)力的公職人員進(jìn)行監(jiān)督，同時(shí)在第三章又將基層群眾性自治組織中從事管理的人員納入其監(jiān)管范圍，是否意味著村委會(huì)從事管理的人員屬于行使公權(quán)力的公職人員，其利用職務(wù)之便非法占有集體資金是否構(gòu)成貪污罪？筆者認(rèn)為答案是否定的。

首先，村集體屬于村民自治組織，不屬于一級政府機(jī)構(gòu)，村民自治范圍內(nèi)的村、組集體事務(wù)管理應(yīng)當(dāng)并不屬于公務(wù)管理，村民委員會(huì)等村基層組織人員此時(shí)行使的權(quán)力也就并非當(dāng)然屬于“公權(quán)力”，自然村委會(huì)管理人員就不符合貪污罪的主體要件--“國家工作人員”。其次，2009年8月全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于《中華人民共和國刑法》第九十三條第二款的解釋釋義中列明：“村民委員會(huì)等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的‘其他依照法律從事公務(wù)的人員’：（一）救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物的管理；（二）社會(huì)捐助公益事業(yè)款物的管理；（三）國有土地的經(jīng)營和管理；（四）土地征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理；（五）代征、代繳稅款；（六）有關(guān)計(jì)劃生育、戶籍、征兵工作；（七）協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作”，可見目前刑法條文里只將受政府委托被賦予了從事相關(guān)公務(wù)的身份與權(quán)力資格、實(shí)際參與協(xié)助有關(guān)行政管理工作時(shí)的基層組織人員納入到了“其他依照法律從事公務(wù)的人員”范圍內(nèi)。

綜上所述，王某雖非村委會(huì)工作人員，但其與村書記余某共謀，具有非法占有村集體資金的主觀故意；客觀上利用余某的職務(wù)便利，二人分工協(xié)作共同完成并實(shí)現(xiàn)了對村集體資金50萬元的占有，均應(yīng)以職務(wù)侵占罪論處。