我國訴訟制度包括刑事、民事、行政三大訴訟制度。目前在學(xué)術(shù)上對于以審判為中心的訴訟制度應(yīng)當(dāng)是指刑事訴訟制度的認(rèn)識趨于一致?！耙?yàn)樵诿袷?、行政訴訟中，審判的中心地位不言而喻?！雹贫淌略V訟制度不僅包含有刑事審判制度，還包括刑事偵查、刑事起訴制度以及貫穿于刑事訴訟全過程的刑事辯護(hù)制度，由此勢必產(chǎn)生一個(gè)以何者為中心的問題?！耙詫徟袨橹行摹闭菍@一問題作出的明確回答。

現(xiàn)代刑事訴訟制度表現(xiàn)為職權(quán)主義、對抗制和混合式三種模式。⑶雖然三種模式相互間存在著差異，但其共性遠(yuǎn)大于差異并從根本上區(qū)別于以往糾問式的封建制刑事訴訟制度：其一，它們都否定有罪推定原則，奉行無罪推定原則；其二，它們都否定將追訴對象視為訴訟客體，代之以從法律上明確犯罪嫌疑人、被告人的訴訟主體地位，并賦予其廣泛的訴訟權(quán)利包括獲得律師辯護(hù)的權(quán)利；其三，它們都否定以刑訊等方式獲取證據(jù)，強(qiáng)調(diào)以正當(dāng)、合法程序獲取證據(jù)，排除非法證據(jù)；其四，它們都否定控審不分，共同糾問被追訴對象，代之以控審分離、控辯平等、審判中立的訴訟構(gòu)造。正是在此基礎(chǔ)上，二戰(zhàn)以后在聯(lián)合國的框架下，形成了國際社會公認(rèn)的集中體現(xiàn)于《聯(lián)合國公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》及相關(guān)司法文件的國際刑事司法準(zhǔn)則，成為現(xiàn)代刑事訴訟制度的內(nèi)核，⑷并外化為以審判為中心的訴訟制度。

我國刑事訴訟制度經(jīng)過曲折的道路，逐漸走上刑事訴訟法治化、現(xiàn)代化的道路。時(shí)至今日我國刑事訴訟制度僅從立法來看，雖然還存在不足，需要加以完善，但在總體性質(zhì)上仍屬于現(xiàn)代刑事訴訟制度的范疇，并具有以審判為中心的基本特征：第一，在訴訟結(jié)構(gòu)上，我國刑事訴訟制度也確立了控審分離，控辯平等，審判中立的訴訟構(gòu)造；第二，在無罪推定原則上，我國雖然尚未從文字上確立該原則，但無罪推定原則的基本要求已經(jīng)得以確立，包括未經(jīng)人民法院依法判決，任何人不得確定有罪；控方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被告人有罪的舉證責(zé)任；不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪；定罪應(yīng)當(dāng)達(dá)到證據(jù)確實(shí)、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)，證據(jù)不足應(yīng)當(dāng)疑罪從無；第三，在追訴對象的訴訟地位上，確立了犯罪嫌疑人、被告人享有訴訟主體的地位，賦予其廣泛的訴訟權(quán)利包括獲得律師幫助及法律援助的權(quán)利等；第四，在審判程序上，一方面賦予被告人自愿選擇適用簡易程序、速裁程序的權(quán)利，另一方面又保障對被告人適用普通程序進(jìn)行審理，控辯雙方有權(quán)要求符合法定條件的證人、鑒定人、偵查人員出庭作證并接受質(zhì)證的權(quán)利，以及辯方要求排除非法證據(jù)的權(quán)利。

以上足以表明，我國刑事訴訟制度已具有以審判為中心的訴訟制度的品格，只是還有一些不足。也因此四中全會《決定》提出的是“推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度的改革”而不是“建立以審判為中心的訴訟制度”。不僅如此，實(shí)質(zhì)上是充分保障刑事辯護(hù)的制度。盡管理論上關(guān)于何謂以審判為中心的訴訟制度尚有不同認(rèn)識，但就已經(jīng)達(dá)成的基本共識來看，完全可以說以審判為中心的訴訟制度實(shí)質(zhì)上是充分保障犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)律師辯護(hù)權(quán)的訴訟制度。

首先，在關(guān)于以審判為中心的訴訟制度的討論中，無不重視刑事辯護(hù)的必要性和重要性，2015年9月中央五家政法機(jī)關(guān)共同出臺了《依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》，其中90％以上是關(guān)于律師辯護(hù)的內(nèi)容。

其次，在關(guān)于以審判為中心的訴訟制度的討論中，無不強(qiáng)調(diào)庭審的實(shí)質(zhì)化，主張法庭審理應(yīng)當(dāng)實(shí)行直接言詞原則。而直接言詞原則看似是對法庭審理所涉各方的共同要求，但其最大的受益者則是被告人及其辯護(hù)人。一旦實(shí)現(xiàn)了直接言詞原則，被告人及其辯護(hù)人就可以面對面地對控方證人、鑒定人、偵查人員進(jìn)行言詞質(zhì)證；同時(shí)還有利于向法庭提出有利被告的證人、鑒定人等出庭作證。依此原則控方雖然也有權(quán)對辯方證人進(jìn)行言詞質(zhì)證，但由于辯方在法律上不承擔(dān)舉證責(zé)任，實(shí)踐中能夠提供的證據(jù)又很少，對其提供的發(fā)揮空間是很有限的。

再次，在關(guān)于以審判為中心的訴訟制度的討論中，幾乎都關(guān)注嚴(yán)格實(shí)行非法證據(jù)排除問題。而這一問題完全是針對偵控方的，其訴訟意義是既維護(hù)了訴訟程序的正當(dāng)性和合法性，又有利于犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人。

最后，在關(guān)于以審判為中心的訴訟制度的討論中，一般都強(qiáng)調(diào)法院在定罪量刑中的決定作用，以克服以往偵查中心主義對審判的影響和制約，其結(jié)果必然有利于被告人及其律師充分發(fā)揮辯護(hù)作用，對案件作出公正的判決。

其實(shí)以審判為中心的訴訟制度實(shí)質(zhì)上是充分保障辯護(hù)權(quán)的訴訟制度的看法，也是刑事訴訟制度客觀規(guī)律的體現(xiàn)。日本學(xué)者曾指出“刑事訴訟的歷史就是擴(kuò)大刑事辯護(hù)權(quán)的歷史”⑸，是對這一規(guī)律的精辟概況。因此，當(dāng)前我國推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度的改革應(yīng)當(dāng)主要是改革現(xiàn)行刑事訴訟制度中不利于刑事辯護(hù)的有關(guān)內(nèi)容，本文以下將對目前比較突出的問題進(jìn)行探討。

在圍繞以審判為中心的訴訟制度的討論中，有一個(gè)帶有基礎(chǔ)性、普遍性的問題受到關(guān)注：既然以審判為中心的訴訟制度關(guān)注、強(qiáng)調(diào)的是庭審實(shí)質(zhì)化，而庭審實(shí)質(zhì)化又主要體現(xiàn)為在庭審中貫徹直接言詞原則，那么，難道所有刑事案件包括案情簡單、罪行不重、被告人認(rèn)罪的案件都要實(shí)行庭審實(shí)質(zhì)化？這實(shí)際上涉及到以審判為中心的訴訟制度的適用范圍問題。

在現(xiàn)代刑事訴訟制度下，對刑事案件應(yīng)當(dāng)采用何種訴訟程序主要取決于以下因素的相互協(xié)調(diào)和作用：第一，立法者、司法者主觀上對訴訟公正追求的程度；第二，案件數(shù)量的多少以及案情的復(fù)雜疑難程度；第三，當(dāng)事人認(rèn)罪與否以及參與訴訟對其造成的客觀影響和主觀感受如何；第四，國家能夠投入的司法資源的多寡。當(dāng)今世界，沒有哪個(gè)國家的訴訟程序是適用于所有刑事案件的單一程序，反而都呈現(xiàn)為多元的訴訟程序。最具對抗制代表性的美國，采用陪審團(tuán)審判程序?qū)徖戆讣既啃淌掳讣谋壤怀^10％，其余90％以上的案件都采用非正式的審判程序加以解決。傳統(tǒng)職權(quán)主義訴訟模式的代表德國，有正式審判程序，有從正式審判程序轉(zhuǎn)化的簡易程序，還有書面審理的處罰令程序。把對抗制與職權(quán)主義混合在一起的日本，也有正式公審程序、簡易公審程序、簡易程序等不同訴訟程序。

各國呈現(xiàn)出多元的訴訟程序，具體到每個(gè)個(gè)案應(yīng)適用何種程序仍然是一個(gè)重要的問題?？疾旄鲊淌略V訟制度后發(fā)現(xiàn)主要取決于前述第3個(gè)因素——被告人認(rèn)罪與否及對程序的選擇權(quán)。在美國，獲得陪審團(tuán)審判是被告人的一項(xiàng)訴訟權(quán)利，除了極輕微案件外，只要被告人不認(rèn)罪，要求陪審團(tuán)審判，法院就必須啟動陪審團(tuán)審判。相反，被告人自愿認(rèn)罪并放棄陪審團(tuán)審判的權(quán)利，案件就不再進(jìn)行正式審判而通過認(rèn)罪答辯程序（包括辯訴交易程序）進(jìn)入法官量刑程序。

德國書面審理的處罰令程序雖然由檢察官啟動，但是在法官作出處罰令后，被告人“可以在收到刑事處罰令的兩個(gè)星期內(nèi)向初級法院提出異議書并因而進(jìn)行審判。如果異議書被按時(shí)提交，刑事處罰令就失去了法律效力而只能在將要進(jìn)行的審判中充當(dāng)起訴書?！雹手劣谟烧綄徟谐绦蜣D(zhuǎn)化而來的簡易程序，也稱為快速審判程序，在法律上不要求征得被告人的同意，只要案件事實(shí)簡單或者證據(jù)沒有異議，公訴人就可以提出，法官也予以批準(zhǔn)。但由于該程序降低了被告人充分辯護(hù)的機(jī)會，適用該程序的最高刑罰限制在一年監(jiān)禁或者吊銷被告人的駕駛執(zhí)照的范圍內(nèi)，并且還要求對可能判處至少6個(gè)月監(jiān)禁而無辯護(hù)人的被告人由地方法院為其指定辯護(hù)人。即使如此，德國理論界對此提出質(zhì)疑，認(rèn)為“只有經(jīng)過被告人事先同意以及判處的刑罰不涉及實(shí)際剝奪人身自由時(shí)才應(yīng)當(dāng)適用快速審判程序?！雹?/span>

在日本正式公審程序中，如果被告人“對起訴書記載的訴因作出有罪意旨的陳述時(shí)，法院聽取檢察官、被告人及辯護(hù)人的意見后，以被告人陳述的有罪部分為限，可以作出依照簡易公審程序進(jìn)行審判的裁定。但相當(dāng)于死刑、無期懲役或無期監(jiān)禁以及最低刑期為1年以上的懲役或監(jiān)禁的案件不在此限?！雹讨劣诩兇獾暮喴壮绦蛟诠珜徢坝蓹z察官提出請求，法院“以簡易命令處以50萬元以下的罰金或者罰款?！钡?，“檢察官在請求簡易命令時(shí)，應(yīng)當(dāng)預(yù)先向被疑人說明使其理解簡易程序的必要事項(xiàng)，并在告知可以按照通常的規(guī)定接受審判的意旨后，對適用簡易程序是否有異議予以確認(rèn)”，“被疑人對適用簡易程序沒有異議時(shí)，應(yīng)當(dāng)以書面明確該項(xiàng)意旨?！雹图词乖谝呀?jīng)決定適用簡易程序的情況下，“如果認(rèn)為該案件不能作出簡易命令或者作出簡易命令不適當(dāng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照通常的規(guī)定進(jìn)行審判?！雹?/span>

以上表明，對刑事個(gè)案適用什么訴訟程序在法律上和理論上是區(qū)別應(yīng)然要求和實(shí)然需要的?！皯?yīng)然要求”是指，在法律上應(yīng)當(dāng)保障一般刑事案件都可以獲得正當(dāng)程序的審判，通常表現(xiàn)為對被告人訴訟權(quán)利保障較為充分，公正程度比較高的正式審判程序。只要不是案情非常簡單、輕微的案件，被告人沒有提出不同意見時(shí)，一般都應(yīng)當(dāng)適用正式審判程序?！皩?shí)然需要”則是指，刑事個(gè)案究竟適用什么訴訟程序，不僅要考慮案情本身是否重大、復(fù)雜、疑難和可能量刑的輕重，更要重視被告人是否認(rèn)罪及其對程序的選擇權(quán)。

正是在保證應(yīng)然要求和重視實(shí)然需要的原則下，各國刑事案件大都適用不同的審判程序加以處理。而不同審判程序的區(qū)別主要在于對被告人辯護(hù)權(quán)的保障程度不同。正式審判程序?qū)Ρ桓嫒宿q護(hù)權(quán)的保障程度比較高，一般都賦予并保障其在辯護(hù)律師的幫助下，對控方證人、鑒定人、偵查人員等充分質(zhì)證的權(quán)利以及提出有利被告人的證據(jù)的權(quán)利包括使有利被告人的證人、鑒定人出庭作證的權(quán)利，法庭審理以直接言詞為原則。此外，還賦予并保障被告人及其辯護(hù)律師要求排除非法證據(jù)的權(quán)利。也因此國家投入的司法資源較多甚至巨大，訴訟經(jīng)歷的時(shí)間比較長。訴訟效率相對較低，而正式審判程序以外的其它程序?qū)q護(hù)權(quán)的保障程度就比較低，不再實(shí)行直接言詞原則，一般也不存在排除非法證據(jù)的要求。國家投入的司法資源就少，訴訟經(jīng)歷的時(shí)間也少，訴訟效率比較高。但即使如此，也要保障被告人最低限度的辯護(hù)權(quán)。譬如在美國即使有90％以上的刑事案件不進(jìn)行正式審判，而是通過認(rèn)罪答辯程序包括辯訴交易程序加以處理，但仍然保證被告人獲得律師幫助的權(quán)利包括獲得法律援助的權(quán)利。又如在德國，當(dāng)法官考慮同意檢察院的處罰令申請，判處第407條第二款第二句所稱法律處分的時(shí)候，要對尚無辯護(hù)人的被訴人指定辯護(hù)人。⑾而第407條第二款第二句規(guī)定的法律處分只是在不超過兩年的時(shí)間內(nèi)禁止頒發(fā)駕駛執(zhí)照以剝奪駕駛權(quán)。⑿

我國刑事案件的情況與國外大致一樣，輕罪案件和被告人認(rèn)罪案件占絕大部分。以2013年為例，在全部刑事案件中，判處3年有期徒刑以下刑罰的被告人占82.04％，判處3年以上不滿5年有期徒刑的占6.98％，判處5年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的占10.98％。但是其中被告人認(rèn)罪的案件有多少目前官方?jīng)]有專門統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，以下兩個(gè)數(shù)據(jù)側(cè)面說明所占比例應(yīng)該不會低：一是在法院生效判決中由于認(rèn)罪而適用緩刑的被告人達(dá)31.32％，二是因被告人認(rèn)罪才適用簡易程序?qū)徖淼陌讣?3.82％。⒀據(jù)筆者在各地進(jìn)行的實(shí)證調(diào)查，在審判階段被告人認(rèn)罪的案件一般可達(dá)85％左右，不認(rèn)罪的案件則是15％左右。

在以上背景下，顯然沒有必要對所有刑事案件都適用普通程序進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審判。為此，2012年刑事訴訟修改擴(kuò)大了簡易程序適用的范圍，僅量刑條件從過去適用于可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件擴(kuò)大到基層人民法院管轄的所有案件。為了推動審判程序更加簡化快速，2014年6月全國人大常委會作出《關(guān)于授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序試點(diǎn)工作的決定》，在部分地區(qū)對部分刑事案件試行比現(xiàn)行簡易程序更簡化的程序。

盡管如此，那種認(rèn)為以審判為中心的訴訟制度不能適用于所有刑事案件的看法是不對的。如前所述，從應(yīng)然要求講，所有刑事案件的被告人都有權(quán)要求適用體現(xiàn)庭審實(shí)質(zhì)化的審判程序。目前刑事訴訟法的規(guī)定就體現(xiàn)了這一精神，不論是立法上已經(jīng)規(guī)定的簡易程序還是正在試點(diǎn)的速裁程序，都要求被告人認(rèn)罪并同意才可以適用，這實(shí)際上是賦予被告人享有程序選擇權(quán)。如果被告人不認(rèn)罪或者不同意適用簡易程序或速裁程序，必須適用普通程序?qū)徖戆讣?。因此，?yīng)當(dāng)從認(rèn)識上和法律上處理好以審判為中心的訴訟制度的應(yīng)然要求與實(shí)然需要之間的關(guān)系，以應(yīng)然要求為基礎(chǔ)、為保障，以實(shí)然需要為依據(jù)確定刑事案件適用何種程序。不能以某些案件不需要適用嚴(yán)格的審判程序而否定所有案件都有權(quán)要求適用嚴(yán)格的審判程序的應(yīng)然要求。

質(zhì)言之，不能把以審判為中心的訴訟制度簡單地等同于某種訴訟程序。以審判為中心的訴訟制度應(yīng)當(dāng)繁簡分流，既有充分體現(xiàn)庭審實(shí)質(zhì)化的訴訟程序，也有簡化、快速辦理案件的簡易程序、速裁程序，前者是核心，后者是基礎(chǔ)，共同構(gòu)成了以審判為中心的訴訟制度。⒁如同美國的刑事訴訟制度既有只適用于不到10％的刑事案件的陪審團(tuán)審判程序，又有適用于90％以上案件的認(rèn)罪答辯程序包括辯訴交易程序，但并不影響理論界仍將美國的刑事訴訟制度稱之為對抗制的刑事訴訟制度。

既然以審判為中心的訴訟制度實(shí)質(zhì)上是充分保障辯護(hù)權(quán)的訴訟制度，那么推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革，首當(dāng)其沖應(yīng)當(dāng)解決律師辯護(hù)率低與法律援助的問題。

我國刑事法律援助制度雖然萌芽于上世紀(jì)五十年代中期，但真正建立則是上世紀(jì)九十年代以后特別是1996年刑事訴訟法修改后。2003年國務(wù)院發(fā)布的《法律援助條例》，推動我國法律援助制度包括刑事法律援助制度進(jìn)入快速發(fā)展階段。⒂特別是2012年刑事訴訟法修改后，刑事法律援助制度向前邁進(jìn)了一大步。但是，無論2012年刑事訴訟法修改前還是修改后，我國刑事法律援助與現(xiàn)實(shí)需要都有較大的差距。

2012年以前，由于法定法律援助的范圍有限，并且只限于審判階段，法律援助介入刑事訴訟的比例是比較低的。在2003年至2011年的9年中，歷年全國刑事法律援助的案件占當(dāng)年一審刑事案件的比例分別是：2003年，10.7％；2004年，12.2％；2005年，15.1％；2006年，15.8％；2007年，16.5％；2008年，16.2％；2009年，15.9％；2010年，14.4％；2011年，13.5％。歷年的平均比例為14.5％。四而當(dāng)事人自己委托律師的辯護(hù)率也很低，以致我國刑事訴訟中的律師辯護(hù)率整體上也比較低。由于官方?jīng)]有統(tǒng)計(jì)并公布此項(xiàng)數(shù)據(jù)，研究人員“各顯其能”在不同地方進(jìn)行過局部統(tǒng)計(jì)或?qū)嵶C研究。筆者曾主持過有關(guān)研究課題，到不同地方對律師辯護(hù)率（包括當(dāng)事人自己委托律師和法律援助律師在內(nèi)）進(jìn)行過調(diào)研統(tǒng)計(jì)。經(jīng)對黑龍江密山市（縣級市）2010—2011年所辦刑事案件的檔案進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，律師辯護(hù)率是20.2％；又對九個(gè)基層法院2012年公布上網(wǎng)的刑事判決書進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，律師辯護(hù)率分別是：上海市浦東新區(qū)27％、浙江省慈溪市9％、四川省眉山市東坡區(qū)15％、廣東省佛山市順德區(qū)10％、河南省鄭州市金水區(qū)26.5％、陜西省西安市長安區(qū)25％。湖南省長沙市岳麓區(qū)29％、廣東省深圳市鹽田區(qū)34％、廣西南寧市興寧區(qū)21％。此外，有關(guān)學(xué)者對北京市某區(qū)2005—2009年刑事案件統(tǒng)計(jì)后律師辯護(hù)率為31％。⒄可以看出，以上各地律師辯護(hù)率參差不齊，平均辯護(hù)率為22.5％。但中級法院的律師辯護(hù)率一般比較高。例如筆者調(diào)查統(tǒng)計(jì)過黑龍江省雙鴨山市中級法院2007—2011年五年的刑事案件檔案，平均律師辯護(hù)率為88.9％。⒅這主要是因?yàn)橹屑壏ㄔ簩徟械囊粚彴讣啃瘫容^重，當(dāng)事人及其親屬自己委托律師辯護(hù)的內(nèi)在動力比較強(qiáng)，如果無力委托，一般都會得到法律援助。此外，中級法院審判的案件總數(shù)要比基層法院少得多。這些因素都推高了中級法院刑事案件的律師辯護(hù)率。但是，由于全國刑事案件的80％以上是由基層法院審結(jié)的，中級法院相對較高的律師辯護(hù)率對全國律師辯護(hù)率的整體提升還是有限的。一般認(rèn)為全國的律師辯護(hù)率在30％左右。

2012年刑事訴訟法修改擴(kuò)大了刑事法律援助的范圍，又從審判階段提前到偵查和審查起訴階段，起初人們預(yù)期2013年刑事訴訟法實(shí)施后，刑事法律援助的比例會有明顯提升，筆者本人曾預(yù)測可以提高三倍以上。因?yàn)閺囊粋€(gè)階段增加為三個(gè)階段，又?jǐn)U大了法律援助的對象，至少應(yīng)當(dāng)提高三倍以上，⒆由此也將推高所有案件的律師辯護(hù)率。為此，2013—2014年間，筆者對2013年新刑事訴訟法施行以后刑事法律援助的變化情況進(jìn)行了專題研究，結(jié)果并不理想。經(jīng)對八個(gè)省市29個(gè)法律援助中心的調(diào)查統(tǒng)計(jì)，2013年較2011—2012年刑事法律援助案件平均只增加60.29％，⒇連增加一倍都不到。其原因之一是公安、檢察機(jī)關(guān)沒有按照刑事訴訟法的要求對符合條件的案件通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師。對16個(gè)法律援助中心按照訴訟階段分別統(tǒng)計(jì)后，偵查階段和審查起訴階段只占17.53％和18.54％，審判階段則是63.93％。(21)當(dāng)然，進(jìn)入2014年以后，各地法律援助案件的數(shù)量和比例都有所提升。比如青海省2014年上半年較2013年同期增加38％，河南省南陽市2014年1—8月的辦案數(shù)已占2013年全年的90.5％。(22)但是，即使現(xiàn)行法律關(guān)于刑事法律援助的規(guī)定全部被執(zhí)行，能夠獲得刑事法律援助的案件在所有案件中所占的比例仍然是有限的。因?yàn)槟壳胺ǘǚ稍姆秶幌抻谖宸N對象，超出這一范圍并不能當(dāng)然獲得法律援助?？梢?，從提高律師辯護(hù)率來看，當(dāng)前刑事法律援助面臨兩個(gè)突出問題需要解決：一是對于法律已經(jīng)作出的規(guī)定應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行，保證符合條件的當(dāng)事人確實(shí)能夠獲得法律援助；二是繼續(xù)擴(kuò)大法律援助的范圍，使更多的人能夠獲得法律援助。

2015年6月29日中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于完善法律援助制度的意見》，其中“（四）加強(qiáng)刑事法律援助工作”部分對以上兩個(gè)問題都有所回應(yīng)。首先明確要求“落實(shí)刑事訴訟法及相關(guān)配套法規(guī)制度關(guān)于法律援助范圍的規(guī)定，暢通刑事法律援助渠道，加強(qiáng)司法行政機(jī)關(guān)與法院、檢察院、公安機(jī)關(guān)等辦案機(jī)關(guān)的工作銜接，……切實(shí)履行偵查、審查起訴和審判階段法律援助工作職責(zé)?！逼浯?，從四個(gè)方面擴(kuò)大刑事法律援助范圍：一是“開展試點(diǎn)，逐步開展為不服司法機(jī)關(guān)生效刑事裁判、決定的經(jīng)濟(jì)困難申訴人提供法律援助的工作”；二是“建立法律援助值班律師制度，法律援助機(jī)構(gòu)在法院、看守所派駐法律援助值班律師”；三是“健全法律援助參與刑事速裁程序試點(diǎn)工作機(jī)制”；四是“建立法律援助參與刑事和解、死刑復(fù)核案件辦理工作機(jī)制?！?/span>

《意見》擴(kuò)大刑事法律援助范圍雖然有限但重點(diǎn)突出：申訴案件是對生效裁判不服向司法機(jī)關(guān)尋求再審的案件，對律師辯護(hù)的需求比一般案件更加迫切；死刑復(fù)核案件涉及剝奪被告人的生命，也更需要律師辯護(hù)；刑事和解以及速裁程序案件雖然案情簡單量刑不重，但涉及到犯罪嫌疑人、被告人處分自己的程序權(quán)利和實(shí)體權(quán)利，也需要律師的幫助。此外，在法院派駐法律援助值班律師意義深遠(yuǎn)。這項(xiàng)制度在美國、加拿大等西方國家已建立多年，比較成熟。由于值班律師一般都是政府的雇員，每天工作于法院，隨時(shí)可為沒有律師的當(dāng)事人提供法律援助。(23)我國法律援助資源還不充足，在法院建立法律援助值班律師制度，是一項(xiàng)投入少、隊(duì)伍穩(wěn)定、覆蓋面廣、成效明顯的法律援助方式，值得深入研究，重點(diǎn)扶持，全面推廣。

此外，在我們尚不能為所有無力聘請律師的犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助的情況下，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步擴(kuò)大刑事法律援助的范圍，這已經(jīng)成為理論界的共識。但是擴(kuò)大到多大的范圍還有不同認(rèn)識。有建議應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大到可能判處10年有期徒刑的，有主張擴(kuò)大到可能判處5年以上有期徒刑的，還有提出擴(kuò)大到可能判處3年以上有期徒刑的。甚至有的地方已經(jīng)開始實(shí)踐。浙江省法院系統(tǒng)“已將應(yīng)當(dāng)為被告人指派法律援助律師的范圍擴(kuò)大到‘被告人可能被判處三年以上有期徒刑刑罰的’和‘被告人作無罪辯護(hù)的情形?！?24)筆者認(rèn)為如果目前不能擴(kuò)大太多，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)保障以下兩類案件：其一，一審程序中被告人不認(rèn)罪的案件。被告人“不認(rèn)罪”本身就比認(rèn)罪案件更需要律師辯護(hù)。浙江省法院擴(kuò)大案件范圍已體現(xiàn)出這一精神。從近年來披露糾正的冤錯(cuò)案件看，大都是被告人不認(rèn)罪的案件。為了防止冤錯(cuò)案件的發(fā)生，也更需要提供法律援助。其二，二審案件。其中上訴案件是不服一審判決的案件，無論從上訴人的主觀需求講，還是從推翻原審判決的難度看，上訴案件比一般案件更需要律師幫助。至于抗訴案件，如果是針對有利原審被告人的判決提出的抗訴，檢察機(jī)關(guān)的抗訴力度是很強(qiáng)大的，弱小的原審被告人如果沒有律師幫助是很不利的，也非常需要法律援助。據(jù)筆者測算這兩類案件在全部刑事案件中所占比例大概是30％左右，現(xiàn)有司法資源應(yīng)該是能夠提供保障的。

總之，在以審判為中心的訴訟制度下，對律師參與刑事辯護(hù)的需求更大，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步擴(kuò)大法律援助范圍，提高律師辯護(hù)率。此外還要完善法律援助制度的其他方面，比如提高法律援助案件的質(zhì)量，這些問題在《意見》中已經(jīng)受到重視，不再贅述。

2012年刑事訴訟法對原來關(guān)于律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人的規(guī)定作了重大修改，其中之一是“辯護(hù)律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人，……自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實(shí)有關(guān)證據(jù)”。筆者在修改后不久曾撰文指出：“這是一個(gè)全新的規(guī)定”，“自案件移送審查起訴之日起包括審判階段，辯護(hù)律師與在押的犯罪嫌疑人、被告人會見時(shí)，可以就案件中的有關(guān)事實(shí)和證據(jù)向犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行核實(shí)，包括將案內(nèi)有關(guān)證據(jù)的內(nèi)容，特別是與犯罪嫌疑人、被告人陳述不一致，甚至有較大出入的證據(jù)內(nèi)容告知犯罪嫌疑人、被告人。必要時(shí)還可把有關(guān)物證、書證的照片或復(fù)印件出示給犯罪嫌疑人、被告人讓其辨認(rèn)?！?25)

但是，對于該規(guī)定如何理解在理論界存在著不同認(rèn)識。有學(xué)者認(rèn)為“律師向犯罪嫌疑人、被告人核實(shí)證據(jù)，應(yīng)以不能告訴案內(nèi)相關(guān)證據(jù)為原則，以可以告訴特定證據(jù)為例外。”并具體解釋道：“除有罪的實(shí)物證據(jù)律師可以告訴犯罪嫌疑人、被告人外，其他的證據(jù)即言詞證據(jù)和無罪的實(shí)物證據(jù)都不能告訴?！?26)

應(yīng)當(dāng)如何理解刑事訴訟法的上述規(guī)定，是事關(guān)刑事訴訟中辯護(hù)律師與犯罪嫌疑人、被告人的基本訴訟權(quán)利，進(jìn)而直接影，向辯護(hù)作用發(fā)揮乃至司法公正的重要問題。在推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革，客觀上要求強(qiáng)化刑事辯護(hù)訴訟職能的背景下，討論、研究這一問題更有著理論上和實(shí)務(wù)上的特殊意義?；诖?，筆者仍然堅(jiān)持當(dāng)初的觀點(diǎn)，辯護(hù)律師核實(shí)證據(jù)的方式包括將案內(nèi)有關(guān)證據(jù)的內(nèi)容，特別是與犯罪嫌疑人、被告人陳述不一致，甚至有較大出入的證據(jù)告知犯罪嫌疑人、被告人，必要時(shí)還可把有關(guān)物證、書證的照片或復(fù)印件出示給犯罪嫌疑人、被告人，讓其辨認(rèn)。

《刑事訴訟法》第37條對此規(guī)定得非常明確，“自案件移送審查起訴之日起”，顯然這里包括了審查起訴和審判兩個(gè)訴訟階段，而不包括偵查階段。為什么該規(guī)定將偵查階段排除在外，這涉及到偵查階段與審查起訴和審判階段的根本區(qū)別。什么是偵查階段？根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，是指偵查機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)有犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人后，依法立案并進(jìn)行偵查活動的訴訟階段。而偵查活動是指偵查機(jī)關(guān)立案以后，依法“收集、調(diào)取犯罪嫌疑人有罪或無罪，罪輕或罪重的證據(jù)材料。對現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子可以依法先行拘留，對符合逮捕條件的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)依法逮捕”。概括地說，偵查活動就是“收集證據(jù)，查獲犯罪嫌疑人”的活動。偵查終結(jié)的結(jié)果有二：一是經(jīng)過偵查，確認(rèn)犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任的，移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴；二是發(fā)現(xiàn)不應(yīng)對犯罪嫌疑人追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件。由此表明，偵查終結(jié)后的審查起訴和審判活動不再是或者不主要是收集證據(jù)的活動，而是對偵查機(jī)關(guān)已經(jīng)收集的證據(jù)進(jìn)行審查和審理的活動，目的是通過審查和審理確認(rèn)偵查機(jī)關(guān)收集移送的證據(jù)是否達(dá)到犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分的法定要求。

偵查階段是收集證據(jù)而不是審查、核實(shí)證據(jù)的活動，不僅是偵查活動區(qū)別于審查起訴和審判活動的重要區(qū)別，也是第37條把辯護(hù)律師核實(shí)證據(jù)限定在“自案件移送審查起訴之日起”的根本原因。正是因?yàn)閭刹榛顒邮鞘占C據(jù)的過程，證據(jù)還不穩(wěn)定，還沒有固定，律師在偵查階段沒有閱卷權(quán)，因而無從、也不能核實(shí)證據(jù)。但是，案件進(jìn)入審查起訴后，“偵查已經(jīng)終結(jié)，證據(jù)已經(jīng)收集并固定，對案件事實(shí)和罪名的認(rèn)定已有了階段性的結(jié)論。此時(shí)，辯護(hù)律師向犯罪嫌疑人、被告人核實(shí)證據(jù)從開展辯護(hù)的角度看就成為必要?！?27)

“核實(shí)”二字是一個(gè)普通并且含義比較明確的中文詞匯，也是一個(gè)中性詞匯。根據(jù)現(xiàn)代漢語詞典的解釋，“核”為“仔細(xì)地對照考察”，“核實(shí)”則為“審核屬實(shí)”?！白屑?xì)地對照考察”表明“核實(shí)”的前提是對同一事實(shí)存在兩種或者兩種以上不同的信息，需要通過對不同信息“仔細(xì)地對照考察”才能確認(rèn)不同信息中哪種信息是屬實(shí)的。據(jù)此，“核實(shí)證據(jù)”應(yīng)當(dāng)是指對同一事實(shí)存在兩種或兩種以上內(nèi)容不同的證據(jù)，需要對不同證據(jù)進(jìn)行“對照考察”，以確認(rèn)哪個(gè)證據(jù)內(nèi)容屬實(shí)。

客觀地講，在刑事訴訟中“核實(shí)證據(jù)”有一般含義和特定含義之分。一般含義泛指公、檢、法三機(jī)關(guān)辦案人員和辯護(hù)律師以及代理律師在辦案中作為一種工作方法，針對同一事實(shí)存在的兩種或兩種以上內(nèi)容不同的證據(jù)，進(jìn)行對照考察以確認(rèn)哪個(gè)或哪些證據(jù)屬實(shí)。比如偵查活動中收集到的針對同一事實(shí)的若干證據(jù)相互不同，偵查人員就需要進(jìn)行核實(shí)。但這種“核實(shí)”還是在“收集證據(jù)”的總?cè)蝿?wù)下進(jìn)行的“核實(shí)”。這種“核實(shí)”是服務(wù)于、服從于“收集證據(jù)”的，本質(zhì)上仍然屬于“收集證據(jù)”的范疇。特定含義的核實(shí)證據(jù)則是指偵查活動終結(jié)后審查起訴和審判活動中，檢察人員、審判人員、辯護(hù)律師依法進(jìn)行的核實(shí)證據(jù)活動。

根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，在審查起訴中，檢察人員應(yīng)當(dāng)從多方面審查案件，包括審查犯罪事實(shí)是否清楚，證據(jù)是否確實(shí)充分、有無遺漏罪行或其他應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的人等，為此應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人，聽取辯護(hù)人、被害人及其訴訟代理人的意見，這些工作都是在偵查機(jī)關(guān)已經(jīng)收集、移送的證據(jù)基礎(chǔ)上展開的，在此過程中檢察人員勢必要進(jìn)行核實(shí)證據(jù)的活動。在審判活動中，《刑事訴訟法》第191條明確規(guī)定：“法庭審理過程中，合議庭對證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)?！辈粌H如此，無論檢察人員還是審判人員在核實(shí)證據(jù)活動中并不排除直接向犯罪嫌疑人、被告人核實(shí)證據(jù)包括將案內(nèi)有關(guān)證據(jù)告訴犯罪嫌疑人、被告人的情形。例如，案內(nèi)證據(jù)顯示，犯罪嫌疑人在偵查階段供認(rèn)實(shí)施了犯罪。但在審查起訴階段檢察人員訊問該犯罪嫌疑人時(shí)，其不再承認(rèn)實(shí)施了犯罪，檢察人員勢必會以其之前所做的認(rèn)罪供述追問此前為何認(rèn)罪。對此犯罪嫌疑人理應(yīng)也當(dāng)然要做出回答，或者提出其之前認(rèn)罪是由于受到刑訊，或者表示其之前所作認(rèn)罪供述并不是事實(shí)，只是為了不被羈押獲得取保候?qū)彶耪J(rèn)罪的，并指出其沒有實(shí)施犯罪的理由或根據(jù)。在此情形下，根據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定，檢察人員應(yīng)當(dāng)引起警覺追問犯罪嫌疑人受到刑訊的細(xì)節(jié)及證據(jù)線索，認(rèn)為可能存在以非法方法收集證據(jù)情形的，要求公安機(jī)關(guān)對收集證據(jù)的合法性作出說明或提供證據(jù)。獲得公安機(jī)關(guān)的說明或相關(guān)證據(jù)后，勢必應(yīng)當(dāng)告訴犯罪嫌疑人，與其進(jìn)行核實(shí)。對于犯罪嫌疑人提出的其沒有實(shí)施犯罪的理由或根據(jù)，檢察人員也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，如果查明或獲得證實(shí)犯罪嫌疑人陳述屬實(shí)的證據(jù)，勢必也應(yīng)當(dāng)告訴犯罪嫌疑人。

法院調(diào)查核實(shí)證據(jù)也包含將有關(guān)證據(jù)告訴或提交辯護(hù)人、被告人的情形。最高法院《關(guān)于適用〈刑事訴訟法的解釋〉》第220條規(guī)定：“法庭對證據(jù)有疑問的，可以告知公訴人、當(dāng)事人及其法定代理人、辯護(hù)人、訴訟代理人補(bǔ)充證據(jù)或者作出說明；必要時(shí)，可以宣布休庭，對證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。對公訴人、當(dāng)事人及其法定代理人、辯護(hù)人、訴訟代理人補(bǔ)充的和法庭庭外調(diào)查核實(shí)取得的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過當(dāng)庭質(zhì)證才能作為定案的根據(jù)。但是，經(jīng)庭外征求意見，控辯雙方?jīng)]有異議的除外?！痹谶@里無論“當(dāng)庭質(zhì)證”還是“庭外征求意見”，前提是都要把相關(guān)證據(jù)告訴甚至提交有關(guān)人員其中包括被告人。

有學(xué)者認(rèn)為，除有罪的實(shí)物證據(jù)律師可以告訴犯罪嫌疑人、被告人外，其他的證據(jù)即言詞證據(jù)和無罪的實(shí)物證據(jù)都不能告訴。這里面既包括對核實(shí)方式的限制也包括對核實(shí)對象的限制。

首先，如此限制缺乏法律依據(jù)?！稗q護(hù)律師……自案件審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實(shí)有關(guān)證據(jù)”的規(guī)定足以表明它對核實(shí)的方式并沒有任何限制。筆者認(rèn)為，律師究竟如何核實(shí)或者核實(shí)的方式是什么決定于“核實(shí)”二字本身和具體個(gè)案的需要。如前所述，“核實(shí)”是對同一事實(shí)存在的兩種或兩種以上內(nèi)容不同的證據(jù)進(jìn)行“對照考察”以確認(rèn)何者屬實(shí)，那么勢必就要對兩種或兩種以上不同的證據(jù)信息進(jìn)行溝通對照。正因?yàn)槿绱?，檢察人員、審判人員在核實(shí)證據(jù)中都不能排除把相關(guān)證據(jù)告訴犯罪嫌疑人、被告人。律師核實(shí)證據(jù)也是如此。如果律師對案件證據(jù)事實(shí)的掌握與犯罪嫌疑人、被告人提供給他的證據(jù)信息是一致的或者基本一致，至少沒有影響定罪量刑的沖突或矛盾時(shí)，那就沒有核實(shí)的必要。例如犯罪嫌疑人涉嫌殺人罪，其向律師陳述的案件事實(shí)與案內(nèi)證據(jù)基本一致，自然沒有核實(shí)證據(jù)的必要。反之，如果律師所知的案內(nèi)證據(jù)與犯罪嫌疑人向他陳述的事實(shí)不一致，而且有重大出入，如果律師不把需要核實(shí)的證據(jù)告訴犯罪嫌疑人，甚至必要時(shí)把物證、書證的照片或復(fù)印件出示給對方進(jìn)行辨認(rèn)，何以進(jìn)行“核實(shí)”？比如被告人否認(rèn)其參加過對其定罪有至關(guān)影響的一次會議，但案內(nèi)有一份記錄被告人參加過此次會議并顯示有其本人簽字確認(rèn)的會議記錄，如果律師不將該證據(jù)告訴被告人，也不將該會議記錄出示給被告人讓其辨認(rèn)以其名義的簽字是否屬實(shí)，只是反復(fù)詢問被告人到底是否參加過此次會議，是否在會議記錄上簽過字，如果被告人始終以“沒有參加會議”、“沒有在會議記錄上簽字”作答，那么律師到底應(yīng)當(dāng)相信會議記錄還是應(yīng)當(dāng)相信被告人的陳述？進(jìn)而又如何為被告人進(jìn)行辯護(hù)？

第37條 的規(guī)定對律師核實(shí)證據(jù)的范圍是否有限制，從條文表述的“可以向犯罪嫌疑人、被告人核實(shí)有關(guān)證據(jù)”來看，其中的“有關(guān)證據(jù)”給人一種似乎有范圍限制的感覺。其實(shí)不然，這里的“有關(guān)證據(jù)”不是從靜態(tài)上、立法上對哪些證據(jù)可以核實(shí)，哪些證據(jù)不可以核實(shí)作出的規(guī)定，而是從動態(tài)上、司法上對需要核實(shí)的證據(jù)所作的界定。在具體個(gè)案中，凡需要核實(shí)的證據(jù)就是“有關(guān)證據(jù)”，凡不需要核實(shí)的證據(jù)就不屬于“有關(guān)證據(jù)”。因此，“有關(guān)證據(jù)”并不是對律師核實(shí)證據(jù)范圍的限制，而是取決于證據(jù)是否需要核實(shí)。

其次，如此限制不符合訴訟原理。深究不同意律師核實(shí)證據(jù)時(shí)，除有罪的實(shí)物證據(jù)外，不能告訴犯罪嫌疑人、被告人其他案內(nèi)證據(jù)的理由，可以發(fā)現(xiàn)都是偵查思維的結(jié)果，并不符合訴訟原理。律師核實(shí)證據(jù)發(fā)生在審查起訴和審判階段，總體上講，它們不是收集證據(jù)的訴訟階段，完全不同于以收集證據(jù)為本質(zhì)特征的偵查階段。第一，“告訴案內(nèi)相關(guān)證據(jù)”并不違反“自由陳述原則”。因?yàn)槁蓭熀藢?shí)證據(jù)發(fā)生于審查起訴和審判階段，何以受此約束？第二，“告訴案內(nèi)相關(guān)證據(jù)”并不違反“證據(jù)保密原則”。刑事訴訟中的保密原則，在不同訴訟階段，對不同的人要求是不同的，偵查階段保密要求最高，律師雖然還不能閱卷，但也不是對其一概保密。根據(jù)《刑事訴訟法》第36條的規(guī)定，律師可以向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況，還可以……。即使處于偵查階段的犯罪嫌疑人，偵查機(jī)關(guān)對其也不是封鎖一切證據(jù)，根據(jù)《刑事訴訟法》第146條的規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將用作證據(jù)的鑒定意見告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申請，可以補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定。至于案件到了審查起訴和審判階段。保密要求比偵查階段明顯降低。辯護(hù)律師并不是保密對象，依法可以全面查閱、復(fù)制案卷材料。犯罪嫌疑人、被告人也不完全是保密對象，可以在法律允許的范圍內(nèi)和法律保障下了解、掌握案卷材料。其中通過律師向其核實(shí)證據(jù)了解掌握有關(guān)證據(jù)就是一種合法渠道。將此視為違反保密原則是缺乏法律依據(jù)的。第三，“一切都在法庭上見”有悖于刑事訴訟原理。僅就我國刑事訴訟法的規(guī)定來看，在偵查階段偵查機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)將用作證據(jù)的鑒定意見告知犯罪嫌疑人，并不是“嚴(yán)格保守己方的秘密”。另，《刑事訴訟法》第182條第二款規(guī)定：“在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人，對回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等與審判相關(guān)的問題，了解情況，聽取意見?！弊罡叻ㄔ骸蛾P(guān)于適用（刑事訴訟法）的解釋》第184條第二款進(jìn)一步規(guī)定，在庭前會議上，“審判人員可以詢問控辯雙方對證據(jù)材料有無異議，對有異議的證據(jù)應(yīng)當(dāng)在開庭時(shí)重點(diǎn)調(diào)查；無異議的，庭審時(shí)舉證、質(zhì)證可以簡化?！痹囅耄喝绻蛔尡桓嫒双@悉控方證據(jù)包括律師與其核實(shí)證據(jù)時(shí)告訴有關(guān)證據(jù)，控辯雙方又如何對證據(jù)有無異議發(fā)表意見？在司法實(shí)踐中，這項(xiàng)規(guī)定已經(jīng)普遍適用，特別是重大、疑難、復(fù)雜、敏感的案件大都如此，而不是、也不應(yīng)該是“一切都到法庭上見”。第四，“告訴案內(nèi)相關(guān)證據(jù)”是“核實(shí)證據(jù)”的內(nèi)在要求。何謂“核實(shí)證據(jù)”？筆者在前面不惜篇幅地進(jìn)行了討論，如果律師核實(shí)證據(jù)只是“存疑于心”，而不將疑是什么、疑在何處與犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行溝通，而犯罪嫌疑人、被告人對有關(guān)事實(shí)的陳述又始終不變，對于同一事實(shí)下形成的內(nèi)容不同的證據(jù)律師又如何判斷何者為真？又根據(jù)什么確定“案件事實(shí)真相”？

律師核實(shí)證據(jù)規(guī)定的出臺及這項(xiàng)權(quán)利的確認(rèn)，有著充分的法理依據(jù)和法律依據(jù)。從法理依據(jù)來講，“對于已經(jīng)偵查終結(jié)，移送到檢察機(jī)關(guān)審查起訴和已被檢察機(jī)關(guān)提起公訴的案件來說，讓犯罪嫌疑人、被告人了解、掌握辦案機(jī)關(guān)對其認(rèn)定的犯罪事實(shí)、罪名以及相關(guān)證據(jù)，這是聯(lián)合國“兩權(quán)公約”（《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和《經(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利國際公約》）關(guān)于公正審判的基本要求。從訴訟原理上講，這也是控方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任的應(yīng)有之義和犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)律師進(jìn)行辯護(hù)準(zhǔn)備的必要條件?！?28)其中當(dāng)然包括了律師核實(shí)證據(jù)可以告訴犯罪嫌疑人、被告人案內(nèi)有關(guān)證據(jù)的信息甚至必要時(shí)將有關(guān)證據(jù)出示給對方辨認(rèn)的含義。

至于法律依據(jù)，在2012年修改后的刑事訴訟法上是非常明確的，主要有：

第一，《刑事訴訟法》第48條：“公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)，自訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由自訴人承擔(dān)?！边@是我國刑事訴訟法上第一次明確規(guī)定刑事訴訟中被告人有罪的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由控方承擔(dān)，它有著重大的意義。筆者曾就此問題專門撰文討論，其中提出就公訴案件而言，人民檢察院承擔(dān)的被告人有罪的舉證責(zé)任包括四項(xiàng)要求：其一，應(yīng)當(dāng)首先提出證據(jù)的責(zé)任；其二，應(yīng)當(dāng)提出合法證據(jù)的責(zé)任；其三，應(yīng)當(dāng)是面向被告人和法庭的責(zé)任；其四，應(yīng)當(dāng)達(dá)到定罪證明標(biāo)準(zhǔn)的要求。前三項(xiàng)屬于舉證責(zé)任理論上講的“行為責(zé)任”，第四項(xiàng)則是“結(jié)果責(zé)任”。其中的第三項(xiàng)“應(yīng)當(dāng)是面向被告人和法庭的責(zé)任”就包含了控方在庭前應(yīng)當(dāng)將其指控被告人有罪的證據(jù)讓被告人知情并允許、保障其針對指控證據(jù)做好辯護(hù)的準(zhǔn)備。其所以如此，這是由控方發(fā)動起訴及被告人處于被指控的訴訟地位所決定的，也是由控審分離，控辯平等，審判中立的現(xiàn)代訴訟結(jié)構(gòu)所決定的。(29)在舉證責(zé)任應(yīng)由控方承擔(dān)的原則之下，辯護(hù)律師向被告人核實(shí)證據(jù)包括告訴案內(nèi)有關(guān)證據(jù)當(dāng)然是其中應(yīng)有之義了。

第二，第50條 ：“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”。這也是2012年刑事訴訟法上具有突破性的規(guī)定，確立了一項(xiàng)國際社會公認(rèn)的訴訟原則。它的根本含義是除非犯罪嫌疑人、被告人自愿供述認(rèn)罪，任何人、任何組織、機(jī)構(gòu)包括辦案機(jī)關(guān)、辦案人員都不得強(qiáng)迫其認(rèn)罪。貫徹這一原則，在刑事訴訟中除非能夠確保并證明犯罪嫌疑人、被告人出于自愿作出的口供才能作為證據(jù)使用。至于是否能夠作為定案根據(jù)還要進(jìn)行法庭調(diào)查和充分質(zhì)證。即使是經(jīng)過法庭調(diào)查、質(zhì)證確認(rèn)的被告人的認(rèn)罪供述，根據(jù)《刑事訴訟法》第53條的規(guī)定，也不是當(dāng)然可以成為對被告人定罪的根據(jù)?！爸挥斜桓嫒斯┦?，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰?！毕喾矗词埂皼]有被告人供述，證據(jù)確實(shí)、充分的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰?！边@就是被告人口供在法律上的證據(jù)地位。基于此，訴訟理論上和司法實(shí)踐中，都強(qiáng)調(diào)反對口供中心主義。但是，前述有關(guān)學(xué)者質(zhì)疑律師核實(shí)證據(jù)時(shí)告訴犯罪嫌疑人、被告人案內(nèi)有關(guān)證據(jù)的種種理由，基本上都是圍繞如何獲得、以及獲得以后如何防止影響犯罪嫌疑人、被告人的認(rèn)罪供述而提出來的，實(shí)際上也是偵查思維、口供中心主義的表現(xiàn)。

第三，第182條 第二款關(guān)于庭前會議的規(guī)定和最高法院前述司法解釋的相關(guān)規(guī)定。既然庭前會議上可以就回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除、對證據(jù)材料有無異議了解情況，聽取控辯雙方的意見，那么，在此之前必須要讓被告人及其律師了解、掌握控方證據(jù)。在此情形下，辯護(hù)人核實(shí)證據(jù)時(shí)告訴被告人案內(nèi)有關(guān)證據(jù)又有什么問題？