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文丨江三角· 劉璐 張華 01 問題的提出 我國《勞動合同法》第40條第2項規(guī)定“勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的”，用人單位可以解除勞動合同。然而在司法實踐中，當(dāng)用人單位依據(jù)上述規(guī)定對員工作出解除決定時，往往被裁審機(jī)構(gòu)判定違法解除，在仲裁或者訴訟中面臨敗訴。 筆者在中國裁判文書網(wǎng)以民事案由為基礎(chǔ)，分別用“不能勝任工作”+“上海市”+“2017”和“不能勝任工作”+“上海市”+“2018”作為兩組關(guān)鍵字 ，搜索了2017年1月1日至2018年7月11日期間的案例，共檢索到217個查詢結(jié)果，其中經(jīng)再次篩查（排除非不勝任工作解除案例），查詢到以不勝任工作為由解除勞動合同的案例共有65個（既有一審判決也有二審判決的，統(tǒng)計時視為1個案例），其中用人單位勝訴的有6個，用人單位敗訴的有59個，用人單位敗訴率高達(dá)91%。  如此之高的敗訴率并非偶然現(xiàn)象。在2016年董保華教授《不能勝任解除之殤--北京已死，上海茍活》的演講中就已提出北京用人單位不能勝任工作解除的勝訴率為0%，上海不足5%。很顯然，不能勝任工作解除儼然成為用人單位在人力資源管理中的不可觸碰的雷區(qū)，91%的敗訴率也暴露出用人單位在所面臨的尷尬與窘境。 02 不能勝任工作的含義 1994年勞動部辦公廳關(guān)于印發(fā)《關(guān)于<勞動法>若干條文的說明》的通知（勞辦發(fā)【1994】289號）第26條，對“不能勝任工作”進(jìn)行了定義。 “本條第（二）項中的‘不能勝任工作’，是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務(wù)或者同工種，同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標(biāo)準(zhǔn)，使員工無法完成?！?/strong> 對于上述規(guī)定，筆者認(rèn)為可以解讀出：當(dāng)用人單位與員工已就工作內(nèi)容、績效考核標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行約定的，則按照約定內(nèi)容履行；當(dāng)未約定時，則依照與其相同崗位的大多數(shù)員工普遍都可達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。然而，上述定義也只是原則性的說明，并未對不能勝任工作的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等問題明確。 03 裁審機(jī)構(gòu)認(rèn)定用人單位違法解除的 原因分析 囿于我國法律，未對不能勝任工作及其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確且細(xì)化的規(guī)定，這就為裁審機(jī)構(gòu)提供了較大的自由裁量空間。根據(jù)筆者對上述提及的65個案例（59個用人單位敗訴）的實證分析，細(xì)化裁審機(jī)構(gòu)認(rèn)定違法解除的原因，主要包括：  A.無法證明員工不勝任工作 根據(jù)統(tǒng)計，因此種原因?qū)е聰≡V的案例共有33個，可歸為用人單位敗訴的最主要原因。 例如，在某案例中，法院認(rèn)為用人單位已經(jīng)提供的證據(jù)能夠證明員工在2017年2月14日調(diào)崗后，對其進(jìn)行了培訓(xùn)及不能及時完成安排的工作任務(wù)，但由于沒有提供相應(yīng)證據(jù)證明員工于2016年6月至12月期間不勝任工作，即用人單位考核員工2016年下半年工作業(yè)績不合格的事實依據(jù)不足，故解除勞動合同的理由不能立，該解除決定違法。 關(guān)于無法證明的情形，歸納起來主要包括：
B.未履行調(diào)崗或者培訓(xùn) 根據(jù)統(tǒng)計，因此種原因?qū)е聰≡V的案例共有16個。敗訴的情形主要包括：
C．未設(shè)定工作目標(biāo)，工作目標(biāo)設(shè)定不合理或雙方未就工作目標(biāo)的設(shè)定達(dá)成一致 根據(jù)統(tǒng)計，因此種原因?qū)е聰≡V的案例共有5個。 例如，在某案例中，對于銷售人員，如果用人單位在目標(biāo)設(shè)定時為員工設(shè)定根本無法完成的業(yè)績指標(biāo)，雖然在客觀上造成員工無法勝任工作的結(jié)果，但該結(jié)果不可歸責(zé)于員工，故不能作為證明員工不勝任工作的依據(jù)。 D. 考核指標(biāo)不合理 根據(jù)統(tǒng)計，因此種原因?qū)е聰≡V的案例有1個。這里的考核指標(biāo)主要是指員工的績效考核目標(biāo)，同時也包括在進(jìn)行績效改進(jìn)計劃（PIP）過程中，用人單位設(shè)定的考核指標(biāo)。 E. 調(diào)崗未履行協(xié)商程序 根據(jù)統(tǒng)計，因此種原因?qū)е聰≡V的案例有1個。 雖然《勞動合同法》賦予用人單位在此情形下的單方調(diào)崗權(quán)，但并不意味用人單位僅需履行單方通知義務(wù)，相反從合理性的角度，用人單位應(yīng)與員工充分協(xié)商溝通，聽取員工的意見。 F. 解雇“受特殊保護(hù)”員工 根據(jù)統(tǒng)計，因此種原因?qū)е聰≡V的案例有2個。 《勞動合同法》明確規(guī)定對于符合第42條情形的員工不得以不勝任工作為由解除勞動合同，即便證據(jù)充分也無法行使解除權(quán)。 G. 考核周期不具合理性 根據(jù)統(tǒng)計，因此種原因?qū)е聰≡V的案例有1個。 例如，在某案例中：公司在對員工轉(zhuǎn)崗后，未及時對其轉(zhuǎn)崗后的表現(xiàn)進(jìn)行考核，而是在事隔近兩年后，公司以員工轉(zhuǎn)崗后仍不勝任工作為由將其解雇，缺乏合理性。 未完待續(xù)… |
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