來源:人民法院報

刑事辯護，像一場“戰(zhàn)役”，需要戰(zhàn)略部署，也需要講究戰(zhàn)術(shù)，需要實體法提供“彈藥”，也需要程序法提供開火的“槍炮”，面對生命與自由，容不得絲毫的松懈與怠慢。刑事辯護，也可以上升為一門藝術(shù)，尤其是在我國當(dāng)前的司法環(huán)境下，職權(quán)主義訴訟模式逐漸吸納當(dāng)事人主義的元素，不具有公權(quán)力強制性的刑事辯護，為了有效地維護當(dāng)事人正當(dāng)合法的權(quán)益，或沖鋒陷陣，或唇槍舌戰(zhàn)，或斡旋調(diào)停，將實戰(zhàn)中積累的豐富的經(jīng)驗、嫻熟的技能和敏銳的智慧，再上升到最高的境界，便可謂一門藝術(shù)了。那么，刑事辯護到底是一門什么樣的藝術(shù)？

【一】

刑事辯護首先是一門對抗的藝術(shù)。在刑事訴訟構(gòu)造中引入辯護這一職能，就是為了平等武裝和保護弱勢的被追訴一方，彌補國家和個人之間力量的懸殊，防御和抵抗公權(quán)力的濫用。因此，有人提出辯護生來就是為了對抗而存在的，是為了推翻或者削弱控方的指控，打破控方的指控體系和證據(jù)鏈條。所以我國刑事訴訟法學(xué)者陳瑞華教授說刑事辯護通常就是一種對抗的藝術(shù)。這種對抗性，在無罪辯護和程序辯護中顯得尤為突出，一種是以徹底推翻公訴機關(guān)的指控為目標(biāo)，一種是以指控偵查行為、公訴行為和審判行為違反法律程序而旨在裁決這些行為無效，因此在進行這兩種辯護時，控辯雙方通常處在劍拔弩張、勢不兩立的沖突和緊張的訴訟對抗中，需要律師具備足夠的勇氣以及為權(quán)利而斗爭的決心。但在司法實踐中，這兩類辯護的意見一般很難得到法院的采納。

在這樣的背景之下，陳瑞華教授提出這樣一種設(shè)想，即先提出無罪辯護，然后發(fā)掘公安司法機關(guān)在案件辦理程序方面的瑕疵和疑點，并針對這些瑕疵和疑點進行程序性辯護，促使法院從輕量刑的辯護策略。疑罪從無是理論界一直呼吁和倡導(dǎo)的一項基本原則，陳瑞華教授認(rèn)為在當(dāng)前特殊的司法環(huán)境下，也應(yīng)當(dāng)重視疑罪從輕。但不管是基于什么樣的考慮和部署，即使律師將無罪辯護和程序性辯護作為聲東擊西的戰(zhàn)略威懾武器，也必須以事實和法律為基礎(chǔ)，不能為了對抗而對抗，單純?yōu)榱藷o罪辯護而進行無罪辯護，從而導(dǎo)致喪失了對當(dāng)事人有利的量刑辯護的機會。更不能為了自我炒作而進行對抗性表演，這樣既不能達(dá)到從輕處罰的結(jié)果，反而可能使自己的當(dāng)事人處于更加不利的境地。所謂對抗，應(yīng)當(dāng)是有理有據(jù)有節(jié)地對抗，是在不違背法律和職業(yè)道德的前提下的對抗，是在綜合考量所有因素并將風(fēng)險控制在一定范圍內(nèi)的有價值的對抗，這才能稱得上是一門藝術(shù)。

【二】

刑事辯護也是一門妥協(xié)的藝術(shù)。除了訴訟對抗，辯護律師還有其他足以說服法官的手段和方式，那就是適度的協(xié)商和妥協(xié)，這是陳瑞華教授的另一個觀點，也就是通過對對方訴訟觀點的全部接納或者部分認(rèn)可，來盡力維護委托人的合法權(quán)益。這種辯護活動多體現(xiàn)在量刑辯護形態(tài)中，可以發(fā)生在刑事訴訟的各個階段，辯護律師具有專業(yè)的法律知識，能預(yù)估到各類情形所產(chǎn)生的各種法律后果，具有換位思考的能力，擁有讓人愿意傾聽和采納意見的口才，然后向司法機關(guān)作出一定的妥協(xié)，通過協(xié)商換取委托人利益最大化。這種妥協(xié)和協(xié)商，是基于控、辯、審三個職能之間仍然存在協(xié)作關(guān)系的基礎(chǔ)之上的，不能因為控辯之間的沖突與對抗，就忽略了真實存在的協(xié)作關(guān)系，畢竟追求公平與正義是法律職業(yè)人共同追求的終極目標(biāo)。陳瑞華教授提出，刑辯律師不能只熱衷于對抗式辯護，也應(yīng)當(dāng)對妥協(xié)式辯護給予高度重視，總結(jié)經(jīng)驗，掌握要領(lǐng)，將其作為一項基本的辯護技能。

在司法實踐中，基層法院審理的包括速裁程序在內(nèi)的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件占全部刑事案件的80%左右，案件數(shù)量巨大。隨著以審判為中心訴訟制度改革的推進，會進一步對案件進行繁簡分流，以便優(yōu)化司法資源配置。辯護律師如果能夠通過妥協(xié)、斡旋、溝通和協(xié)商，協(xié)助當(dāng)事人積極賠償，與被害人達(dá)成和解協(xié)議，說服當(dāng)事人積極退贓和認(rèn)罪悔罪，將不具有無罪辯護空間的案件盡快推到速裁或簡易程序的軌道上，確保當(dāng)事人在程序和實體上均獲得從寬處理，爭取最大限度的量刑優(yōu)惠，不但很好地實現(xiàn)了辯護職能，也彰顯了在協(xié)作關(guān)系基礎(chǔ)上的妥協(xié)的藝術(shù)。

【三】

刑事辯護歸根到底是一門說服的藝術(shù)。不管是對抗還是妥協(xié)，終歸都是為了“說服”。提及說服，很多人的第一反應(yīng)就是說服法官，因為審判階段是整個刑事訴訟的核心，偵查和起訴階段是審判的準(zhǔn)備性程序，是為法庭審判收集和準(zhǔn)備證據(jù)材料的，犯罪嫌疑人、被告人是否有罪以及罪責(zé)的輕重都應(yīng)當(dāng)在審判階段解決，因此，審判階段是律師進行辯護的最主要的場合。在這個場合，辯護律師的意見能否得到法官的充分重視、審核和采納，直接關(guān)系到辯護職能能否實現(xiàn)，關(guān)系到當(dāng)事人的訴訟權(quán)利以及刑事責(zé)任。因此，連陳瑞華教授也說刑事辯護實質(zhì)上就是一門說服法官的藝術(shù)。

筆者也非常認(rèn)可說服法官對于實現(xiàn)辯護職能的重大意義。偵查和起訴這兩個審前程序雖然是準(zhǔn)備性程序，但收集到的證據(jù)卻直接影響到審判階段辯護的效果，何況在偵查和起訴這兩個階段，還存在著撤銷案件或者作出不起訴決定等直接出罪的可能，效果與審判階段作出的無罪判決是相當(dāng)?shù)?。如果通過說服偵查階段和起訴階段的辦案人員，將無罪的案件提前撤銷或者作出不起訴決定，在當(dāng)前取保候?qū)忂m用率較低的司法現(xiàn)狀下，可以使當(dāng)事人減少被羈押的牢獄之災(zāi)，更有利于辯護職能的實現(xiàn)。此外，即使對于進行罪輕辯護的案件，量刑情節(jié)的認(rèn)定也依賴于審前程序?qū)ο嚓P(guān)證據(jù)的收集和準(zhǔn)備，如當(dāng)事人即使有檢舉揭發(fā)的行為，還必須經(jīng)過偵查機關(guān)進行查證屬實才能認(rèn)定為立功，而偵查機關(guān)是否積極查證，有時也需要律師進行溝通和說服工作。這種辯護不同于法庭上的直接抗辯，但對于辯護職能的實現(xiàn)仍然功不可沒。因此，辯護律師不但要重視審判程序的辯護，也同樣需要重視審前辯護，不但要懂得說服法官的藝術(shù)，也同樣要懂得說服偵查人員（警官）和檢察人員（檢察官）的藝術(shù)，二者相互結(jié)合，才有助于辯護職能的實現(xiàn)。（婁秋琴 作者單位：中國政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)研究院）