【摘要】保證期間是保證制度中的一項(xiàng)重要內(nèi)容，探討和研究保證期間有極其重要的意義。保證期間就是指保證合同同當(dāng)事人的約定或依法律推定在主債務(wù)履行期屆滿后，保證人能夠容許債權(quán)人主張權(quán)利的最長期限。保證期間既非訴訟實(shí)效期間，亦非除斥期間，而是保證合同中當(dāng)事人約定的“失權(quán)條款”上的期間。本文對保證期間的理論與相關(guān)立法進(jìn)行較為深入的探討，并對立法提出若干修改建議，以期對我國立法和實(shí)踐有所裨益

【關(guān)鍵詞】保證期間 訴訟時(shí)效 除斥期間

前言

保證是指保證人與債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。(《擔(dān)保法》第6條)保證作為債權(quán)的一種擔(dān)保方式，屬于人的保證，對于資金融通和商品流通發(fā)揮著舉足輕重的作用。由保證的概念，可看出保證本質(zhì)上是一種債，是保證人和債權(quán)人合意的結(jié)果。保證人為債務(wù)人提供保證，往往是出于對債務(wù)人的信任而與債權(quán)人達(dá)成合約的。在我國，保證的方式有兩種，一般保證和連帶責(zé)任保證(擔(dān)保法第16條)。

我國擔(dān)保法第13條規(guī)定：“保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立合同?！边@樣規(guī)定主要是基于保證合同的性質(zhì)而作出的。眾所周知，保證合同具有無償，單務(wù)性，如果不以書面形式固定下來，在發(fā)生糾紛時(shí)，難以認(rèn)定保證是否成立，難以確定保證債務(wù)的發(fā)生，當(dāng)然也難以保障合同當(dāng)事人的各自合法利益。

保證期間作為保證合同的一項(xiàng)必要內(nèi)容，我國擔(dān)保法15條已作出規(guī)定。保證期間關(guān)系著保證人是否承擔(dān)保證責(zé)任，債權(quán)人在債務(wù)人不能清償其債務(wù)時(shí)能否在保證人身上實(shí)現(xiàn)債權(quán)等。因此關(guān)于保證期間的性質(zhì)，自從我國《擔(dān)保法》出臺(tái)后，引起了學(xué)術(shù)界的一度爭鳴。2000年《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《擔(dān)保法解釋》)的公布完善了《擔(dān)保法》的有些規(guī)定，增加了保證法的可操作性，使有關(guān)保證期間的爭議有所減少，然而《保證法》和《擔(dān)保法解釋》對保證期間進(jìn)有益的探索，下面筆者將從保證期間的概念，分類，意義，性質(zhì)，我國關(guān)于保證期間的現(xiàn)行立法缺陷及其對策等方面進(jìn)行系統(tǒng)討論，希望這將對保證制度的立法與實(shí)際操作的不斷完善有所裨益。

一，保證期間的概念，分類及意義

(一)保證期間的概念

1，保證期間，有一種觀點(diǎn)，將其等同于保證責(zé)任期間，即保證人應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任的起訖期間。后半句“保證責(zé)任期間即保證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任的起訖期間”是正確的，無庸置疑，然而將保證期間與保證責(zé)任期間等同，實(shí)屬概念混淆。

保證責(zé)任有狹義，廣義之分。狹義的保證責(zé)任是指保證人應(yīng)當(dāng)實(shí)際承擔(dān)保證債務(wù)即在保證期間內(nèi)，從債權(quán)人向債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁后，經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)仍不能清償債務(wù)時(shí)(在一般保證中)或債權(quán)人向保證人主張權(quán)利時(shí)(在連帶責(zé)任保證中)起保證人清償債務(wù)人債務(wù)的義務(wù)。廣義的保證責(zé)任是指保證合同成立時(shí)產(chǎn)生的，保證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的在主債務(wù)履行期屆滿時(shí)債權(quán)人的債權(quán)不受清償時(shí)的義務(wù)。因而保證責(zé)任期間也有廣義，狹義，其概念不再贅述。保證期間是債權(quán)人與保證人約定的，一般情況下是從主債務(wù)履行期屆滿后開始的，因此很明顯不同于廣義的保證期間。在一般保證中，保證期間的起算一般是從主債務(wù)履行期屆滿時(shí)開始的，而狹義的保證責(zé)任期間是從債權(quán)人向債務(wù)人通過提起訴訟或申請仲裁要求償還債務(wù)未果時(shí)，才開始計(jì)算的。這正是保證人享有先訴抗辯權(quán)的緣故。在連帶責(zé)任保證中，由于保證人無先訴抗辯權(quán)，所以連帶責(zé)任保證保證期間的起算點(diǎn)與狹義保證責(zé)任期間的起算點(diǎn)極

易重合，然而并不能說二者等同。因?yàn)楸ＷC期間是不變期間，而保證責(zé)任期間會(huì)隨著債權(quán)人向保證人主張權(quán)利，引起保證債務(wù)訴訟時(shí)效期間的發(fā)生，此時(shí)連帶責(zé)任保證期間已無存在意義，保證之債轉(zhuǎn)化為普通之債，由于訴訟時(shí)效期間是可變的，那么狹義的保證責(zé)任期間也是可變的，同時(shí)，《保證法》第25條第2款規(guī)定，“在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁的，保證人免除保證責(zé)任;……”第26條第2款規(guī)定“在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。”只是說明保證責(zé)任產(chǎn)生于保證期間內(nèi)，而不能說保證期間是保證責(zé)任的存續(xù)期間，與保證責(zé)任期間等同于保證期間是同樣的道理。

如果將保證期間和保證責(zé)任期間混淆，會(huì)引導(dǎo)學(xué)理上對保證期間的探討走向誤區(qū)。如“……A，一般保證的保證期間應(yīng)當(dāng)從法院判決或仲裁裁決生效后強(qiáng)制執(zhí)行無效果之日起算起(考慮到保證人此時(shí)所享有的先訴抗辯權(quán))……”正是混淆概念的結(jié)果，這樣勢必使學(xué)者對保證期間的理解更加模糊，同時(shí)也是與《擔(dān)保法》第25條第1款相違背的。

2，那么怎樣給保證期間下個(gè)定義才算合理呢。一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)母拍顚τ诒ＷC期間的正確理解和定位至關(guān)重要，通過對兩則概念的澄清，筆者可以對保證期間下這樣的概念;保證期間是保證合同當(dāng)事人的約定或依法律推定在主債務(wù)履行屆滿后，保證人能夠容許債權(quán)人主張權(quán)利的最長期限。關(guān)于此概念的理解可以從以下幾方面進(jìn)行

1)保證期間主要體現(xiàn)了保證合同當(dāng)事人的自由意志。由于保證合同屬于合同的一種，也應(yīng)體現(xiàn)合同自由訂立主義的原則。保證期間應(yīng)最大限度地尊重當(dāng)事人的意愿，而不應(yīng)當(dāng)過多的限制，只要不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，都即可以自由約定具體的保證期間，當(dāng)然由于實(shí)踐中，保證合同的當(dāng)事人可能欠缺法律知識(shí)或疏忽，未約定保證期間或約定不明，如果草率確定保證期間無效，則違反了保證合同當(dāng)事人訂立合同的初衷，因此法律推定作為補(bǔ)充成為必要。當(dāng)然對于保證期間的約定并非沒有限制，《擔(dān)保法解釋》第32條規(guī)定，保證期間的約定不得早于或等于主債務(wù)履行期限，否則視為沒有約定，適用法律推定，則說明了對保證期間約定的限制，但總體而言，保證期間主要源于保證合同當(dāng)事人的自由約定。

2)債權(quán)人向保證人主張權(quán)利的前提是債務(wù)人對債權(quán)人未為完全清償。這是因?yàn)?，保證合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同，保證之債相對于主債是從債，如果主債權(quán)人的債權(quán)已由于債務(wù)人的完全履行實(shí)現(xiàn)，那么主債權(quán)債務(wù)即主債則因清償而消滅，從債自然也消滅。保證人可以以債務(wù)人因債務(wù)已清償拒絕再履行的抗辯權(quán)來對抗債權(quán)人向其主張權(quán)利。我國《擔(dān)保法》第20條第1款規(guī)定，“一般保證和連帶責(zé)任保證的保證人享有債務(wù)人的抗辯權(quán)。債務(wù)人放棄對債務(wù)的抗辯權(quán)的，保證人仍有權(quán)抗辯” 此規(guī)定也符合《合同法》的一般規(guī)定。因此只有在債務(wù)人對債權(quán)未為完全清償時(shí)，債權(quán)人才可能有權(quán)向保證人主張權(quán)利。

3)債權(quán)人能向債務(wù)人或保證人主張權(quán)利的保證期間的起算點(diǎn)一般是主債務(wù)履行屆滿時(shí)。這是因?yàn)樵谥鱾鶆?wù)履行屆滿前，保證人就沒有為債權(quán)人的債權(quán)提供擔(dān)保的必要。有兩種例外情況值得注意，第一種是保證人與債權(quán)人約定在主債務(wù)履行屆滿后的某一期間。這種約定只要不屬于《擔(dān)保法解釋》第32條保證期間沒有約定或約定不明的情形且不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為有效約定。此種情形可從《擔(dān)保法解釋》第35條規(guī)定的特殊情況找到依據(jù)，該條規(guī)定，“保證人對已超過訴訟時(shí)效期間的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任或提供保證的，又以超過訴訟時(shí)效為由抗辯的，人民法

院不予支持?！逼渲邪岛ＷC人放棄債務(wù)人的訴訟時(shí)效抗辯利益而自愿提供保證的，應(yīng)予以認(rèn)定有效，這也是充分尊重保證合同當(dāng)事人意思自治的結(jié)果。另一種特殊情況是當(dāng)主合同對主債務(wù)履行期限沒有約定時(shí)，保證合同的保證期間的起算怎樣?！稉?dān)保法解釋》33條對司法實(shí)踐過程中出現(xiàn)的此類問題做出了規(guī)定，33條規(guī)定“主合同對主債務(wù)履行期限沒有約定或約定不明的，保證期間自債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿之日起計(jì)算?！?/p>

4)保證期間是保證人能夠容許債權(quán)人主張權(quán)利的最長期限。保證期間設(shè)立的宗旨是保護(hù)保證人的利益，如果沒有保證期間對債權(quán)人向保證人主張權(quán)利加以限制，那么債權(quán)人可能怠于行使權(quán)利，使保證人對于債務(wù)人的信用利益喪失，保證人不僅會(huì)長期受到保證債務(wù)的困擾，而且保證人代債務(wù)人向債權(quán)人履行債務(wù)后的追償權(quán)也可能得不到保證。如此勢必會(huì)阻礙保證制度作用的發(fā)揮，最終影響到商品流通和資金融通。因此，保證期間的意義十分重大，當(dāng)債權(quán)人在保證期間內(nèi)不向債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁(在一般保證中)或向保證人主張權(quán)利(在連帶責(zé)任保證中)，保證人會(huì)因保證期間的通過而免除保證責(zé)任?！侗ＷC法》第25條第2款，第26條第2款分別對一般保證的保證人和連帶責(zé)任保證的保證人的免責(zé)做出規(guī)定。

(二)保證期間的分類

就目前世界各國現(xiàn)存的保證制度來看，保證期間因其產(chǎn)生方式不同，可分為約定保證期間、催告保證期間和法律推定保證期間三種。

所謂約定保證期間是指債權(quán)人與保證人在保證合同或保證條款中明確約定的保證期間，學(xué)者通稱定期保證期間。保證合同是債權(quán)人與保證人對雙方權(quán)利、義務(wù)的約定，保證期間是影響保證人保證責(zé)任的一項(xiàng)極為重要的內(nèi)容，期間短則對保證人有利，期間長則對債權(quán)人有利，依據(jù)意思自治的原則應(yīng)允許保證人在保證合同中與債權(quán)人自主約定保證期間?！稉?dān)保法》第15條規(guī)定“保證合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：(一)……;(五)保證的期間;(六)……”，盡管保證人有權(quán)約定保證期間，但此權(quán)利并非毫無限制，即保證期間不得任意約定。從《擔(dān)保法解釋》中相關(guān)條文看，保證期間必須明確“保證期間應(yīng)當(dāng)是一個(gè)恒定的時(shí)間段，即有明確的起始時(shí)間和終止時(shí)間”，要具有可操作性。

所謂催告保證期間是指保證合同當(dāng)事人沒有約定保證期間或者約定但約定不明確或無效的情況下，在主債務(wù)履行期屆滿后，保證不催告?zhèn)鶛?quán)人對主債務(wù)人行使訴訟上的權(quán)利而確定的合理期限。如我國臺(tái)灣地區(qū)民法典第753條規(guī)定，未約定保證人承擔(dān)保證期間的，保證人在主債務(wù)人的債務(wù)清償期屆滿后，得定一個(gè)月以上相當(dāng)期限催告?zhèn)鶛?quán)人對主債務(wù)人為審判上的請求，債權(quán)人在保證人的催告期內(nèi)對債務(wù)人不為審判上的請求，則保證人免其責(zé)任。我國《擔(dān)保法》《擔(dān)保法解釋》無此類規(guī)定，現(xiàn)已將保證期間沒有約定或約定不明確的情形歸于法律推定保證期間。但此之前《最高人民法院關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》第11條規(guī)定了催告保證期間。

所謂法律推定保證期間是指當(dāng)事人在保證合同中沒有約定保證期間或約定不明確或約定無效的情況下，根據(jù)法律的任意性規(guī)定加以補(bǔ)正。即依法律規(guī)定以主債務(wù)履行期屆滿后的一段時(shí)間為保證期間。我國《擔(dān)保法》第25、26條，《擔(dān)保法解釋》第32條作了規(guī)定。目前大多數(shù)學(xué)者稱之為“法定保證期間”，但筆者認(rèn)為不甚準(zhǔn)確。我國，《擔(dān)保法》第15條第2款規(guī)定“保證合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補(bǔ)正?！贝艘?guī)定實(shí)屬法律上任意性的規(guī)范，作用在于補(bǔ)充當(dāng)事人缺少約定，而“法定”卻使人誤解為法律強(qiáng)制性規(guī)范。

(

三)保證期間的意義

1保證期間旨在保障保證人的利益。

《擔(dān)保法》第25條第2款、第26條第2款均規(guī)定，債權(quán)人未在保證期間內(nèi)通過法定的方式主張權(quán)利，則保證人將免除責(zé)任。如果不規(guī)定保證期間，對保證人是極為不利的，表現(xiàn)在一方面?zhèn)鶛?quán)人如不及時(shí)行使權(quán)利會(huì)使保證人長期受制于債權(quán)人的債權(quán)，另一方面，債權(quán)人如不及時(shí)通過法定方式主張權(quán)利，那么原先保證人對于債務(wù)人的信用基礎(chǔ)可能已不存在，以致于保證人的追償權(quán)形同虛設(shè)。確定保證期間對于平衡債權(quán)人與保證人的利益至關(guān)重要。因?yàn)樗梢砸环矫嫦拗苽鶛?quán)人的權(quán)利，另一方面敦促債權(quán)人行使權(quán)利。所以說設(shè)立保證期間主要是為保障保證人的利益。

2保證期間的設(shè)立是促進(jìn)交易和穩(wěn)定市場的需要。

保證期間的設(shè)立，使得不穩(wěn)定的債權(quán)債務(wù)處于相對的穩(wěn)定，債權(quán)人及時(shí)行使對保證人的權(quán)利會(huì)消滅其與債務(wù)人之間的債，從而保全自己的債權(quán)，同時(shí)保證人也不會(huì)長期困擾于保證債務(wù)，及時(shí)行使追償權(quán)，使得交易安全得到體現(xiàn)，進(jìn)而促進(jìn)交易的發(fā)展，也會(huì)保持市場運(yùn)作的穩(wěn)定。

總之，保證期間作為保證合同必不可少的條款，對于保證制度的完善具有不可忽視的重要意義。保證期間的設(shè)定旨在保護(hù)保證人的利益，可以敦促債權(quán)人積極在債務(wù)不受清償時(shí)向保證人主張權(quán)利，有利于避免保證人長期處于可能承擔(dān)債務(wù)的不利狀態(tài)，避免債權(quán)人怠于行使權(quán)利而增加保證人的風(fēng)險(xiǎn)，可以擬制因債權(quán)人怠于行使權(quán)利而可能因債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)狀況惡化而危及保證人的利益。這也是保證制度信用基礎(chǔ)的內(nèi)在要求和合同意思自治的集中體現(xiàn)，是立法上利益分配平衡的結(jié)果。

二，保證期間的性質(zhì)

從立法上看，各國均未對保證期間做出定義，更沒對其性質(zhì)明確界定。然而明確保證期間的性質(zhì)對于保證期間的正確適用意義重大。在我國《擔(dān)保法》出臺(tái)后，我國法學(xué)界關(guān)于保證期間的性質(zhì)眾說紛紜。這場爭論主要是圍繞《擔(dān)保法》第25條、第26條之規(guī)定展開的。2000年《擔(dān)保法解釋》公布后，許多學(xué)者對于保證期間的性質(zhì)的認(rèn)識(shí)逐漸明朗，然而由于《擔(dān)保法》與《擔(dān)保法解釋》保證期間相關(guān)規(guī)定缺乏連貫性、統(tǒng)一性，性質(zhì)之爭仍在進(jìn)行。總結(jié)起來，大致有以下幾種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)，《擔(dān)保法》第25條、第26條中六個(gè)月保證期間屆滿的后果是保證人的保證責(zé)任免除，保證人將獲得免責(zé)的法定事由，債權(quán)人喪失勝訴權(quán)，因而具有時(shí)效的功能，故屬訴訟時(shí)效;第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為《擔(dān)保法》第25條六個(gè)月之規(guī)定應(yīng)屬特殊的訴訟時(shí)效，而第26條之保證期間則屬除斥期間;第三種觀點(diǎn)則依據(jù)《擔(dān)保法解釋》31條，認(rèn)為上述二者均屬除斥期間;第四種觀點(diǎn)，則認(rèn)為“保證期間既非訴訟時(shí)效期間，又非除斥期間，而是獨(dú)立于二者之外的另一種法律期間。”筆者亦同意最后一種觀點(diǎn)。

(一) 保證期間不屬于訴訟時(shí)效期間

保證期間的概念本文已經(jīng)論述，不再說明?，F(xiàn)就訴訟時(shí)效期間及相關(guān)概念說明以下。時(shí)效是一定事實(shí)狀態(tài)經(jīng)過一定時(shí)間而發(fā)生一定法律后果的法律制度，能引起法律后果的事實(shí)狀態(tài)繼續(xù)存在的期間為時(shí)效期間，它是一定事實(shí)狀態(tài)與一定時(shí)間結(jié)合在一起的法律事實(shí)。訴訟時(shí)效是指權(quán)利人于一定期間內(nèi)不行使請求人民法院保護(hù)其民事權(quán)利即喪失該權(quán)利，人民法院對其民事權(quán)利不再予以保護(hù)的法律制度。訴訟時(shí)效期間與訴訟時(shí)效不同，它是權(quán)利人向人民法院請求保護(hù)其民事權(quán)利的法定期間。權(quán)利人在訴訟時(shí)效期間未主張權(quán)利的，權(quán)利人勝訴權(quán)消滅，實(shí)體權(quán)利并不消滅，權(quán)利人仍可以起訴。訴訟時(shí)效期間也是權(quán)利人勝訴權(quán)受法律保護(hù)的期間，該期間適用中止、中斷或延長的規(guī)定從二

者的概念可以看出，保證期間與訴訟時(shí)效期間是兩個(gè)性質(zhì)完全不同的概念，二者區(qū)別較為明顯：1，規(guī)范目的不同。訴訟時(shí)效期間起源于羅馬法裁判官法上出訴期限，目的在于通過對民事權(quán)利的限制，督促權(quán)利人行使權(quán)利，加快民事流轉(zhuǎn)，并有利于維護(hù)穩(wěn)定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。尚史寬先生稱：“時(shí)效制度之設(shè)，在于尊重久已繼續(xù)之事實(shí)狀態(tài)，即在于社會(huì)秩序的維持。”保證期間的設(shè)立則不然，而基于保證制度中平衡當(dāng)事人利益的考慮，立法上向保證人傾斜以維護(hù)保證人利益的結(jié)果，避免債權(quán)人因怠于行使權(quán)利而加大保證人的風(fēng)險(xiǎn)。2，規(guī)范的性質(zhì)不同。訴訟時(shí)效制度的目的在于維持社會(huì)的現(xiàn)有秩序，全屬法律強(qiáng)制性規(guī)范，因此當(dāng)事人不得以法律行為加長或縮短，也不得預(yù)先拋棄時(shí)效的適用。時(shí)效適用若允許預(yù)先約定或拋棄，則無異于對訴訟時(shí)效制度的根本否定?？傊?，訴訟時(shí)效期間屬于法定期間。然而正如本文所論述的，保證期間屬于約定期間。3，起算點(diǎn)不同，訴訟時(shí)效期間以有權(quán)利而不行使所造成的事實(shí)狀態(tài)為基礎(chǔ)，因而起算點(diǎn)為權(quán)利人知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之時(shí)(《民法通則》第137條)。而保證期間的起算點(diǎn)一般為主債務(wù)履行期屆滿之時(shí)。4，是否適用中斷、中止、延長方面不同。訴訟時(shí)效期間屬于可變期間，可以由一定的法律事實(shí)發(fā)生中斷、中止或延長(《民法通則》第137、139、140條)》。而保證期間為不變期間，《擔(dān)保法解釋》第31條明確規(guī)定：“保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果。”保證期間原則上由當(dāng)事人約定是契約上的合意，如果法律規(guī)定保證期間可以發(fā)生中斷、中止、延長，顯然有悖于當(dāng)事人的意思自治原則。5，法律效力不同。依世界各國(除日本外)普遍做法，訴訟時(shí)效期間屆滿，消滅的僅是勝訴權(quán)或產(chǎn)生抗辯權(quán)而已，實(shí)體權(quán)本身并不因此喪失。而保證期間屆滿，債權(quán)人尚未主張權(quán)利的，保證人免除保證責(zé)任，債權(quán)人喪失的是實(shí)體權(quán)。6，在保證期間內(nèi)，債權(quán)人請求保證人承擔(dān)責(zé)任，只要保證人無抗辯事由，保證期間就功成身退，讓位于訴訟時(shí)效期間。這一現(xiàn)象本身就表明保證期間不是訴訟時(shí)效期間，因?yàn)樗魹樵V訟時(shí)效期間就不會(huì)存在著上述“保證期間就功成身退，讓位于訴訟時(shí)效期間”的問題。

(二) 保證期間亦非除斥期間。

除斥期間是指法律規(guī)定某種權(quán)利預(yù)先存在的期間，尚史寬先生認(rèn)為德國民法中有兩種：一種是純粹的除斥期間，“完全不認(rèn)有中斷及不完成之事由者”，絕對意義上的不變期間，期間不適用中斷、中止或延長;另一種是混合除斥期間，“容許準(zhǔn)用關(guān)于時(shí)效之規(guī)定，或特別另定其中斷事由者”，即相對意義上的除斥期間。據(jù)此，有學(xué)者認(rèn)為我國《擔(dān)保法》第25條 6個(gè)月之規(guī)定屬于混合除斥期間，而第26條6個(gè)月之規(guī)定屬一般的除斥期間即純粹的除斥期間。姑且不論保證期間的性質(zhì)如何，就其依據(jù)而言，混合除斥期間是無從談起的?！拔颐穹ㄎ礊榇藚^(qū)別”。除斥期間與保證期間雖均會(huì)因一定期間不行使權(quán)利而發(fā)生權(quán)利消滅的效果，然二者規(guī)范方式、性質(zhì)等大有不同。具體表現(xiàn)為： 1，規(guī)范目的不同。除斥期間制度創(chuàng)設(shè)立理由與時(shí)效相同，旨在維持社會(huì)之現(xiàn)有秩序。因除斥期間經(jīng)過而消滅權(quán)利，是以行使權(quán)利而原秩序?yàn)橹兏圆恍惺箼?quán)利而原秩序?yàn)橹S持，故除斥期間旨在維持原事實(shí)狀態(tài)或關(guān)系。而如本文先前所述保證期間的創(chuàng)設(shè)本旨并不在維持社會(huì)秩序，而在于平衡保證制度中當(dāng)事人的利益，維護(hù)保證人的利益。2，規(guī)范性質(zhì)不同。雖然二者均屬不變期間，但除斥期間為“法定不變期間”，而保證期間為約定保證期間，即使適用法律推定的期間，也只是法律對于當(dāng)事人意思自治的補(bǔ)正，本質(zhì)上仍當(dāng)事人意思自治，而非“法定”。3，就期間起算點(diǎn)而言，除斥期間自權(quán)利發(fā)生之時(shí)計(jì)算，具

體規(guī)定見《合同法》第55條第1款、第47條第2款及其解釋、第48條第2款及其解釋，第75條、第95條，而保證期間自主債務(wù)履行期屆滿之日起計(jì)算。在一般保證中，此時(shí)保證債權(quán)尚未存在。4，就客體而言，因除斥期間而消滅的，均為撤消權(quán)、解除權(quán)等形成權(quán)。而因保證期間而免除的是一種可能的保證責(zé)任，即保證期間所指向的是請求權(quán)，債權(quán)人請求保證人承擔(dān)保證債務(wù)或向主債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁均不是形成權(quán)。5，在保證期間內(nèi)，債權(quán)人請求保證人承擔(dān)保證債務(wù)，保證人若無抗辯權(quán)可行使，保證期間功成身退，訴訟期間取而代之。而除斥期間不存在這一現(xiàn)象。

(三) 保證期間乃是保證合同中當(dāng)事人約定的“失權(quán)條款”上的期間

綜上所述，保證期間確有其自身的特點(diǎn)，無論將其歸屬于訴訟時(shí)效期間，還是除斥期間都是不準(zhǔn)確的。保證期間可以作為一種獨(dú)立的免責(zé)期間或特殊的權(quán)利行使期間，即不必強(qiáng)求其在訴訟時(shí)效期間或除斥期間內(nèi)“對號(hào)入座”。

本文認(rèn)為對于保證期間的定性不能僅從個(gè)別法律條文內(nèi)容出發(fā)，而更應(yīng)考察設(shè)立保證期間制度的目的及其功能，并結(jié)合相關(guān)立法規(guī)定，才能對保證期間的性質(zhì)有較準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)。首先，在保證制度中設(shè)立保證期間制度，其目的在于縮短保證人保證責(zé)任不明確的期限，減少保證人的風(fēng)險(xiǎn)，以保護(hù)保證人的利益，從而在債權(quán)人和保證人之間尋求利益上的平衡，同時(shí)，也敦促債權(quán)人積極行使權(quán)利。其次，保證期間的設(shè)立的根本在于保證合同當(dāng)事人的自由意志，基于雙方的意愿。從保證合同成立來看，保證合同是單務(wù)、無償?shù)暮贤?，是基于信用的合同，保證人基于與主債務(wù)人之間的信任關(guān)系而提供擔(dān)保，相信主債務(wù)人有足夠的償債能力和良好的信用。再次，在此期間，債權(quán)人未主張權(quán)利的，保證人不承擔(dān)或不再承擔(dān)保證責(zé)任，即債權(quán)人喪失權(quán)利。

因此，保證期間實(shí)質(zhì)上為保證合同當(dāng)事人約定的“失權(quán)條款”上的期間。所謂“失權(quán)條款”，即“當(dāng)事人約定在一定期間內(nèi)不行使其權(quán)利，其權(quán)利即歸消滅者”。“失權(quán)條款”約定于合同中，當(dāng)當(dāng)事人不履行合同約定時(shí)，不再需要當(dāng)事人意思表示，則當(dāng)然失去一定權(quán)利的條款。如在分期付款銷售中，按約定買方如拖欠履行的，則買賣即失去效力，買方有返還標(biāo)地物的義務(wù)，而賣方則不返還已收的代價(jià)。按我國《擔(dān)保法》規(guī)定，保證期間為保證合同的基本條款之一。若合同中保證期間沒有約定或有約定但不明確或視為無效，均可依有關(guān)條款加以補(bǔ)正。若債權(quán)人在主債務(wù)履行期屆滿未能在保證期間內(nèi)主張權(quán)利的，則當(dāng)然喪失權(quán)利，將不能向保證人享有保證債權(quán)，即保證人免除責(zé)任。

三， 我國關(guān)于保證期間的現(xiàn)行立法缺陷及其完善

立法的最終目的是服務(wù)于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上國家占統(tǒng)治地位的階級(jí)的意志，而其直接目的在于維護(hù)穩(wěn)定的政治、經(jīng)濟(jì)、文化秩序，只有真正地實(shí)現(xiàn)了這個(gè)目的才是良法、善法。因此本文的最終目的也在于發(fā)現(xiàn)立法不足，從而完善立法。在司法實(shí)踐中，關(guān)于保證期間認(rèn)識(shí)、適用上的混亂最主要的原因在于法律規(guī)定的含糊不清，而要適用法律只能從有關(guān)條款入手，那結(jié)果可想而知。本節(jié)著重從與保證期間關(guān)系密切的幾個(gè)條款(即《擔(dān)保法》第25條第2款，《擔(dān)保法解釋》第34條、第36條)著手，以一般法學(xué)理論為依據(jù)，來探討其合法性、合理性，進(jìn)而提出膚淺的修改建議，望能對我國《擔(dān)保法》的完善有所幫助。以下分別評(píng)析相關(guān)條款并提出修改建議：

(一)關(guān)于《擔(dān)保法》第25條第2款中“保證期間的中斷”

《擔(dān)保法》第25條第2款規(guī)定，在一般保證中，債權(quán)人已提起訴訟或申請仲裁的，保證期間適用訴訟時(shí)效中斷的規(guī)定。擔(dān)保

法起草者對此解釋是“在保證期間，如果債權(quán)人對債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁，那么保證期間就中斷，以前經(jīng)過的保證期間歸于無效，保證期間重新計(jì)算?！惫P者不同意起草者的解釋，理由有三：

1，訴訟時(shí)效中斷是指時(shí)效進(jìn)行中，因發(fā)生一定的法定事由，致使已經(jīng)經(jīng)過的時(shí)效期間統(tǒng)歸于無效，待時(shí)效中斷事由消除后，訴訟時(shí)效重新計(jì)算?！皶r(shí)效中斷者，時(shí)效進(jìn)行中因行使權(quán)利之事實(shí)而致已進(jìn)行之期間全歸無效之謂也。”可見“中斷的規(guī)定”實(shí)質(zhì)上是指法律規(guī)定保證期間重新計(jì)算。即適用訴訟時(shí)效中斷的立法宗旨是指已經(jīng)經(jīng)過的保證期間統(tǒng)歸無效，保證期間在訴訟或仲裁后重新計(jì)算。而所謂的保證期間，正如前文所述，是當(dāng)事人通過約定或法律推定為債權(quán)人設(shè)定主張權(quán)利的期間，逾期債權(quán)人未主張權(quán)利，則保證人將不承擔(dān)保證責(zé)任。另一方面，也有促使債權(quán)人在保證期間及時(shí)主張權(quán)利的目的。因此，顯然中斷的“重新計(jì)算”實(shí)際上延長了債權(quán)人主張權(quán)利的期間，“經(jīng)過的保證期間統(tǒng)歸無效”既與設(shè)立保證期間的宗旨是相悖的，也是對保證期間法律性質(zhì)的全盤否定，不僅否定了當(dāng)事人約定的保證期間，也否定了法律推定的保證期間。

2， 該條款規(guī)定與《民法通則》關(guān)于訴訟時(shí)效期間中斷的理論不符。

訴訟時(shí)效中斷是指在訴訟時(shí)效已開始進(jìn)行中，因提起訴訟或當(dāng)事人一方提出要求或同意履行義務(wù)等法定情形的出現(xiàn)而使已經(jīng)過的訴訟時(shí)效全歸于無效，而后重新計(jì)算訴訟時(shí)效的法律制度。從概念可看出，訴訟時(shí)效中斷的前后應(yīng)是同一性質(zhì)的時(shí)效期間。

1) 根據(jù)本文前述，保證期間是一個(gè)與訴訟時(shí)效期間完全不同的一個(gè)法律期間。所以“保證期間適用訴訟時(shí)效中斷的規(guī)定”本身有違《民法通則》關(guān)于訴訟時(shí)效期間中斷的規(guī)定。

2)按照一般的法學(xué)理論，保證責(zé)任產(chǎn)生于保證合同，保證債務(wù)產(chǎn)生于保證責(zé)任，但保證責(zé)任依附于保證期間。所以保證債務(wù)存在于保證合同之中，產(chǎn)生于保證期間失去作用之后，但從其產(chǎn)生之日起，就不再完全依附于保證期間了。也就是說只要在保證合同效力的存續(xù)期間即保證期間向保證人主張了保證債務(wù)，則保證責(zé)任的外在表現(xiàn)形式即保證債務(wù)就現(xiàn)實(shí)地成為了一項(xiàng)受一般民事規(guī)則約束的合同之債了。據(jù)此理論，在一般保證中，由于保證人享有先訴抗辯權(quán)，在保證期間內(nèi)，債權(quán)人未向債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁時(shí)，保證責(zé)任沒有產(chǎn)生，那么保證債務(wù)也未產(chǎn)生，此時(shí)根據(jù)訴訟時(shí)效的一般原理，保證合同的訴訟時(shí)效或保證債務(wù)的訴訟時(shí)效亦無從談起，所以在一般保證中，保證期間內(nèi)，債權(quán)人向主債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁時(shí)，也不會(huì)產(chǎn)生訴訟時(shí)效的中斷。

3)對于一般保證與連帶責(zé)任保證(《擔(dān)保法》26條第2款)的規(guī)定的不一致，容易造成同一法律內(nèi)部的不統(tǒng)一，這種情況也是立法時(shí)應(yīng)避免的。

因此，筆者認(rèn)為《擔(dān)保法》第25條第2款“中斷”之規(guī)定乃屬立法上的畫蛇添足，建議修改法律時(shí)，將該款中的“債權(quán)人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時(shí)效中斷的規(guī)定”刪掉。

(二) 關(guān)于《擔(dān)保法解釋》第34條

《擔(dān)保法解釋》第34條規(guī)定：“一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效。連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)責(zé)任起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效?！睂τ诖藯l款依保證方式不同，可分別評(píng)析如下：

1，在一般保證中，由于保證人享有先訴抗辯權(quán)，因此較連帶責(zé)任保證復(fù)雜。先訴抗辯權(quán)是指在保證期間內(nèi)，

保證人在債權(quán)人未向債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁，或者已經(jīng)提起訴訟或申請仲裁，按照生效判決或仲裁裁決強(qiáng)制執(zhí)行債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)仍未果前的情況下，有權(quán)拒絕承擔(dān)保證責(zé)任的權(quán)利。《擔(dān)保法解釋》第34條第1款的規(guī)定相比于《擔(dān)保法》第25條第2款中“"中斷”的規(guī)定，顯然更有利于保護(hù)保證人的利益，可算是一大進(jìn)步，然而《擔(dān)保法解釋》第34條第1款的規(guī)定對于保證人來說仍然是不公平的。因?yàn)榇藭r(shí)即條款規(guī)定的“判決或仲裁裁決生效之日”保證債務(wù)仍未產(chǎn)生，依據(jù)有關(guān)條款看出，《擔(dān)保法》第17條第2款規(guī)定，“一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任?！薄稉?dān)保法解釋》第125條規(guī)定 “……;但是應(yīng)當(dāng)在判決書中明確在對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行后仍不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)責(zé)任?！笨梢?，《擔(dān)保法解釋》第34條第1款規(guī)定有所不妥，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效應(yīng)始于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行仍未果之時(shí)。也有學(xué)者認(rèn)為對債權(quán)人可能不公平，理由是債權(quán)人對債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁后到債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行，可能延續(xù)很長時(shí)間，如果不起算保證合同的訴訟時(shí)效，很容易使得保證期間經(jīng)過。筆者認(rèn)為這種擔(dān)憂大可不必，理由在于保證期間設(shè)立的目的旨在保護(hù)保證人的利益，同時(shí)從債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行未果時(shí)計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效也符合本文前述的“保證債務(wù)產(chǎn)生于保證責(zé)任”的一般理論，而且一般保證的保證責(zé)任產(chǎn)生于財(cái)產(chǎn)經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行未果之時(shí)，也可敦促債權(quán)人及時(shí)主張權(quán)利。因此，筆者建議在修改法律時(shí)將《擔(dān)保法解釋》第34條第1款修改為“一般保證人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效并經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)未果時(shí)，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效”，并加入《擔(dān)保法》。

2，連帶責(zé)任保證中，由于保證人無先訴抗辯權(quán)，債權(quán)人一般在主債務(wù)履行期屆滿后，一方面主債務(wù)的訴訟時(shí)效開始計(jì)算，另一方面，債權(quán)人也可向保證人主張權(quán)利，此時(shí)保證期間失去作用，保證責(zé)任產(chǎn)生，保證人具有實(shí)際必須承擔(dān)保證責(zé)任的義務(wù)。從此時(shí)計(jì)算保證債務(wù)的訴訟時(shí)效，也符合訴訟時(shí)效制度關(guān)于訴訟時(shí)效期間起算的理論。筆者認(rèn)為《擔(dān)保法解釋》第34條第2款的規(guī)定合理，應(yīng)予保留，在修改《擔(dān)保法》時(shí)加入其中。

(三) 關(guān)于《擔(dān)保法解釋》第36條

《擔(dān)保法解釋》第36條規(guī)定，“一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷;連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷。一般保證和連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中止的，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效同時(shí)中止?！币韵路謩e從保證債務(wù)的訴訟時(shí)效的中斷和中止兩方面進(jìn)行評(píng)析：

1、關(guān)于保證債務(wù)訴訟時(shí)效的中斷

1)一般保證中，由于保證責(zé)任的產(chǎn)生或保證債務(wù)的產(chǎn)生是以債權(quán)人向債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁后，并依法將債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行無果時(shí)為起點(diǎn)的。所以盡管債權(quán)人對債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁引起了主債務(wù)訴訟時(shí)效的中斷，但不能因此認(rèn)為保證債務(wù)的訴訟時(shí)效中斷，因?yàn)榇藭r(shí)保證債務(wù)并未產(chǎn)生，何來保證債務(wù)的訴訟時(shí)效。如果有人依據(jù)主合同和保證合同的主從關(guān)系，認(rèn)為在保證債務(wù)的訴訟時(shí)效已發(fā)生的情況下，能否認(rèn)定本條款的規(guī)定，筆者認(rèn)為仍然不妥。因?yàn)楸ＷC合同亦有獨(dú)立性，如果一味遵循主從關(guān)系，即主合同的效力影響從合同的效力，那么有違保證合同的宗旨，理由在于主債務(wù)訴訟時(shí)效的中斷，可因《民法通則》規(guī)定的三種法定情形中任意一種發(fā)生，從而引起保證債務(wù)訴訟時(shí)效的中斷，這樣無異于相對延長或加重保證人的責(zé)任，而且很容易損害保證人清償

債務(wù)人債務(wù)后的追償權(quán)。因此，筆者認(rèn)為，《擔(dān)保法解釋》第36條第1款對“一般保證的保證債務(wù)的訴訟時(shí)效中斷”的規(guī)定不甚合理，應(yīng)予修改。

2)連帶責(zé)任保證中，連帶責(zé)任保證具有很大的獨(dú)立性，債權(quán)人可以直接向保證人主張權(quán)利，一旦債權(quán)人向保證人主張權(quán)利，一是保證期間失去作用;二是訴訟時(shí)效制度開始起作用，并且開始計(jì)算訴訟時(shí)效，因此主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，并不必然導(dǎo)致保證債務(wù)訴訟時(shí)效的中斷。所以筆者認(rèn)為《擔(dān)保法解釋》第36條第1款關(guān)于“連帶責(zé)任保證保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷"的規(guī)定合理。

總之，整和以上分析，筆者建議在將《擔(dān)保法解釋》第36條第1款修改為“在一般保證或連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效的中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效不中斷”，并加入到《擔(dān)保法》中。

2、 關(guān)于保證債務(wù)訴訟時(shí)效的中止

根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，訴訟時(shí)效中斷的原因，往往是由于當(dāng)事人的行為，即由于當(dāng)事人的行為(如債權(quán)人提起訴訟、提出要求或債務(wù)人同意履行債務(wù))而產(chǎn)生。而訴訟時(shí)效的中止則是因非當(dāng)事人所能控制的客觀原因產(chǎn)生，如因不可抗力或其他障礙不能行使請求權(quán)。因此無論對于主債務(wù)還是保證債務(wù)均應(yīng)同樣適用，但按此條款，易給人錯(cuò)覺，以為主債務(wù)的訴訟時(shí)效中止是引起從債務(wù)訴訟時(shí)效中止的原因，同時(shí)，有可能法定的客觀中止事由，未必同時(shí)發(fā)生在兩個(gè)債務(wù)的訴訟時(shí)效期間內(nèi)。因此，筆者認(rèn)為此條款屬畫蛇添足之規(guī)定，應(yīng)予刪掉。

3) 保證期間是否受法定訴訟時(shí)效期間的限制

有學(xué)者認(rèn)為，保證期間的約定一般不應(yīng)超過法律關(guān)于訴訟時(shí)效的強(qiáng)制性期間超過部分應(yīng)認(rèn)定無效。筆者亦同意此觀點(diǎn)，理由是：

1、如果約定的保證期間超過法定的訴訟時(shí)效期間，在一般保證中，債權(quán)人如果在已超過訴訟時(shí)效期間且在保證期間內(nèi)向債務(wù)人主張自己的權(quán)利，此時(shí)債務(wù)人會(huì)主張?jiān)V訟時(shí)效抗辯，而保證人無須等到保證責(zé)任的產(chǎn)生，就可以以債務(wù)人的訴訟時(shí)效抗辯來對抗債權(quán)人在保證債務(wù)產(chǎn)生時(shí)行使其保證債權(quán)，也就是說無論是主債務(wù)還是保證債務(wù)都已成為自然債務(wù)。當(dāng)然上述論述的前提是保證人具有抗辯權(quán)且行使抗辯權(quán)，但是如果債權(quán)人采取了對債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁以外的兩種法定中斷情形之一的，雖然債權(quán)人在已經(jīng)超過法律規(guī)定的訴訟時(shí)效期間且在保證期間內(nèi)提起訴訟或申請仲裁的，由于保證人的債務(wù)在之前未發(fā)生，亦無保證債務(wù)的訴訟時(shí)效，所以保證人無訴訟時(shí)效抗辯權(quán)，債權(quán)人的債權(quán)人的債權(quán)同樣可以得到保全。

雖然上述對一般保證中，約定法律期間超過法定的訴訟時(shí)效期間，仍可保全債權(quán)，但如果法律允許這種規(guī)定，保證期間無以發(fā)揮對訴訟時(shí)效的限縮和擬制的作用，使保證人處于隨時(shí)可能承擔(dān)債務(wù)的不利處境，而且等于當(dāng)事人可以以約定的方式事先排除法定的訴訟時(shí)效的作用。這不僅有駁于保證期間設(shè)立的宗旨，而且也違背“時(shí)效期間不得以法律行為加長或縮短之，并不得預(yù)先拋棄時(shí)效之利益”原則的嫌疑。因此，筆者認(rèn)為保證期間的約定不得超過訴訟時(shí)效期間的規(guī)定。

2、 超過的部分應(yīng)做無效處理，而不否認(rèn)整個(gè)保證期間的存在也是合情合理的。雖然整個(gè)保證期間的約定違反了法律有關(guān)訴訟時(shí)效的強(qiáng)制性規(guī)定，但仍然是保證人與債權(quán)人雙方意思自治的結(jié)果，認(rèn)定未超過的部分有效也不會(huì)損害保證合同當(dāng)事人的利益。

綜上所述，筆者建議在修改《擔(dān)保法》時(shí)，加上“保證期間的約定不應(yīng)超過法定的訴訟時(shí)效，超過部分無效。