該司法解釋的背景案例

　　1997年1月3日，A公司為擔(dān)保履行其與B公司的購銷合同，將其所有的已領(lǐng)取某房管局頒發(fā)《房屋所有權(quán)證》的、1996年由資產(chǎn)評(píng)估事務(wù)所評(píng)估價(jià)值為2.3億元的、位于某市屬于A公司的一商場(chǎng)作為抵押物，并向B公司出具了《不可撤銷抵押聲明書》，且經(jīng)公證處公證。1997年3月10日，A公司委托代理人與B公司委托代理人到房屋所在地的房管局依法辦理了抵押登記手續(xù)。房管局于1997年3月21日頒發(fā)了第0410號(hào)《房屋他項(xiàng)權(quán)證》，權(quán)利價(jià)值1000萬美元，權(quán)利存續(xù)期限自1997年1月1日至2000年12月31日。1997年9月25日，A公司的委托代理人單方到某房管局申請(qǐng)辦理上述房地產(chǎn)抵押注銷登記，稱兩公司的債權(quán)債務(wù)已結(jié)算完畢，要求解除雙方的抵押關(guān)系，且稱第0410號(hào)《房屋他項(xiàng)權(quán)證》不慎遺失。

　　該房管局于1997年9月25日注銷了第0410號(hào)《房屋地項(xiàng)權(quán)證》，并由A公司委托代理人辦理手續(xù)在1997年9月28日的某日?qǐng)?bào)上聲明該證遺失作廢。與此同時(shí)，A公司與C銀行簽訂了《綜合融資授信合同》，A公司以前述抵押物進(jìn)行抵押擔(dān)保，經(jīng)公證處公證，于1997年10月10日A公司和C銀行向某房管局申請(qǐng)辦理了第00666號(hào)《房屋他項(xiàng)權(quán)證》。1998年10月22日，B公司向公安局報(bào)案稱公司法定代表人偽造材料，私刻B公司印章、冒充B公司法定代表人的簽名、印章、制造債務(wù)已清償?shù)募傧?，騙取某房管局注銷了A公司和B公司的房產(chǎn)抵押登記，又將房產(chǎn)抵押給了C銀行，請(qǐng)求公安機(jī)關(guān)追究詐騙罪犯的法律責(zé)任。1998年10月23日公安局作出了《印章印文及筆跡檢驗(yàn)鑒定書》，證明了A公司偽造B公司的文件的事實(shí)。B公司與A公司則分別于1998年10月30日、11月2日向某房管局申請(qǐng)恢復(fù)抵押登記。1999年6月9日，某房管局恢復(fù)B公司對(duì)商場(chǎng)的抵押登記，重新給B公司頒發(fā)了第1000898號(hào)《房屋他項(xiàng)權(quán)證》，注明該證的有效期從原登記日1997年3月21日起算，并書面通知C銀行。 C銀行向某中級(jí)人民法院提起行政訴訟，請(qǐng)求撤銷某房管局恢復(fù)B公司對(duì)商場(chǎng)抵押權(quán)登記的具體行政行為，案經(jīng)一、二審程序，廣西高級(jí)人民法院于2002年3月26日作出二審行政判決，認(rèn)為某房管局給B公司恢復(fù)抵押權(quán)登記無法律依據(jù)，且侵犯了C銀行的利益，判決撤銷了某房管局恢復(fù)B公司對(duì)商場(chǎng)作抵押權(quán)登記的具體行政行為。在該案件審理期間，B公司于2000年11月12日向某中級(jí)人民法院提起行政訴訟，請(qǐng)求確認(rèn)某房管局1997年9月注銷B公司1997年3月辦理的抵押登記、吊銷第0410號(hào)《房屋他項(xiàng)權(quán)證》的行為違法，判令某房管局發(fā)還被其非法吊銷的第0410號(hào)《房屋他項(xiàng)權(quán)證》，賠償其違法行政行為已造成的B公司的經(jīng)濟(jì)損失8萬元。

　　處理本案的觀點(diǎn)及理由

　　第一種意見認(rèn)為，某房管局應(yīng)當(dāng)撤銷錯(cuò)誤的注銷抵押登記行為，給予B公司恢復(fù)房屋抵押登記，即某房管局恢復(fù)房屋抵押登記是有法律依據(jù)的。理由如下：

　　1、嚴(yán)重違法的具體行政行為被依法撤銷后，該行為自始無效，相對(duì)人的權(quán)利應(yīng)恢復(fù)到原來的行政法律關(guān)系狀況。本案中，注銷登記行為被撤銷后，作為善意人的A公司有權(quán)向某房管局申請(qǐng)恢復(fù)原來存在的抵押登記狀態(tài)，某房管局有義務(wù)恢復(fù)而且某房管局不恢復(fù)沒有法律依據(jù)。

　　2、違法的行政行為被撤銷后，行政機(jī)關(guān)應(yīng)有糾正錯(cuò)誤的權(quán)力和義務(wù)。糾錯(cuò)方式可以是應(yīng)當(dāng)事人的申請(qǐng)，恢復(fù)原法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，當(dāng)然也可以通過給當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)損失賠償?shù)姆绞?。本案中某房管局?shí)際上采取了恢復(fù)登記的方式，特別是當(dāng)事人已申請(qǐng)要求恢復(fù)，行政機(jī)關(guān)糾錯(cuò)時(shí)，首先選擇恢復(fù)登記，是行政機(jī)關(guān)行使裁量的職權(quán)范圍。3、恢復(fù)登記不存在法律上的障礙。其一，本案中的抵押物雖然在被違法注銷抵押登記后，C銀行在其之上設(shè)定了另一抵押權(quán)，但C銀行在A公司發(fā)現(xiàn)其登記被違法注銷時(shí)，仍未行使和處分抵押權(quán)，抵押物仍然存在，且抵押物的所有權(quán)沒有轉(zhuǎn)移。因此，基于A公司與B公司的、仍然有效的、從未被雙方當(dāng)事人合意解除的原抵押登記合同，經(jīng)某房產(chǎn)局給予恢復(fù)登記，即產(chǎn)生抵押效力。其二，C銀行的抵押權(quán)不應(yīng)成為阻止恢復(fù)登記的障礙。

　　根據(jù)最高法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第58條第2款規(guī)定，因登記部門的原因致使抵押物進(jìn)行連續(xù)登記的，抵押物第一次登記的日期，視為抵押登記的日期，并依此確定抵押權(quán)的順序。因此，后一抵押權(quán)的存在，不能當(dāng)然否定前一抵押權(quán)的存在和效力。

　　第二種意見認(rèn)為，某房管局恢復(fù)抵押登記沒有法律依據(jù)，應(yīng)駁回B公司要求發(fā)還0410號(hào)《房屋他項(xiàng)權(quán)證》的訴訟請(qǐng)求。理由如下：

　　1、我國現(xiàn)行立法沒有“恢復(fù)”抵押登記的提法，某房管局辦理“恢復(fù)”抵押登記實(shí)際上適用的程序是重新辦理抵押，其恢復(fù)抵押登記的生效時(shí)間從1997年3月起算沒有法律依據(jù)，因此恢復(fù)登記的行為不具有合法性。A公司的抵押權(quán)已經(jīng)被注銷，依照法律規(guī)定，抵押權(quán)是通過登記而產(chǎn)生的，而不是通過恢復(fù)而產(chǎn)生的，抵押權(quán)生效時(shí)間應(yīng)從重新登記之日起算，如果A公司要取得抵押權(quán)，必須重新辦理抵押登記。

　　2、根據(jù)行政法學(xué)原理，行政行為一經(jīng)作出，就具有公定力、確定力，對(duì)于行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人都產(chǎn)生約束力。如果行政行為是違法的，行政機(jī)關(guān)有權(quán)予以撤銷或變更。但是，如果行政行為已經(jīng)使行政相對(duì)人對(duì)其產(chǎn)生信賴，行政相對(duì)人在此信賴基礎(chǔ)上已經(jīng)作出一定行為，行政機(jī)關(guān)在考慮撤銷違法或不當(dāng)行政行為時(shí)，應(yīng)保護(hù)行政相對(duì)人的信賴?yán)?。本案中C銀行不是單方面地信任B公司，是在某房管局確認(rèn)該房產(chǎn)不存在先前抵押的前提下申請(qǐng)辦理抵押權(quán)登記的。

　　根據(jù)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示公信制度，B公司依法定程序辦理了房屋抵押登記，其取得的房屋抵押權(quán)是合法的，應(yīng)受法律保護(hù)。如果允許某房管局通過恢復(fù)登記的方式確認(rèn)A公司的原房屋抵押權(quán)，必將侵犯C銀行的合法權(quán)益。

　　對(duì)本案處理的理性思考

　　房地產(chǎn)抵押是抵押人以其合法的房地產(chǎn)以不得轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人提出債務(wù)履行擔(dān)保的行為，債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房地產(chǎn)拍賣所得價(jià)款優(yōu)先受償。抵押權(quán)人以房地產(chǎn)登記部門登記時(shí)辦理的《他項(xiàng)權(quán)利證書》為權(quán)利憑證。抵押登記有三個(gè)法律特征：（1）房地產(chǎn)抵押登記是房地產(chǎn)登記行政主管部門依行政職權(quán)作出的行政行為；（2）房地產(chǎn)抵押登記是房地產(chǎn)物權(quán)公示的法定方式；（3）抵押登記行為具有拘束力。根據(jù)公信原則，凡經(jīng)過房地產(chǎn)登記主管部門核準(zhǔn)并頒發(fā)房地產(chǎn)權(quán)利證書的，均應(yīng)公信該房地產(chǎn)權(quán)利證書記名的權(quán)利人擁有《他項(xiàng)權(quán)利證書》所記載的抵押權(quán)利，在房管局保存的登記簿上記載的內(nèi)容具有公示作用。因此房地產(chǎn)登記機(jī)關(guān)頒發(fā)的《他項(xiàng)權(quán)利證書》和登記簿上的記載除確認(rèn)抵押權(quán)外，很重要的作用是對(duì)抵押權(quán)人擁有抵押權(quán)這一物上請(qǐng)求權(quán)具有公示作用。

　　房屋抵押登記行為是一種行政確認(rèn)行為。行政確認(rèn)是指行政主體依法對(duì)行政相對(duì)人的法律地位、法律關(guān)系或有關(guān)法律事實(shí)進(jìn)行甄別，給予確定、認(rèn)定、證明（或否定）并予以宣告的具體行政行為。行政確認(rèn)行為具有三個(gè)法律特征：其一，行政確認(rèn)行為的主體是行政主體，即，只有行政機(jī)關(guān)以及法律、法規(guī)授權(quán)的組織，針對(duì)行政法律規(guī)范所規(guī)定的需要確認(rèn)的事項(xiàng)，依照法定的程序，根據(jù)法定的條件，作出的確認(rèn)行為才能稱之為行政確認(rèn)；其二，行政確認(rèn)行為的內(nèi)容或目的是對(duì)行政相對(duì)人的法律地位和權(quán)利義務(wù)的確定或否定；其三，行政確認(rèn)是國家行政權(quán)的組成部分，行政確認(rèn)行為是行政主體的行政行為；其四，行政確認(rèn)是要式行為；其五，行政確認(rèn)是羈束性行政行為，行政確認(rèn)是對(duì)特定法律事實(shí)或法律關(guān)系是否存在的宣告，而某種法律事實(shí)或法律關(guān)系是否存在，是由客觀事實(shí)和法律規(guī)定決定的。解決本案涉及以下五個(gè)問題：違法行政行為的撤銷。行政機(jī)關(guān)依職權(quán)或根據(jù)申請(qǐng)或舉報(bào)對(duì)違法的行政行為予以撤銷，使其不發(fā)生法律效力，恢復(fù)到違法行政行為作出前的狀態(tài)。行政行為一經(jīng)撤銷，原則上具有溯及既往的效力，即自始喪失效力，但如果自始喪失效力對(duì)于公共利益、整體利益和善意第三人利益不利時(shí)，也可以確定自撤銷之日起失去效力。如果因該行政行為是行政相對(duì)人的信賴?yán)娴群戏?quán)益受到侵害，國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。[1] 本案中房管局恢復(fù)A公司與B公司的抵押登記，實(shí)質(zhì)就是對(duì)撤銷A公司與B公司的抵押登記行為的否定，是一種自我糾錯(cuò)行為。同時(shí)該否定行為還應(yīng)當(dāng)考慮對(duì)善意第三人的不利影響。而法釋[2003]17號(hào)司法解釋沒有提及對(duì)抗善意第三人問題，原因在于是否對(duì)抗善意第三人問題屬于民事審判的范疇，不屬于行政審判解決問題的范圍。同時(shí)，就本案而言，有關(guān)民事主體是否屬于善意第三人，不宜在有關(guān)行政審判的司法解釋中直接進(jìn)行判斷，應(yīng)當(dāng)由二審法院根據(jù)具體案情進(jìn)行判斷。

　　某房管局注銷A公司與B公司的抵押登記的違法性。B公司偽造其與A公司債務(wù)已經(jīng)履行完畢的材料向房管局申請(qǐng)注銷抵押登記，房管局僅憑這些形式要件比較完備的虛假材料，就辦理了注銷抵押登記。某房管局的行為違法至少有四個(gè)理由：其一，對(duì)這些虛假的材料沒有依法進(jìn)行審查、核實(shí)；其二，《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第35條規(guī)定“抵押合同發(fā)生變更或者抵押關(guān)系終止時(shí)，抵押當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在變更或者終止之日起15日內(nèi)，到原登記機(jī)關(guān)變更或者注銷抵押登記。”本案中某房管局在A公司沒有到場(chǎng)的情況下，就辦理了注銷抵押登記手續(xù)，違反了《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第35條規(guī)定；其三，在申請(qǐng)人聲稱其《他項(xiàng)權(quán)利證書》丟失沒有登報(bào)申明作廢的情況下，辦理注銷登記手續(xù)，違反了慣例；其四，抵押登記是一項(xiàng)保護(hù)交易安全的法定的公示制度，是抵押權(quán)人行使優(yōu)先受償權(quán)的唯一依據(jù)，是行政權(quán)對(duì)物上請(qǐng)求權(quán)的確認(rèn)，如果以“偽造的材料太逼真、行政機(jī)關(guān)難以看出破綻、責(zé)任應(yīng)由侵權(quán)人承擔(dān)”為由，而否認(rèn)自己行為的違法性，違背了現(xiàn)代法制國家“責(zé)任政府”的理念，損害了抵押權(quán)人的信賴?yán)妗?/p>

　　關(guān)于抵押物連續(xù)登記問題。本案中A公司與B公司的抵押登記不能理解成兩次登記，一次是1997年3月2日 A公司與B公司的抵押登記；一次是1999年6月9日恢復(fù)A公司與B公司的抵押登記，第一次被撤銷。不適用最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第15條第2款“因登記部門的原因致使抵押物進(jìn)行連續(xù)登記的，抵押物第一次登記的日期，視為抵押登記的日期，并依此確定抵押權(quán)的順序的規(guī)定?！边@里“因登記部門的原因”可以理解為過錯(cuò)或者違法，當(dāng)然抵押權(quán)人沒有過錯(cuò)。本案中A公司沒有過錯(cuò)，房管局給A公司與B公司的抵押進(jìn)行兩次登記，完全是由于房管局的原因，第一次被違法注銷之后，根據(jù)法釋[2003]17號(hào)司法解釋的規(guī)定，登記機(jī)關(guān)可以自我糾錯(cuò)，但是該自我糾錯(cuò)行為同時(shí)還應(yīng)當(dāng)考慮善意第三人的合法權(quán)益，所以在判斷抵押登記時(shí)間上應(yīng)當(dāng)根據(jù)C銀行是否為善意而進(jìn)行綜合考慮。

　　關(guān)于抵押物的兩次抵押問題。擔(dān)保法第三十五條第二款規(guī)定“財(cái)產(chǎn)抵押后，該財(cái)產(chǎn)的價(jià)值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出余額部分?！北景钢械牡盅何锝?jīng)評(píng)估價(jià)值2億多元人民幣，1997年3月2日A公司與B公司的抵押的債權(quán)是1000萬美元，1997年10月10日 B公司以其抵押物對(duì)C銀行的800多萬美元債權(quán)提供連帶擔(dān)保。顯然兩次抵押的標(biāo)的額沒有超出抵押物的價(jià)值，從理論上講兩債權(quán)人都能實(shí)現(xiàn)其優(yōu)先受償權(quán)。但是，目前抵押物的實(shí)際價(jià)值很可能低于當(dāng)時(shí)評(píng)估的價(jià)值，所以A公司和C銀行都在爭(zhēng)第一順序抵押權(quán)人。與本案有牽連的C銀行起訴恢復(fù)對(duì)A抵押登記行為一案的判決實(shí)際是肯定了C銀行的第一順序抵押權(quán)人。本案中房管局恢復(fù)A公司與B公司的抵押登記，實(shí)質(zhì)就是對(duì)撤銷A公司與B公司的抵押登記行為的否定，是一種自我糾錯(cuò)行為，是法釋[2003]17號(hào)司法解釋所肯定的行為，但應(yīng)當(dāng)同時(shí)考慮善意第三人的利益的保護(hù)和救濟(jì)。登記機(jī)關(guān)是否實(shí)質(zhì)審查。這里主要涉及到登記機(jī)關(guān)的審查權(quán)問題。各國對(duì)登記機(jī)關(guān)的審查權(quán)的規(guī)定主要有兩種立法例，其一為實(shí)質(zhì)審查主義，其二為形式審查主義。所謂實(shí)質(zhì)審查主義是指登記機(jī)關(guān)對(duì)登記的物權(quán)的存在狀況進(jìn)行實(shí)質(zhì)的審查。為此，登記機(jī)關(guān)必須享有調(diào)查權(quán)，在進(jìn)行登記之前，對(duì)物權(quán)的存在以及物權(quán)的類型和形成過程進(jìn)行全面的核實(shí)。與實(shí)質(zhì)審查權(quán)相對(duì)應(yīng)，登記機(jī)關(guān)如因?qū)彶槭韬?，使登記的物?quán)與該權(quán)利的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)不符，就應(yīng)對(duì)因此而受到損害的人承擔(dān)賠償責(zé)任，因此，實(shí)質(zhì)審查制度總是與登記錯(cuò)誤的國家賠償制度聯(lián)系在一起的，無國家賠償制度，則實(shí)質(zhì)審查不可能徹底進(jìn)行。法國和日本采用形式審查，實(shí)行實(shí)質(zhì)審查制的主要國家為瑞士、德國等國，我國臺(tái)灣地區(qū)也實(shí)行實(shí)質(zhì)審查。[2]

　　我國在抵押登記的審查立法例上采用的應(yīng)當(dāng)是實(shí)質(zhì)審查主義。事實(shí)上，由于登記制度完全具有行政化的特點(diǎn)，登記機(jī)關(guān)多年來主要采取的是一種形式審查方式，登記的錯(cuò)誤時(shí)有發(fā)生，有關(guān)當(dāng)事人也因此蒙受損失甚至損失慘重，但登記機(jī)關(guān)從不承擔(dān)責(zé)任。這種做法其實(shí)是不妥當(dāng)?shù)摹５谝?，登記機(jī)關(guān)不能僅僅只享有收費(fèi)的權(quán)利，而不對(duì)錯(cuò)誤登記的后果負(fù)任何責(zé)任。必須要使登記部門在享受一定利益的同時(shí)要承擔(dān)一定的責(zé)任。現(xiàn)在許多登記部門注重收取登記費(fèi)用，有的部門甚至不斷提高登記費(fèi)用，但很少注意到其應(yīng)盡的職責(zé)。這就沒有體現(xiàn)權(quán)利義務(wù)對(duì)等的原則。第二，登記機(jī)關(guān)對(duì)登記內(nèi)容不承擔(dān)任何責(zé)任，不利于加強(qiáng)登記機(jī)關(guān)的職責(zé)，負(fù)責(zé)登記機(jī)關(guān)很難有壓力和動(dòng)力來履行實(shí)質(zhì)審查的義務(wù)。第三，如果因?yàn)榈怯洐C(jī)關(guān)的工作人員的嚴(yán)重過錯(cuò)甚至與他人相互勾結(jié)、惡意串通，造成交易當(dāng)事人損害，而登記機(jī)關(guān)和有關(guān)工作人員不承擔(dān)任何責(zé)任，對(duì)受害人是極不公平的，同時(shí)也不利于樹立政府威信。

　　關(guān)于信賴?yán)嬲?qǐng)求權(quán)問題。授益性行政行為是指設(shè)定或確定權(quán)利或法律上利益的行政行為。房地產(chǎn)抵押登記行為屬于授益性行政行為，撤銷授益性行政行為意味剝奪相對(duì)人已獲得的利益，因此，為了保護(hù)相對(duì)人對(duì)該行政行為的信賴?yán)?，?duì)授益性行政行為的撤銷應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制。保護(hù)當(dāng)事人的信賴?yán)?，以?dāng)事人的信賴值得保護(hù)為前提，如果當(dāng)事人的信賴不值得保護(hù)，特別是受益當(dāng)事人存在主觀惡意時(shí)，則應(yīng)當(dāng)撤銷該授益性行政行為。本案中假設(shè)C銀行屬于善意，那么C銀行就是出于對(duì)先前抵押登記被撤銷的事實(shí)、不存在權(quán)利負(fù)擔(dān)的情況下，才同意以該房產(chǎn)作為抵押物進(jìn)行擔(dān)保。A公司抵押權(quán)的取得行為也屬于善意取得，其抵押權(quán)從公示簿上去掉是由于登記機(jī)關(guān)的違法行為所致，登記機(jī)關(guān)可以自我糾錯(cuò)，成為第一順序的抵押權(quán)人。假如A公司和C銀行都屬于善意，那么，A或C中必然有一個(gè)抵押權(quán)不能完全得到保護(hù)，其信賴?yán)鎽?yīng)當(dāng)給予保護(hù)。但是，按照行政責(zé)任最小化原則，A公司或C銀行的信賴?yán)鎽?yīng)當(dāng)是債務(wù)人B公司不能履行或者不能實(shí)現(xiàn)的部分債務(wù)，對(duì)于這部分債務(wù)的責(zé)任是否完全由房管局承擔(dān)，也有不同的觀點(diǎn)：有觀點(diǎn)認(rèn)為房管局應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，筆者同意該觀點(diǎn)，因?yàn)橹挥羞@樣才能體現(xiàn)責(zé)任政府的責(zé)任；另有觀點(diǎn)認(rèn)為房管局應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任中的份額，楊建順教授主張這種觀點(diǎn)，他認(rèn)為如果受益相對(duì)人是普通相對(duì)人，沒有對(duì)債務(wù)人償債能力進(jìn)行判斷的能力，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)完全補(bǔ)充責(zé)任；受益相對(duì)人是銀行等特殊相對(duì)人，有對(duì)債務(wù)人償債能力進(jìn)行判斷的能力，甚至判斷能力還超過行政機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)分額補(bǔ)充責(zé)任。

　　需要指出的是，因登記機(jī)關(guān)的過失造成登記錯(cuò)誤，所說的過失是指重大過失，即因登記行政機(jī)構(gòu)的疏忽、不負(fù)責(zé)任而造成登記錯(cuò)誤并使當(dāng)事人蒙受損失。如果因?yàn)橐话愕纳踔潦禽p微過失而發(fā)生登記錯(cuò)誤，不應(yīng)該都使登記機(jī)關(guān)承擔(dān)責(zé)任。

　　[1] 參見羅豪才主編：《行政法論》，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版，第160頁。

　　[2]參見王澤鑒著：《民法物權(quán)1通則 所有權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第94頁。