取得型財(cái)產(chǎn)犯罪認(rèn)定過程中，罪與非罪、此罪與彼罪的區(qū)分容易混淆，特別是行為人的整個(gè)行為中涵蓋了不同財(cái)產(chǎn)犯罪特征的案件中，更加難以準(zhǔn)確提取行為人的構(gòu)成要件行為以為定性的基礎(chǔ)。何起明詐騙案是《刑事審判參考》收錄較早的一起案例，如今看來，其中所確立的裁判要旨已存在值得商榷之處。

【基本案情】

廣西壯族自治區(qū)東興市人民檢察院經(jīng)公開審理查明：1999年10月16日下午，被告人何起明遇到陳二（在逃），閑聊中陳二提出去搞一輛摩托車，何起明表示同意。后陳二去尋找目標(biāo)，何起明在東興市東興鎮(zhèn)北侖大道建安加油站處等候。當(dāng)晚8時(shí)許，陳二雇請(qǐng)宋某駕駛兩輪摩托車到加油站載上何起明一同到東興鎮(zhèn)東郊村羅浮附近，以等人為由讓宋某停車等候。陳二趁宋某下車未撥出鑰匙之際，將摩托車開走，宋某欲追趕，何起明則以陳二用其車去找人會(huì)回來還車等理由穩(wěn)住宋某。后何起明又以去找陳二為由，叫宋某在原地等候，自己趁機(jī)逃跑。經(jīng)鑒定，該摩托車價(jià)值人民幣4905元。

【訴訟過程】

該案在審理過程中，東興市人民法院認(rèn)為：被告人何起明以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)騙取他人財(cái)物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成詐騙罪。因此該院以詐騙罪對(duì)備案公認(rèn)何起明判處有期徒刑二年。一審判決后，被告人沒有上訴、檢察機(jī)關(guān)沒有抗訴，一審判決發(fā)生效力。

【爭議焦點(diǎn)】

對(duì)被告人何起明的行為，在刑法上應(yīng)當(dāng)如何評(píng)價(jià)？

【法理分析】

《刑事審判參考》認(rèn)為，被害人宋某沒有呼喊、追趕和報(bào)警，不是因?yàn)槠洳荒芑蛘卟桓液艉?、追趕和報(bào)警，而是由于何起明虛構(gòu)事實(shí)，并且仍與宋某待在一起，沒有逃跑，宋某完全有理由相信何起明所言的真實(shí)性。因此，實(shí)際上默認(rèn)了陳二對(duì)摩托車的占有。也就是說，被害人宋某喪失摩托車，實(shí)際上是因其受騙上當(dāng)而“自愿”交出，是詐騙的另一種表現(xiàn)形式。被告人的上述行為，同時(shí)反映出其詐騙他人財(cái)物的主觀故意。因此對(duì)被告人何起明應(yīng)當(dāng)以詐騙罪論處。

我們認(rèn)為，上述觀點(diǎn)不能成立。

一、何起明不構(gòu)成詐騙罪

詐騙罪的客觀方面是指行為人虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，使得被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)，因此遭受損失的行為。從本案審理查明的案件事實(shí)來看，本案中被告人何起明確實(shí)存在虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為——欺騙被害人宋某，同案犯陳二對(duì)其摩托車只有暫時(shí)的利用意思，無排除意思，即不具有非法占有其摩托車的目的。但是上述欺騙行為實(shí)際上并非是“詐騙”行為。詐騙行為要求行為人在非法占有目的的支配之下，針對(duì)他人財(cái)物所實(shí)施的足以轉(zhuǎn)移占有的行為。反觀本案，何起明對(duì)宋某的上述欺騙行為，并非為了非法占有被害人的摩托車——因?yàn)樵撃ν熊囈呀?jīng)為被告人及其同案犯所實(shí)際控制、占有，被告人實(shí)施的上述欺騙行為只是為了掩飾、隱瞞其犯罪行為，本身不再具有單獨(dú)的法益侵害性質(zhì)，故該欺騙行為雖然有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的表象，但具體到本案中不符合“詐騙”行為的要求，因此何起明的上述行為不宜認(rèn)定為詐騙罪。

當(dāng)然，被告人除了上述欺騙行為之外，在整個(gè)行為過程中也存在雇傭摩托車目的的欺騙，但是由于在此過程中摩托車始終為被害人所實(shí)際控制，并未脫離其占有，且單純的上述欺騙行為并不足以使得摩托車占有發(fā)生轉(zhuǎn)移，因此同樣不屬于詐騙罪的構(gòu)成要件行為。

事實(shí)上，詐騙罪的核心特征在于，行為人基于（享有財(cái)物處分權(quán)的）被騙人的意思瑕疵，取得被害人的財(cái)物。換言之，詐騙罪的成立，要求行為人取得財(cái)物必須是基于被騙人的意思瑕疵。但是本案中，行為人取得財(cái)物的時(shí)間節(jié)點(diǎn)在陳二將摩托車騎走以使得該摩托車脫離被害人宋某的控制之刻，其取得財(cái)物并非是基于宋某的意思瑕疵（基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)將摩托車處分給陳二），而是完全違背了被害人宋某的意志（被害人宋某對(duì)陳二侵犯其占有的行為完全反對(duì)）。因此，這種情況下不存在認(rèn)定何起明、陳二成立詐騙罪的余地。

二、何起明應(yīng)構(gòu)成搶奪罪或者盜竊罪

除詐騙罪之外，對(duì)于本案的性質(zhì)認(rèn)定，另有搶奪罪之觀點(diǎn)。論者認(rèn)為，本案中被告人何起明與同案犯陳二基于共同非法占有他人財(cái)物的目的，趁人不備，奪取被害人宋某的摩托車，完成轉(zhuǎn)移占有的過程，符合搶奪罪的特征，應(yīng)當(dāng)以本罪追究二人刑事責(zé)任。按照傳統(tǒng)刑法觀點(diǎn)，上述認(rèn)定并無問題。但是鑒于當(dāng)下財(cái)產(chǎn)犯罪的新理論已經(jīng)出現(xiàn)且在一定程度上已經(jīng)被認(rèn)同，因此在分析本案時(shí)就不得不考慮到“公開盜竊”的概念，以避免思維方式的滯后性。具體而言，在當(dāng)下刑法理論逐漸承認(rèn)“公開盜竊”概念的情況下，本案完全可以成立盜竊罪。

學(xué)界認(rèn)為，搶奪罪與盜竊罪均系完全違背被害人意志轉(zhuǎn)移其財(cái)物占有的行為。但是二者的區(qū)別之處在于：搶奪罪本身要求針對(duì)財(cái)物使用暴力，并且該暴力存在對(duì)人身權(quán)利造成侵害的可能性；而盜竊罪要求以平和的手段轉(zhuǎn)移被害人對(duì)財(cái)物的實(shí)際占有，不存在侵犯人身權(quán)利的可能性。具體到本案而言，由于彼時(shí)案件的爭議焦點(diǎn)主要在于詐騙罪與搶奪罪之爭，未著眼于行為模式是否可能會(huì)對(duì)被害人的人身權(quán)利造成侵害，因此我們無法準(zhǔn)確判斷陳二的行為是否符合“針對(duì)財(cái)物使用暴力，且該暴力對(duì)人身權(quán)利存在侵害可能”這一搶奪罪的特征，但是可以給出的判斷思路是：如果被告人騎走摩托車的行為在當(dāng)時(shí)存在造成宋某人身權(quán)利受損的可能性，則可依法認(rèn)定被告人成立搶奪罪；反之，則只能認(rèn)定被告人成立盜竊罪。當(dāng)然，無論是搶奪罪還是盜竊罪，相對(duì)于本案一審法院作出認(rèn)定的詐騙罪，都是較重的罪名（雖然法定刑大體一致，但是從法理上來說，由于搶奪罪和盜竊罪系完全違背被害人意志的犯罪行為，而詐騙罪只是基于被害人意志瑕疵的犯罪行為，從責(zé)任劃分的視角來看，盜竊罪與搶奪罪較之詐騙罪為重）。

三、常見財(cái)產(chǎn)犯罪的認(rèn)定思路

財(cái)產(chǎn)犯罪是刑法理論研究的沃土，也是司法實(shí)踐中常見的犯罪形式，尤其是對(duì)于常見財(cái)產(chǎn)犯罪而言，對(duì)其認(rèn)定思路予以準(zhǔn)確把握有著重要意義。事實(shí)上，我們?cè)诖饲暗奈恼轮袑?duì)此也大體上做過介紹，本文予以重申：我國《刑法》分則第五章規(guī)定的財(cái)產(chǎn)犯罪中，可以分為取得型犯罪和毀棄型犯罪，其中毀棄型犯罪即不以非法占有為目的，行為人主觀上不具有對(duì)涉案財(cái)物的利用意思而僅具有排除他人占有的意思，以故意毀壞財(cái)物罪為代表；取得型犯罪中要求行為人主觀上具有非法占有的目的，即同時(shí)具有對(duì)財(cái)物的利用意思和排除他人對(duì)財(cái)物占有的意思，以搶劫、盜竊、詐騙等罪名為代表。因此，對(duì)于侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的犯罪案件，首先需要確定行為人主觀上是否具有非法占有目的，即該案件時(shí)屬于毀棄型財(cái)產(chǎn)犯罪還是取得型財(cái)產(chǎn)犯罪。

在取得型財(cái)產(chǎn)犯罪中，需要進(jìn)一步區(qū)分轉(zhuǎn)移占有型財(cái)產(chǎn)犯罪和不轉(zhuǎn)移占有型財(cái)產(chǎn)犯罪。轉(zhuǎn)移占有型的財(cái)產(chǎn)犯罪是指犯罪的實(shí)行行為直接導(dǎo)致了財(cái)物占有主體的轉(zhuǎn)移，如搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪等均屬此類；不轉(zhuǎn)移占有型的財(cái)產(chǎn)犯罪是指犯罪過程中并未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的實(shí)際占有主體，如侵占罪，該罪成立過程中，財(cái)物的占有主體并未發(fā)生移轉(zhuǎn)，只是行為人對(duì)涉案財(cái)物“變占有為所有”。當(dāng)然，對(duì)于職務(wù)侵占罪的實(shí)行行為，是按照傳統(tǒng)刑法理論中普遍認(rèn)為的“侵吞、竊取、騙取等方式”理解，還是按照當(dāng)下部分學(xué)者提倡的“狹義的侵占模式”理解，是一個(gè)較大的話題，采取不同的理解模式，則職務(wù)侵占罪是否屬于轉(zhuǎn)移占有型財(cái)產(chǎn)犯罪，結(jié)論也自然不同。

在轉(zhuǎn)移占有型財(cái)產(chǎn)犯罪中，罪名同樣較為龐雜且難以區(qū)分，事實(shí)上，財(cái)產(chǎn)犯罪的認(rèn)定之所以撲朔迷離，往往即是因?yàn)楸绢愋拓?cái)產(chǎn)犯罪罪名與罪名之間容易混淆。在認(rèn)定行為人的行為屬于轉(zhuǎn)移占有型財(cái)產(chǎn)犯罪之后，首先可以確定的是，導(dǎo)致財(cái)物占有狀態(tài)發(fā)生移轉(zhuǎn)的行為，即是本案的構(gòu)成要件行為、實(shí)行行為。然后考察該構(gòu)成要件行為：一方面，如該行為完全違背了被害人意志，則可能構(gòu)成搶劫罪、搶奪罪、盜竊罪，其中，如行為具有針對(duì)被害人或第三人的暴力、威脅或者足以壓制他人反抗的性質(zhì)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為搶劫行為；如行為具有針對(duì)財(cái)物的暴力，且該暴力可能危及人身權(quán)利的性質(zhì)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為搶奪行為；如行為并未存在上述情形，行為人平和地完全違背他人意志取得財(cái)物，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊行為。另一方面，如該行為并未完全違背被害人的意志，則可能構(gòu)成詐騙罪或者敲詐勒索罪，其中，如被害人交付財(cái)物系基于行為人的欺騙行為而陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪的情形；如被害人交付財(cái)物系基于行為人的恐嚇行為而陷入恐懼心理，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為敲詐勒索罪的情形。當(dāng)然，如行為人的行為同時(shí)兼具詐騙與敲詐勒索的性質(zhì)，被害人交付財(cái)物的心理同時(shí)兼具錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)與恐懼，則完全可以成立詐騙罪與敲詐勒索罪的想象競合，按照“擇一重罪處理”的原則定罪量刑即可。

我們認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)犯罪的判斷思路，大體上應(yīng)當(dāng)遵循上述邏輯；同時(shí)，上述邏輯也足以解決實(shí)踐中的大部分財(cái)產(chǎn)犯罪的界定。但是，對(duì)于更加細(xì)節(jié)的財(cái)產(chǎn)犯罪認(rèn)定問題，如上述所稱的職務(wù)侵占罪實(shí)行行為的取舍，涉及到前置的刑法理論，需要在行為模式確定之后再納入上述判斷體系之中，以厘清財(cái)產(chǎn)犯罪中的罪與非罪、此罪與彼罪。