一、關(guān)于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司清收債權(quán)案件的問題

為防范和化解金融風(fēng)險，依法處置國有商業(yè)銀行的不良資產(chǎn)，國務(wù)院于1999年決定組建中國化融、長城、東方和信達四家資產(chǎn)管理公司，最高院也陸續(xù)出臺了相關(guān)的司法解釋。我們在審理金融資產(chǎn)管理公司因追討債權(quán)而起訴到法院的案件時，應(yīng)首先明確這樣的審判思路：一、金融安全是國民經(jīng)濟健康有序發(fā)展的重要保證，法院在審理此類案件時要樹立大局意識和責(zé)任意識，充分發(fā)揮審判職能作用，維護債權(quán)人的合法權(quán)益，為國有資產(chǎn)清收工作的順利進行，金融風(fēng)險的化解，經(jīng)濟運行的安全提供有力的司法保障。二、考慮到金融資產(chǎn)管理公司的金融債權(quán)有數(shù)額特別巨大，積淀時間較長，案件數(shù)量大，所涉保證人情況復(fù)雜等特點，為最大限度保護該部分國有資產(chǎn)，最高院的相關(guān)司法解釋有特別針對金融資產(chǎn)管理公司的特殊規(guī)定，法院在審理案件時不應(yīng)隨意擴大適用到其他借款合同糾紛案件中。三、注重保護債權(quán)人合法利益的同時，應(yīng)嚴(yán)格依照法律的規(guī)定，依法保護其他當(dāng)事人的合法利益。審理此類中需明確的幾個問題：

1、資產(chǎn)管理公司清收債權(quán)的訴訟時效特殊規(guī)定問題。最高院關(guān)于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司的司法解釋規(guī)定，如果債務(wù)人在債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知上簽章或簽收債務(wù)催收通知的，訴訟時效中斷。又規(guī)定，原債權(quán)銀行以公告形式所發(fā)債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知，如果其中有對債務(wù)人催收債務(wù)的內(nèi)容的，該公告可以作為訴訟時效中斷的證據(jù)，人民法院對公告的證據(jù)效力予以認可。而對金融資產(chǎn)管理公司單獨發(fā)債務(wù)催收公告是否起到“中斷訴訟失效的作用”，沒有規(guī)定。2002年最高法院答復(fù)金融資產(chǎn)管理公司時明確：金融資產(chǎn)管理公司在全國或省級有影響的報紙上發(fā)布的有催收內(nèi)容的債權(quán)轉(zhuǎn)讓公告通知所構(gòu)成的訴訟時效中斷的效力可追溯至金融資產(chǎn)管理公司受讓原債權(quán)銀行債權(quán)之日，“公告之日”為訴訟時效的實際中斷日，新的訴訟時效期間自此計算。這里分為以下幾種情形：一、債權(quán)轉(zhuǎn)讓時，債權(quán)已經(jīng)過訴訟時效的，公告對時效已經(jīng)完成的債權(quán)并無“起死回生”的功效，不能指望公告可以解決對已經(jīng)超過時效的債權(quán)的保護問題;二、債權(quán)轉(zhuǎn)讓時，債權(quán)未過訴訟時效，而在公告之時，債權(quán)已過訴訟時效，這時，就適用該規(guī)定，中斷的效力追溯至債權(quán)轉(zhuǎn)讓之時，而訴訟時效的計算則是從公告之日起2年;三、債權(quán)轉(zhuǎn)讓時，債權(quán)未過訴訟時效，公告之時，也未過訴訟時效，這時，也適用該規(guī)定，公告構(gòu)成訴訟時效中斷，訴訟時效的計算是從公告之日起2年。對以上規(guī)定，我們在適用時應(yīng)注意以下幾個問題：第一，這是針對金融資產(chǎn)管理公司的特殊規(guī)定，僅對金融資產(chǎn)管理公司適用。第二，該規(guī)定僅適用于訴訟時效計算問題，不適用于保證期間。第三，債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，金融資產(chǎn)管理公司向債務(wù)人或保證人直接送達債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知的，是與公告送達具有相同的性質(zhì)和法律意義的行為，也應(yīng)適用上述規(guī)定。第四，金融資產(chǎn)管理公司在受讓銀行債權(quán)后，向債務(wù)人或保證人送達的債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知，如果無催收內(nèi)容，是否構(gòu)成訴訟時效的中斷?我們認為，首先，金融資產(chǎn)管理公司是債權(quán)的受讓人，而非轉(zhuǎn)讓人，司法解釋對于原債權(quán)銀行公告?zhèn)鶛?quán)轉(zhuǎn)讓通知需有催收內(nèi)容才構(gòu)成訴訟時效中斷的規(guī)定，是針對債權(quán)的轉(zhuǎn)讓人而言的，因為如果轉(zhuǎn)讓人僅告知債務(wù)人債權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，這一通知行為本身并無主張權(quán)利的意思表示;其次，金融資產(chǎn)管理公司作為債權(quán)的受讓人，其向債務(wù)人公告或直接送達債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知，這一行為本身就具有主張權(quán)利的意思表示，即必然含有其已受讓債權(quán)，要求債務(wù)人向其履行債務(wù)的意思表示，也就是說，債權(quán)轉(zhuǎn)讓方與受讓方向債務(wù)人出具債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知行為具有不同的內(nèi)涵，轉(zhuǎn)讓方是告知債務(wù)人債權(quán)已轉(zhuǎn)讓給他人，不必再向其履行義務(wù)，受讓方是告知債務(wù)人其已經(jīng)受讓債權(quán)，債務(wù)人應(yīng)向其履行義務(wù)，故我們認為，金融資產(chǎn)管理公司向債務(wù)人公告或直接送達債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知，該債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知上，無論有無催收內(nèi)容，均構(gòu)成訴訟時效的中斷。這一觀點，在我院一審、最高法院二審判決維持的一個案件中，得到最高法院的支持。第五，實踐中，遇到這樣的情況，金融資產(chǎn)管理公司在受讓原債權(quán)銀行債權(quán)2年以后才公告或直接送達債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知，此時，上述規(guī)定是否適用?我們認為，上述規(guī)定是針對金融資產(chǎn)管理公司受讓原債權(quán)銀行債權(quán)數(shù)額大，數(shù)量多，接受與追討債權(quán)工作頭緒繁雜等客觀現(xiàn)實情況，為最大限度保全該部分國有資產(chǎn)而賦予的特殊規(guī)定，而出現(xiàn)受讓債權(quán)之日與送達債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知之日相隔2年以上的情形時，首先，對于債務(wù)人而言，債權(quán)人未主張權(quán)利遠超過訴訟時效2年的時間，其次，金融資產(chǎn)管理公司對于未及時主張權(quán)利具有主觀過錯，怠于行使權(quán)利，故此時不應(yīng)再適用上述規(guī)定，金融資產(chǎn)管理公司的主張債權(quán)的訴訟請求也不應(yīng)得到法院的保護。

2、最高院《關(guān)于處理擔(dān)保法生效前發(fā)生保證行為的保證期間問題的通知》(法【2002】144號)的適用問題。

第一、通知的產(chǎn)生背景及適用主體范圍?！稉?dān)保法》生效前，審理保證合同糾紛案件的法律依據(jù)是《民法通則》以及最高院1994年發(fā)布的《關(guān)于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》，而二者對《擔(dān)保法》生效前(1995年10月1日前)簽訂的保證合同中沒有約定保證期限或約定不明的，如何確定保證期間問題規(guī)定并不明確。另外金融資產(chǎn)管理公司清收的債權(quán)所涉及擔(dān)保行為絕大多數(shù)發(fā)生在《擔(dān)保法》生效以前，約有35%的債權(quán)清收與上述保證期間的規(guī)定密切相關(guān)，144號通知是針對這一問題做出的補充性規(guī)定，其目的有二：首先，填補過去因法律規(guī)則不完善而造成的適用上的“盲區(qū)”，以便正確審理《擔(dān)保法》生效以前的有關(guān)保證合同糾紛案件;其次，維護債權(quán)人和其他當(dāng)事人的合法權(quán)益，保障資產(chǎn)管理公司清收債權(quán)工作的順利進行，避免保證人無限期地承擔(dān)保證責(zé)任。因此，144號通知適用的債權(quán)人主體范圍不僅限于金融資產(chǎn)管理公司，還應(yīng)包括其他一般債權(quán)人。

第二，該通知的適用條件及應(yīng)注意的問題。適用該通知應(yīng)同時具備以下條件：沒有約定保證期限或保證期限約定不明的保證合同簽訂于《擔(dān)保法》生效以前;在法定的訴訟時效內(nèi)，債權(quán)人依法向主債務(wù)人主張過權(quán)利，使主債務(wù)在2002年8月1日前沒有超過訴訟時效;2002年8月1日前，債權(quán)人未向保證人主張過權(quán)利。對于不符合該通知規(guī)定條件的案件不得適用。適用該通知時，需注意以下問題：其一、主債務(wù)訴訟時效屆滿后，債權(quán)人與債務(wù)人又重新對原債務(wù)進行確認的，由于原主債務(wù)曾超過訴訟時效，保證期間也隨之屆滿，保證人免責(zé)，此時，除非保證人又明確表示為確認后的主債務(wù)提供保證，否則保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。也就是說，在這種情形下，債權(quán)人并不能根據(jù)144號通知，向保證人主張權(quán)利。其二、法律后果：債權(quán)人在2002年8月1日至2003年1月31日期間內(nèi)未向保證人主張債權(quán)，則保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任，債權(quán)人在此期間內(nèi)主張了權(quán)利，保證債務(wù)的訴訟時效期間由主張權(quán)利時開始起算2年訴訟時效。其三、144號通知規(guī)定，符合該通知條件，主債務(wù)人被宣告破產(chǎn)后，債權(quán)人沒有申報債權(quán)的，可以在2002年8月1日至2003年1月31日期間內(nèi)向保證人主張權(quán)利;債權(quán)人申報了債權(quán)，對其在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠謧鶛?quán)，債權(quán)人可以在破產(chǎn)程序終結(jié)后6個月內(nèi)向保證人主張。而實踐中有這樣的情況，即，如果債權(quán)人既申報了債權(quán)，同時又向保證人提起訴訟的，按此規(guī)定是否就不應(yīng)受理呢?我們認為，該條主要是解決“債權(quán)人沒有申報債權(quán)”或“已經(jīng)申報債權(quán)”兩種不同情形下，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)向保證人主張權(quán)利的期限，而根據(jù)擔(dān)保法司法解釋44條的規(guī)定，保證期間，人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件時，債權(quán)人既可以向人民法院申報債權(quán)，也可以向保證人主張權(quán)利，此時人民法院應(yīng)當(dāng)受理。其四、向保證人主張權(quán)利的方式包括提起訴訟，書面送達清收債權(quán)通知書等。而“送達”既可由債權(quán)人本人送達沒也可以委托公證機關(guān)送達或在全國或省級有影響的報紙上刊發(fā)清收債權(quán)公告送達。

二、關(guān)于訴訟時效的問題

當(dāng)事人向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期間從其知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起算，訴訟時效期間屆滿后，權(quán)利人喪失了勝訴權(quán)，其訴訟請求不能為法院支持。我國的訴訟時效期間為權(quán)利人請求保護民事權(quán)利的法定期間，訴訟時效完成后權(quán)利人的權(quán)利本身并不消滅，權(quán)利人只是喪失請求人民法院通過訴訟程序保護其民事權(quán)利的請求權(quán)，即失去的是國家強制力的保護，是公力救濟權(quán)。訴訟時效是指權(quán)利不行使達一定期間而失去程序保護的法律制度，它督促當(dāng)事人及時行使權(quán)利，在審查訴訟時效時，應(yīng)當(dāng)從保護債權(quán)人的合法權(quán)益出發(fā)，堅持從寬原則。對于債權(quán)人所提交的，證明其在訴訟時效期間曾向債務(wù)人主張權(quán)利的證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)從寬審查。實踐中涉及訴訟時效的問題主要有三類，一是不同情形下訴訟時效期間的起算問題;二是對于訴訟時效期間屆滿后的債權(quán)保護問題;三是訴訟時效中斷的認定問題。

1、合同未約定履行期，或履行期約定不明的，債務(wù)人主動履行義務(wù)的行為是否應(yīng)作為訴訟時效起算點問題。《民法通則》與《合同法》均規(guī)定“履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間”。那么訴訟時效期間是從債務(wù)人履行義務(wù)時起算?還是從債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)給予的寬限期屆滿時起算?常州市中院審理的一起欠款糾紛中，未約定付款義務(wù)的時間、債務(wù)人幾次給付貨款，最后一次主動付款時間是1997年1月27日，而債權(quán)人第一次向債務(wù)人主張權(quán)利的時間是1998年3月，起訴時間是1999年9月，我院審委會經(jīng)過討論認為，訴訟時效期間不應(yīng)自1997年1月27日起算，而應(yīng)從債權(quán)人第一次向在債務(wù)人主張權(quán)利的時間起算。理由：由于訴訟時效期間從債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起算，具體到合同糾紛中，即自一方當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道對方當(dāng)事人未按約定履行合同義務(wù)時起算，如果債務(wù)人主動履行了部分義務(wù)，此時，債權(quán)人對于債務(wù)人以后是否會履行義務(wù)，即對于自己的權(quán)益是否受到侵害，債權(quán)人不知道也不可能知道，訴訟時效期間不應(yīng)自此計算;而債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)給予的寬限期屆滿時，債務(wù)人人未履行的，債權(quán)人知道其權(quán)利受到侵害，訴訟時效期間應(yīng)自此計算;而在債權(quán)人第一次向債務(wù)人主張權(quán)利之前，債務(wù)人主動履行義務(wù)的行為不影響訴訟時效的計算。

2、分期履行合同與總合同項下分筆借款的訴訟時效起算問題。這里的分期履行合同是指約定義務(wù)人以分期的方式履行義務(wù)的合同，如分期付款合同;而總合同項下分筆借款是指借款合同既約定了總的借款期限，又約定了分筆貸款、還款的具體時間和金額。這兩類合同的共同點是債務(wù)人履行義務(wù)的時間不同，當(dāng)事人容易在訴訟時效(或保證期間)的起算時間上產(chǎn)生爭議。我們認為，應(yīng)當(dāng)從考查合同關(guān)系的完整性角度出發(fā)，如果實際是一個合同，訴訟時效應(yīng)當(dāng)從最后履行日期計算，如果實際可分為幾個合同，訴訟時效應(yīng)分別計算，即關(guān)鍵是看究竟是一個合同還是幾個合同。約定義務(wù)人以分期的方式履行義務(wù)的合同，實際是一個合同，而我國《民法通則》一般訴訟時效為2年的規(guī)定較之其他國家民法過于短促，從有利于保障債權(quán)人利益的角度出發(fā)，訴訟時效應(yīng)當(dāng)從最后履行日期開始計算，保證期間也自此開始計算。對于總合同項下的分筆借款，從合同條款的設(shè)定上，總的期限訂立在前，分筆借款期限條款在后;實踐中往往約定“具體借款數(shù)額和期限以借款借據(jù)準(zhǔn)”，借貸雙方是按分筆借款約定的時間和數(shù)額履行合同的，合同的總期限可以認定為是借貸雙方的總的借款意向，實際每一筆借款就是一個合同，即總合同可以分為幾個合同，訴訟時效(及保證期間)應(yīng)從各分筆借款的還款期限屆滿之日開始計算，且債權(quán)人在此期間內(nèi)及時行使權(quán)利的，不受總合同沒有到期的約束，債務(wù)人以總合同沒有到期為由提出抗辯不應(yīng)得到法院的支持，法院不應(yīng)以總借款期限沒有到期而駁回債權(quán)人的訴訟請求。

3、訴訟時效期間屆滿后的債權(quán)處理問題。民事權(quán)利在訴訟時效期間屆滿后，權(quán)利人即喪失了勝訴權(quán)，人民法院不能判決支持其訴訟請求。而例外的規(guī)定是最高院于1997年和1999年所作的兩個司法解釋，最高院法復(fù)(1997)4號規(guī)定“對超過訴訟時效期間，當(dāng)事人雙方就原債務(wù)達成還款協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)依法予以保護”，法釋(1999)7號規(guī)定“對于超過訴訟時效期間，信用社向借款人發(fā)出催收到期貸款通知單，債務(wù)人在該通知單上簽字或蓋章的，應(yīng)視為對原債務(wù)的重新確認，該債權(quán)債務(wù)應(yīng)受法律保護”，這是對超過訴訟時效的債權(quán)予以保護的例外規(guī)定。司法實踐中我們應(yīng)當(dāng)注意以下問題：(1)關(guān)于法復(fù)(1997)4號，當(dāng)事人雙方就原債務(wù)達成的還款協(xié)議，如果在訴訟時效屆滿之前，應(yīng)視為僅是對合同履行期限的變更，還款協(xié)議中未作約定的，仍按原合同履行，而如果在訴訟時效屆滿以后，雙方就原債務(wù)達成還款協(xié)議的，應(yīng)理解為當(dāng)事人之間形成的一種新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，對原合同中的約定，還款協(xié)議未再作約定的，則不再適用，在有主從債務(wù)的場合，主債務(wù)雙方當(dāng)事人達成還款協(xié)議的，由于是新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，對從債務(wù)人并不當(dāng)然發(fā)生作用，除非從債務(wù)人與債權(quán)人也達成還款協(xié)議。(2)關(guān)于法釋(1999)7號，如何理解“對原債務(wù)的重新確認”?按訴訟時效的理論，訴訟時效屆滿債權(quán)人的抗辯權(quán)，可以有效地對抗債權(quán)人的請求，債權(quán)人不能勝訴，“對原債務(wù)的重新確認”應(yīng)理解為確認債務(wù)人放棄因訴訟時效期間屆滿而產(chǎn)生的抗辯權(quán)。基于以上分析，我們再來看司法實踐中容易產(chǎn)生爭議的情形，即主債務(wù)訴訟時效屆滿后，保證人在逾期貸款催收通知書簽字或蓋章的，如何認定問題。這里可以根據(jù)保證期間的長短，分為兩種情形。一是保證合同約定的保證期間長于兩年的，此時，保證人在逾期貸款催收通知書上簽字或蓋章就有可能還在保證期間內(nèi)，這時保證人依據(jù)保證合同約定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。二是保證合同對保證期間沒有約定或約定不明，或短于六個月的，此時，保證人在逾期貸款催收通知書上簽字或蓋章，由于2年的訴訟時效屆滿，保證期間必然也已屆滿。那么，此時的問題就是主債務(wù)訴訟時效屆滿，且保證期間也屆滿后，保證人在逾期貸款催收通知上簽字或蓋章的行為，如何認定?這是司法實踐中比較多的問題，大家在信息中也提到這樣的案例。我們認為，首先，該司法解釋并不適用于保證期間，保證期間是不變期間，保證期間屆滿，保證債權(quán)消滅，保證人免責(zé)，而訴訟時效屆滿，債權(quán)人僅喪失勝訴權(quán)，即對該債務(wù)的強制執(zhí)行力，所以當(dāng)債務(wù)人表示放棄訴訟時效帶來的利益時，債權(quán)人仍然可以向其行使債權(quán)。其次，保證期間屆滿后，保證責(zé)任無法“再生”，除非保證人重新向債權(quán)人提供新的保證，這并非舊保證的起死回生，而是保證人的新承諾。保證人在保證期間屆滿后在催款通知書上蓋章，可以有多種理解，而保證人已經(jīng)免責(zé)在先，所以不能僅根據(jù)其蓋章即推定其有提供新的擔(dān)保的意思表示，保證的意思表示不能推定，應(yīng)具體審查保證人是否明確重新向債權(quán)人提供新的保證。如果逾期貸款通知書上顯示保證人有重新提供擔(dān)保的意思表示的，則應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。另外，在大家提供的信息當(dāng)中提出這樣的問題;債權(quán)人不是銀行，也非非銀行金融機構(gòu)的，訴訟時效屆滿后，債務(wù)人又在對賬單、確認書上簽字或蓋章的，能否參照該司法解釋認定為是雙方對原債權(quán)債務(wù)的重新確認?我們認為此時要具體看該對賬單或確認書上有無催收內(nèi)容，如果沒有要求債務(wù)人還債的內(nèi)容，則不能認定是雙方對原債權(quán)債務(wù)的重新確認。

4、訴訟時效中斷的認定問題。實踐中有以下幾個比較突出的問題：(1)以信函主張權(quán)利的證據(jù)認定問題。以掛號信或特快專遞形式郵寄的，被告抗辯認為沒有收到或不是主張權(quán)利的函件，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，否則可推定向被告主張了權(quán)力。(2)債權(quán)人向連帶責(zé)任保證人主張權(quán)利，主債務(wù)訴訟時效是否中斷問題?！睹穹ㄍ▌t意見》規(guī)定“權(quán)利人向債務(wù)保證人、債務(wù)人的代理人或財產(chǎn)保管人主張權(quán)利的，可以認定訴訟時效中斷”，《擔(dān)保法司法解釋》規(guī)定，“連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效不中斷”，對于保證債務(wù)訴訟時效中斷，主債務(wù)訴訟時效是否中斷并未作出規(guī)定，兩者并不抵觸，故應(yīng)當(dāng)適用《民法通則意見》，可以認定債權(quán)人向連帶責(zé)任保證人主張權(quán)利的，債權(quán)人對主債務(wù)的訴訟時效中斷。(3)起訴后又申請撤訴的，訴訟時效是否中斷?有人主張以訴狀送達被告否為標(biāo)準(zhǔn)，認為訴狀已送達被告的，被告依據(jù)知道原告以訴訟方式向其主張權(quán)利，訴訟時效中斷，原告再申請撤訴，不影響已經(jīng)形成的訴訟時效的中斷;訴狀沒有送達被告，原告就申請撤訴的，首先其以訴訟方式向被告主張權(quán)利并不被被告所知曉，其次撤回起訴表示放棄以訴訟方式主張權(quán)利，訴訟時效不中斷。有人主張以法院受理與否為標(biāo)準(zhǔn)，法院受理后，原告撤訴的，構(gòu)成訴訟時效中斷;法院受理前，原告撤訴的，不構(gòu)成訴訟時效的中斷。我們認為，訴訟時效主要是為了防止債權(quán)人怠于行使權(quán)利，有證據(jù)證明債權(quán)人在訴訟時效期間內(nèi)行使過權(quán)利的，就應(yīng)受到法律的保護。所以，起訴后又撤訴的，我們認為，無須考慮以上情形，均應(yīng)構(gòu)成訴訟時效的中斷?；谝陨纤悸罚约皩τ谠V訟時效中斷的證據(jù)應(yīng)從寬審查的原則，對于實踐中的另外兩種情形，(4)起訴后經(jīng)法院審理，認為原告告錯人的，即被告并非債務(wù)人，(5)債權(quán)人因找不到債務(wù)人，而找其主管部門主張權(quán)利的，我們認為這兩種情形中債權(quán)人不僅不是怠于行使權(quán)利，反而均在積極行使權(quán)利，從訴訟時效設(shè)立的法律意義以及誠信原則出發(fā)應(yīng)認為構(gòu)成訴訟時效的中斷。(6)另外大家提供的信息中，反映實踐中遇到這樣的問題，法院判決生效后，勝訴一方在申請執(zhí)行的期限內(nèi)沒有向法院申請執(zhí)行，但之后其與敗訴一方就判決所確定的權(quán)利義務(wù)重新達成還款協(xié)議，此時，再依據(jù)還款協(xié)議向法院起訴的，如何處理?我們認為，重新達成的還款協(xié)議屬于新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，再次起訴的，法院可以受理。

三、關(guān)于破產(chǎn)案件審理中的幾個問題

破產(chǎn)案件是民商事審判的重點，而規(guī)范破產(chǎn)案件的審理事關(guān)改革發(fā)展穩(wěn)定的大局，具有重要的政治意義，同時對于法院維護自身良好形象，促進依法獨立審判也有著直接和緊迫的現(xiàn)實意義。破產(chǎn)案件的審理既涉及程序，又涉及許多復(fù)雜的實體問題，我們在處理破產(chǎn)案件時應(yīng)具有大局意識，在具體操作中還應(yīng)強化程序意識，做到公開、公平、公正，立案標(biāo)準(zhǔn)要嚴(yán)格，債權(quán)認定要公開、公正，債權(quán)人自身權(quán)利要充分尊重，資產(chǎn)變現(xiàn)率和債券清收率要設(shè)法提高，對清算工作則要加強監(jiān)督。

1、破產(chǎn)主體資格問題。(1)被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)法人和雖領(lǐng)有《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》但因未投入注冊資金或投入的注冊資金未達到法定數(shù)額而不具備法人資格的企業(yè)的破產(chǎn)申請法院可以受理，同時應(yīng)責(zé)令相關(guān)當(dāng)事人補足注冊資金。這與我院關(guān)于審理破產(chǎn)案件的紀(jì)要以及去年所發(fā)的通知中的有關(guān)規(guī)定是不同的。紀(jì)要15條規(guī)定，企業(yè)被工商部門吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的，不論該企業(yè)是否仍在從事經(jīng)營活動，對其破產(chǎn)申請不予受理。12條規(guī)定，企業(yè)雖然取得《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，但注冊資金未達到法定最低限額的，應(yīng)依法認定其不具備法人資格，因而不具備破產(chǎn)資格。這一規(guī)定的變化，主要考慮的是破產(chǎn)清算的積極意義，是從以法律手段推廣破產(chǎn)清算的基本思路出發(fā)的。破產(chǎn)清算是目前唯一有法律保障的清算程序，比較企業(yè)不經(jīng)清理就關(guān)門走人的做法，通過破產(chǎn)清算清理債權(quán)債務(wù)，其結(jié)果是合法的，也是可靠的，更加有利于對債權(quán)人合法權(quán)益的保護，允許這兩類企業(yè)通過破產(chǎn)程序退出市場，可以引導(dǎo)社會正確對待企業(yè)退出市場應(yīng)當(dāng)清理債權(quán)債務(wù)這一兼具法律和道德的問題。對于這兩類企業(yè)的破產(chǎn)申請法院受理后，應(yīng)注意依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》66條的規(guī)定，債務(wù)人的開辦人注冊資金投入不足的，應(yīng)當(dāng)由該開辦人予以補足，補足部分屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。清算組應(yīng)向開辦人行使該財產(chǎn)權(quán)利。(2)農(nóng)村合作基金會是社會團體法人，非企業(yè)法人，而我國法律僅賦予從事工商活動的企業(yè)法人以破產(chǎn)能力，即依法能夠通過破產(chǎn)程序被宣告破產(chǎn)的資格，法院不應(yīng)受理以農(nóng)村合作基金會為破產(chǎn)債務(wù)人的破產(chǎn)案件。這里提出這個問題，是實踐中有工商部門將農(nóng)村合作基金會登記為企業(yè)法人，而后，法院又受理了其破產(chǎn)申請。我們認為，工商部門將農(nóng)村合作基金會登記為企業(yè)法人沒有法律依據(jù)，法院可以建議相關(guān)機關(guān)撤銷此登記，若不撤銷，人民法院不承認此登記效力，更不能因此而受理農(nóng)村合作基金會的破產(chǎn)申請。

2、立案后隨即宣告破產(chǎn)的條件問題。對破產(chǎn)宣告裁定的作出時間，實踐中有兩種不同的做法，一是在案件受理后，先發(fā)布公告，并通知申報債權(quán)，待第一次債權(quán)人會議召開之后，再作出破產(chǎn)宣告的裁定;一是在案件受理后，立即作出破產(chǎn)的裁定。《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》允許法院在受理案件后，可以隨即進行破產(chǎn)宣告，這種情況除須符合法律及司法解釋規(guī)定的立案條件，還須符合以下條件：(1)破產(chǎn)企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)。(2)沒有破產(chǎn)法第三條第二款所規(guī)定的情形，即“企業(yè)由債權(quán)人申請破產(chǎn)，但其屬于公用企業(yè)和與國計民生有重大關(guān)系的企業(yè)，政府有關(guān)部門給予資助或采取其他措施清償債務(wù)的;或者取得擔(dān)保，自破產(chǎn)申請之日起六個月內(nèi)清償債務(wù)等情形的，人民法院不予宣告破產(chǎn)”。(3)企業(yè)已經(jīng)不具備和解或者整頓的可能，如有的債務(wù)人資產(chǎn)狀況十分差，已經(jīng)長期停業(yè)。需注意的是，允許立案后直接裁定宣告破產(chǎn)的目的是為了防止企業(yè)賬目及資產(chǎn)的大量流失，保證案件的順利審理，不等于可以不再進行債權(quán)登記，不再召開債權(quán)人會議，不再進行破產(chǎn)財產(chǎn)的清收等程序而草率結(jié)案。

3、對于保證債權(quán)申報的處理問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第55條規(guī)定，債務(wù)人為保證人的，在破產(chǎn)宣告前已經(jīng)被生效的法律文書確定承擔(dān)的保證責(zé)任屬于破產(chǎn)債權(quán)。我們認為，首先，保證人破產(chǎn)時，債權(quán)人可以直接將其債權(quán)作為破產(chǎn)債權(quán)申報，對于保證合同的債權(quán)人采用其他形式的債權(quán)申報，人民法院或清算組對其申報債權(quán)應(yīng)依法登記在冊。其次在處理上，(1)保證人在被破產(chǎn)宣告或進入破產(chǎn)還債程序前，保證債權(quán)已經(jīng)發(fā)生法律文書確認的，可直接確認為破產(chǎn)債權(quán);(2)債權(quán)人對債務(wù)人、保證人的訴訟在破產(chǎn)開始前已經(jīng)發(fā)生，但尚未終結(jié)的，可確定為臨時破產(chǎn)債權(quán)，待訴訟終結(jié)后依判決結(jié)果確定，破產(chǎn)財產(chǎn)已經(jīng)開始分配的，可按破產(chǎn)債權(quán)清償比率予以預(yù)留;(3)破產(chǎn)程序開始前尚未發(fā)生訴訟的，由清算組和法院依法審查和確認，主債權(quán)尚未到期的，應(yīng)按臨時破產(chǎn)債權(quán)處理。

4、大家提供的信息中，提出實踐中遇到這樣的問題，破產(chǎn)案件受理后，破產(chǎn)宣告前，債權(quán)人與債務(wù)人達成和解協(xié)議，債務(wù)人履行了和解協(xié)議，破產(chǎn)程序終結(jié)，此后，未申報債權(quán)的債權(quán)人是否有權(quán)對債務(wù)人重新提起訴訟?我們認為，破產(chǎn)程序除具有使債權(quán)人公平受償?shù)墓δ芡?，還具有法定的免責(zé)功能。破產(chǎn)程序中的和解包括破產(chǎn)宣告前的和解和破產(chǎn)后的和解，與債務(wù)人在自愿清算時與債權(quán)人達成的和解不同，后者必須清償完畢所有的欠債或每個債權(quán)人和解，而破產(chǎn)程序啟動的是強制清算，破產(chǎn)程序中的和解使受法院管制的和解，破產(chǎn)程序終結(jié)后，未受清償?shù)膫鶛?quán)不再清償。未在法定期間內(nèi)申報債權(quán)的，視為放棄債權(quán)。未申報債權(quán)的債權(quán)人無權(quán)對債務(wù)人重新提起訴訟。

四、關(guān)于《合同法》的有關(guān)問題

1、《合同法》42條是對締約過失責(zé)任的規(guī)定。該條是為了約束違背誠實信用的當(dāng)事人并對由此受損失的對方給予救濟，締約過失責(zé)任的基本特點是締約上的過失發(fā)生在合同訂立過程中，一方違反其誠實信用原則所應(yīng)負的義務(wù)，并造成另一方的信賴?yán)鎿p失。適用過程中要注意兩方面問題，(1)正常的商業(yè)活動中，磋商不成，合同不成立的情形很多。要區(qū)分正常的退出談判和惡意磋商，區(qū)分信息不全和故意隱瞞重要事實或者提供虛假情況，避免過失責(zé)任的泛化。(2)對締約過失的賠償是信賴?yán)娴膿p失，理解信賴?yán)鎽?yīng)以實際損失為范圍，當(dāng)事人要求獲得預(yù)期可得利益的賠償不應(yīng)得到法院的支持。

2、《合同法》49條使關(guān)于表見代理的規(guī)定。表見代理的發(fā)生往往與本人的過失有關(guān)，此時適用表見代理制度而使本人承擔(dān)責(zé)任，并非有失公允。但在本人沒有過錯的情況下，是否還構(gòu)成表見代理?我們認為，法律設(shè)置表見代理制度，并在被代理人的利益與善意相對人的利益中，選擇以犧牲被代理人的利益而保護善意相對人的利益，重要的考慮因素是對交易安全的保護，表見代理的構(gòu)成要件包括主觀要件和客觀要件，主觀上，相對人善意且無過失，即相對人不知無權(quán)代理人欠缺代理權(quán)，而且這種不知情不能歸咎于相對人的疏失與懈怠;客觀上，存在使相對人相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)的客觀表象。而本人有無過錯并非表見代理的構(gòu)成要件，認定表見代理時無需考慮本人的過錯，更不能因本人無過錯，而認為不構(gòu)成表見代理。

3、《合同法》52條規(guī)定損害國家利益的合同無效。“損害國家利益”的含義應(yīng)該是特定的，主要指損害國家經(jīng)濟利益、政治利益、安全利益等，不包括國有企業(yè)的利益，不能籠統(tǒng)地講某個企業(yè)或?qū)嶓w是國有性質(zhì)的就算損害國家利益。

4、《合同法》在39、40、53條中對一些免除責(zé)任的條款進行了限制，如53條規(guī)定對“因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的”免責(zé)條款無效，而合同法并沒有列舉可以約定免除的責(zé)任類型，那么是不是可以認為，除合同39、40、53條外，法律并不限制當(dāng)事人對其他責(zé)任的約定免除，即除合同法規(guī)定之外的其他免責(zé)條款均應(yīng)有效呢?我們認為，對于當(dāng)事人在合同中約定的免責(zé)條款應(yīng)具體考查其是否違反合同法的其他規(guī)定，實踐中當(dāng)事人在合同中如果約定下列免責(zé)條款，亦應(yīng)無效：(1)約定對根本違約的免責(zé)，根本違約是致合同目的不能實現(xiàn)的違約，有拒絕履行，不能履行，不完全履行，瑕疵履行等，認定對根本違約的免責(zé)約定無效，合同法并無直接的依據(jù)，構(gòu)成根本違約的，當(dāng)事人在主觀上不應(yīng)被認為僅具備輕過失，那么按53條的規(guī)定，對“因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的”免責(zé)約定無效，可以引用該條來認定;(2)約定對第三人任何原因所致的違約的免責(zé)。當(dāng)事人約定第三人原因所致違約，違約方免除賠償責(zé)任或限制賠償數(shù)額，在合同法上并不受限制。合同法121條規(guī)定，當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。如果允許對第三人任何原因所致違約責(zé)任一攬子概括免除的話，就等于取消了121條，所以這種免責(zé)的約定也應(yīng)無效。但可以對具體的第三人某些特定原因所致的違約約定免除。

5、《合同法》58條規(guī)定，合同無效，因該合同取得的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以返還或折價補償。實踐中，當(dāng)事人主張合同有效，而法院判決合同無效的，應(yīng)同時判決返還財產(chǎn)或折價補償;當(dāng)事人主張確認合同無效，法院應(yīng)向當(dāng)事人釋明其主張合同無效的同時還可以主張返還請求權(quán)，當(dāng)事人仍僅要求確認合同無效的，法院經(jīng)審理如認定無效，僅判決合同無效。

6、《合同法》74條是對債權(quán)人撤銷權(quán)的規(guī)定。債權(quán)人的撤銷權(quán)是指因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)、實施無償或低價處分財產(chǎn)的行為而有害于債權(quán)人的債權(quán)，債權(quán)人可以依法請求法院撤銷債務(wù)人實施的行為。行駛撤銷權(quán)必須由債權(quán)人向法院起訴，由法院作出撤銷債務(wù)人行為的判決才能發(fā)生撤銷的效果，故又稱為撤銷訴權(quán)。司法實踐中應(yīng)注意以下幾個問題：(1)可行使撤銷權(quán)的債權(quán)是否必須已屆清償期?我們認為，與代位權(quán)不同，債權(quán)人撤銷權(quán)針對的是債務(wù)人積極損害債權(quán)的行為，若不及時行使撤銷權(quán)，待到債權(quán)期限屆滿時，則將無法補救。撤銷權(quán)針對的是債務(wù)人處分財產(chǎn)的行為。此種行為將直接導(dǎo)致債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)的減少，所以即使在債權(quán)人對債務(wù)人債務(wù)未到期的情況下，債權(quán)人也有足夠的理由認為債務(wù)人減少其財產(chǎn)的行為會造成其資不抵債，甚至使逃避債務(wù)的一種方法，因此應(yīng)當(dāng)允許債權(quán)人行使撤銷權(quán)。因此，法院在審查撤銷權(quán)是否成立時，不必要求債務(wù)的履行期必須屆滿。(2)判斷債務(wù)人的行為是否有害于債權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。債權(quán)人應(yīng)舉證證明債務(wù)人財產(chǎn)的減少導(dǎo)致債務(wù)人無清償資力，即無法滿足債權(quán)的要求。這里采取的是債務(wù)超過說，即以資產(chǎn)未清償?shù)幕A(chǔ)，如果債務(wù)人的負債超過其現(xiàn)實財產(chǎn)，則認為構(gòu)成債務(wù)超過。如果債務(wù)人之債務(wù)超過其現(xiàn)實財產(chǎn)，該行為即為有害于債權(quán)。否則，債務(wù)人即使財產(chǎn)減少，但仍足以清償全部債權(quán)的，債權(quán)人則不能行使撤銷權(quán)。(3)第三人主觀惡意的判斷問題。對于第三人的惡意，債權(quán)人僅須舉證證明第三人知道“明顯不合理的低價”即可，對第三人是否知道給債權(quán)人造成損害，是否具有損害債權(quán)人的意圖，是否曾與債務(wù)人惡意串通等不負證明責(zé)任。(4)撤銷行使的范圍與效力問題。合同法74條規(guī)定，撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限，這里所稱“債權(quán)人”是指債務(wù)人的全體債權(quán)人，還是僅指行使撤銷權(quán)的債權(quán)人?我們認為應(yīng)僅指行使撤銷權(quán)的債權(quán)人?！逗贤ń忉尅芬?guī)定數(shù)個債權(quán)人以同一債務(wù)人為被告，就同一標(biāo)的提起撤銷權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。這一規(guī)定也是將撤銷權(quán)的行使范圍限定在債權(quán)人各自債權(quán)的保全范圍內(nèi)的。債權(quán)人以自己的名義，為自身的利益提起訴訟，只能以自己的債權(quán)為基礎(chǔ)提出請求。如果允許債權(quán)人撤銷權(quán)的行使范圍擴大到全體債權(quán)人的債權(quán)，將會導(dǎo)致債權(quán)人不當(dāng)干涉?zhèn)鶆?wù)人的行為。關(guān)于撤銷權(quán)的效力范圍問題，債務(wù)人被撤銷的行為使自始全部無效，還是僅僅限于行使撤銷權(quán)的債權(quán)額的限度內(nèi)的無效，《合同法解釋》規(guī)定，法院在審理撤銷權(quán)訴訟時，應(yīng)當(dāng)就債權(quán)人主張的部分進行審理，依法撤銷的，該行為自始無效。從這一規(guī)定能夠看出，撤銷權(quán)的效力范圍限于行使撤銷權(quán)人的債權(quán)額的限度，如果被撤銷行為的標(biāo)的是可分的，僅應(yīng)在債權(quán)人所享有的債權(quán)額的范圍內(nèi)撤銷債務(wù)人的部分行為，其他部分仍然有效;如果被撤銷行為的標(biāo)的是不可分的，被撤銷行為全部無效。

7、關(guān)于合同解除的問題。大家在信息中提到這樣的問題：當(dāng)事人行使解除權(quán)是否必須在起訴前通知對方?根據(jù)《合同法》第96條規(guī)定，當(dāng)事人一方行使約定或法定解除權(quán)時，應(yīng)通知對方，對方有異議權(quán)。而司法實踐中，大量存在的情況是：當(dāng)事人一方違約后，另一方并沒有通知對方解除合同。并提出了兩種意見：意見一，當(dāng)事人一方行使解除合同的權(quán)利，將引起合同的權(quán)利義務(wù)的終止，為了防止對方當(dāng)事人因不知道對方以行使合同解除權(quán)而仍為履行的行為，從而遭受損失，當(dāng)事人根據(jù)約定、法定解除權(quán)主張解除合同時，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達對方時解除。當(dāng)事人一方在起訴前未通知對方合同解除的，原合同仍有效。意見二：《合同法》對解除合同的通知無特定的形式要求，可以根據(jù)具體情況用任何適當(dāng)?shù)姆绞桨l(fā)出。因此，當(dāng)事人一方也可以起訴的方式通知對方解除合同，合同自起訴狀副本送達對方時解除。

我們認為，這里的問題及大家提出的意見其實涉及兩方面問題，一、解除權(quán)行使的期限;二、解除權(quán)的溯及力問題。

關(guān)于解除權(quán)行使的期限，《合同法》95條規(guī)定，“法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅。法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅”。也就是說，合同解除權(quán)必須在規(guī)定的期限內(nèi)行使，超過了該期限則發(fā)生解除權(quán)喪失的后果。那么，在法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限的情況下，是不是非解除權(quán)人沒有催告，解除權(quán)人的解除權(quán)就一直存在嗎?比如，在一方根本違約后，非違約方在長達一年的時間內(nèi)未提出解除合同，并且繼續(xù)接受違約方的履行，但在一年后突然提出要解除合同，理由是違約方?jīng)]有向其催告，按95條的規(guī)定，解除權(quán)并沒有喪失，我們認為催告只是賦予了非解除權(quán)人確定對方是否解除合同的權(quán)利，但非解除權(quán)人是否催告不應(yīng)當(dāng)影響到解除權(quán)因逾期行使而喪失的效力。從立法意圖看，95條的規(guī)定在于督促解除權(quán)的及時行使，使合同關(guān)系得到盡快的確定和穩(wěn)定。所以，法院要審查的是解除權(quán)人是否及時行使了解除權(quán)，另外在訴訟中提出解除權(quán)并不影響非解除權(quán)人提出異議，這正是在訴訟中要解決的問題。

關(guān)于解除權(quán)的溯及力問題，《合同法》97條規(guī)定，“合同解除后，尚未履行的，終止履行;已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀，采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失”?？梢?，我國合同法承認合同的解除應(yīng)向?qū)戆l(fā)生效力，即對于尚未履行的應(yīng)終止履行。而對已經(jīng)履行的，原則上是可以要求恢復(fù)原狀，即產(chǎn)生溯及既往的效果，同時，并不排除采取其他補救措施，比如涉及第三人利益時往往不宜恢復(fù)原狀，此時解除合同對已經(jīng)履行的部分并不產(chǎn)生溯及既往的效果。

另外在信息中大家還提到這樣的問題：合同因一方違約而解除，合同約定的違約金條款的效力如何認定?即在一方違約導(dǎo)致合同解除的情況下，是否允許另一方主張違約金責(zé)任?有人認為，此時非違約方不能主張違約金，因為違約金是以有效合同的存在為前提的，也就是說，它是以違反有效合同為適用條件，如果合同已經(jīng)解除，則當(dāng)事人之間只能產(chǎn)生恢復(fù)原狀的義務(wù)，而不應(yīng)該產(chǎn)生違約金責(zé)任。這種觀點本身是有道理的，但并不適用于違約解除的情形。在一方違約的情況下，另一方可以要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任，包括支付違約金，也可以通過行使法定的解除權(quán)解除合同，這兩種補救方式是可以并用的，在合同解除的情況下可以適用違約金責(zé)任，解除本身應(yīng)具有溯及力，此種溯及力表現(xiàn)在解除以后，對解除前的違約行為，也應(yīng)根據(jù)違約金條款追究責(zé)任;另外合同被解除的原因是一方違約，違約方理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，而不應(yīng)因為合同被解除而被完全免除違約責(zé)任。

8、《合同法》第114條是關(guān)于約定違約金的規(guī)定。《合同法》并沒有規(guī)定法定違約金，當(dāng)事人之間沒有約定違約金的，一方違約時，對方無權(quán)主張違約金，但可主張賠償損失，另外，合同中對損失數(shù)額的約定和損失數(shù)額的計算方法的約定，可以按約定違約金處理。如果損失數(shù)額或按照約定的損失數(shù)額的計算方法計算出的數(shù)額過分高于或低于實際損失，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以適當(dāng)調(diào)整。當(dāng)事人對于逾期付款的行為，約定逾期付款違約金計算標(biāo)準(zhǔn)的，按約定處理;僅約定“應(yīng)承擔(dān)逾期付款違約金”的，未約定計算標(biāo)準(zhǔn)的，原則上按銀行同期貸款利率計算，原告主張實際損失超過的，應(yīng)負舉證責(zé)任;既沒有約定逾期付款違約金計算標(biāo)準(zhǔn)，又未約定應(yīng)承擔(dān)逾期付款違約金的，則按銀行同期貸款利率計算。

關(guān)于違約金約定過高的合理判斷尺度問題，大家在信息中提到這樣的問題有的法院還提出了自己獨到的見解。有一種觀點是，按《擔(dān)保法》91條規(guī)定，定金不超過主合同標(biāo)的額的20%，參照此規(guī)定，在違約沒有造成損失的情況下，約定的違約金數(shù)額超過合同標(biāo)的額的20%的，屬于過高;在違約造成損失的情況下，如果損失可以確定的話，約定的違約金數(shù)額超過實際損失額與合同標(biāo)的額的20%之和，屬于過高。有一種觀點認為，違約金在彌補了損失后，剩余部分只要不超過損失額的60%(根據(jù)黃金分割原理)，就不屬于過高;沒有造成損失的情況下，約定的違約金只要不超過合同標(biāo)的額的20%，就不是過分高于，超過20%的部分就是過分高于。從實踐來，對違約金進行干預(yù)是必要的，一方面，如果約定違約金數(shù)額過高又不進行調(diào)整會使受害人獲得不正當(dāng)?shù)睦?，也會惡化違約方的財產(chǎn)狀況;另一方面如果不進行調(diào)整會使違約金的約定變成一種賭博，也會促使一方為取得違約金而故意促使對方違約，違背公平和誠實信用原則。按《合同法》的規(guī)定，調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)是“造成的損失”，我們認為這里的損失應(yīng)當(dāng)包括實際損失和可得利益損失，只有這樣才能使非違約方因違約責(zé)任的承擔(dān)達到如同合同就像完全被履行一樣，即就像沒有發(fā)生違約行為一樣。實踐中需要注意這樣的問題在合同的主債務(wù)可以分開的情況下，債務(wù)人已經(jīng)履行了部分債務(wù)，此時根據(jù)具體情況法院或仲裁機關(guān)可以考慮適當(dāng)減少違約金數(shù)額。此時根據(jù)具體情況，法院或仲裁機關(guān)可以考慮適當(dāng)較少違約金數(shù)額。此時應(yīng)根據(jù)違約造成的損失來調(diào)整違約金數(shù)額，而不應(yīng)根據(jù)已經(jīng)履行的比例進行扣減。如，雙方約定買賣100噸大米，每噸1000元，價款10萬元，違約金1萬元。出賣人已交付50噸，是否可以按比例扣減5000元違約金?我們認為，違約金是為擔(dān)保債務(wù)的履行而設(shè)定的，如果根據(jù)已經(jīng)履行的比例進行扣減，根本不符合違約金的性質(zhì)。但如果已經(jīng)履行的事實表明非違約方的損失并不是太大，可以據(jù)此適當(dāng)減少違約金的數(shù)額。對于違約金約定過高的合理判斷尺度，大家可以繼續(xù)探討。

9、無效借款合同，還款先沖抵本金還是利息問題。對于這一問題，以前省院在不同的時期, 有不同的說法，這里作一統(tǒng)一。對于借款合同，在還款時明確是還息或本金的，應(yīng)按其還款意圖認定，在還款時沒有明確的，借款合同有效的，先沖抵利息;借款合同無效的，先沖抵本金。但無效借款合同中，對于還款中已經(jīng)按高息結(jié)算的部分，應(yīng)追回超過正常利息的高息，并沖抵本金。實踐中存在這樣的情形，無效借款合同中，當(dāng)事人對其中一部分本金及相應(yīng)高息已經(jīng)結(jié)算，此后，就剩余本金重新達成還款協(xié)議，這時當(dāng)事人就剩余部分起訴，法院對于本金是否應(yīng)結(jié)合已經(jīng)結(jié)算過的高息進行調(diào)整，還是僅就還款協(xié)議進行處理?我們認為，對于因違反法律規(guī)定而無效的合同，并不能因當(dāng)事人就其達成還款協(xié)議而取得合法性，法院仍應(yīng)按上述處理原則，對于還款中已經(jīng)按高息結(jié)算的部分，應(yīng)追回超過正常利息的高息，并沖抵本金。

10、民事判決主文對罰息的計算方法，實踐中有的表述為一個絕對數(shù)，這種表達方式既未體現(xiàn)罰息的計算依據(jù)，又漏算了原審計算罰息的截止之日至二審判決確定的罰息付清之日的罰息;有的不管罰息發(fā)生的具體時期，均判令債務(wù)人按一個標(biāo)準(zhǔn)(如日萬分之二點一)支付罰息，自1996年以來人民銀行很多次調(diào)整逾期罰息的計算標(biāo)準(zhǔn)，不考慮罰息發(fā)生的日期，按一個標(biāo)準(zhǔn)計算，是不符合中國人民銀行的規(guī)定的。對罰息的表述方法關(guān)系到當(dāng)事人的實體權(quán)利，故最高院對此進行了規(guī)范，認為判決主文中對罰息的計算方法應(yīng)表述為“逾期罰息自×××之日起至付清之日止，按中國人民銀行規(guī)定的同期逾期罰息計算標(biāo)準(zhǔn)支付”。另外對于判決所確定的款項，可以在判決主文之后交待，應(yīng)于判決生效后××日內(nèi)給付，逾期給付按《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條之規(guī)定處理。

五、關(guān)于《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定

(一)關(guān)于保證

1、關(guān)于公益法人不得為保證人問題?！稉?dān)保法》第九條規(guī)定，學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。私立的學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院其設(shè)立的目的是為了盈利，但客觀上也起到教書育人或救死扶傷的作用，所以學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院不管是公立還是私立，都不得為保證人。對于實行事業(yè)編制、企業(yè)管理的營利性事業(yè)單位、社會團體法人可以為擔(dān)保人。

2、關(guān)于擔(dān)保人的追償權(quán)問題。對于追償權(quán)，實踐中應(yīng)注意債權(quán)人將債務(wù)人和擔(dān)保人作為共同被告一并起訴的，擔(dān)保人主張追償權(quán)的，判決主文中應(yīng)先明確擔(dān)保人承擔(dān)保證責(zé)任或賠償責(zé)任，然后再裁判擔(dān)保人對債務(wù)人或其他追償權(quán)的義務(wù)人享有的追償權(quán)。不是共同訴訟的擔(dān)保糾紛案件，或擔(dān)保人未提出追償權(quán)請求的，法院不能在同一判決中對擔(dān)保人的追償權(quán)予以裁判。擔(dān)保人此后行使追償權(quán)屬于另一法律關(guān)系，需要另行提起訴訟。

3、保證人書面同意變更主合同履行期限的，保證期間確定問題。《擔(dān)保法司法解釋》規(guī)定，債權(quán)人與債務(wù)人對主合同履行期限作了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或法律規(guī)定的期間。而如果債權(quán)人與債務(wù)人變更主合同履行期限，經(jīng)保證人書面同意的，新協(xié)議約定保證期間的，依據(jù)新的約定;新協(xié)議未約定保證期間的，依據(jù)變更后的主合同履行期限確定保證期間的起算時間，分為兩種情況：(1)原合同約定保證期間為某一長度的時間段的，則順延，如5個月，則保證期間為變更后的主合同履行期限屆滿之日起5個月;(2)原合同約定保證期間是有具體起止日期的，有兩種意見，一種意見是終止日期早于變更后的主合同履行期限屆滿之日的(或與之相同)，視為沒有約定，保證期間為變更后的主合同履行期限屆滿之日起6個月，終止日期晚于變更后的主合同履行期限屆滿之日的，多出幾天，保證期間就算幾天。另一種意見是仍然按時間計算。我們傾向于第一種意見，因為第一種意見對于保證期間的處理更符合當(dāng)事人的本意。

4、債務(wù)人發(fā)生企業(yè)改制、合并、分立的情形的，債務(wù)又可能向新主體轉(zhuǎn)移，保證人以“轉(zhuǎn)讓債務(wù)，未經(jīng)其書面同意”抗辯要求免除保證責(zé)任的，應(yīng)否得到支持?《擔(dān)保法》23條規(guī)定，“保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任?！痹摋l要求保證人免責(zé)應(yīng)以債權(quán)人“許可債務(wù)轉(zhuǎn)讓”為要件，而在債務(wù)人發(fā)生企業(yè)改制、分立、合并的情況下發(fā)生的債務(wù)轉(zhuǎn)移，不以債權(quán)人的許可為條件，不構(gòu)成債權(quán)人“許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)”，也不存在需保證人同意或再次作出新承諾的問題，所以，保證人不能免責(zé)。即使債權(quán)人同意債務(wù)人進行企業(yè)改制、合并、分立的，對解決債務(wù)人的財務(wù)困難有積極作用，可以降低保證人承擔(dān)保證責(zé)任的風(fēng)險，債權(quán)人如不同意債務(wù)人改制而是直接要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人也不能免責(zé)，兩者相比，還是前者具有積極意義?？傊ＷC人不能免除責(zé)任。

5、主合同當(dāng)事人雙方多次協(xié)議以新貸償還舊貸，前后各次保證人為同一人且首次保證構(gòu)成騙保的，保證人是否承擔(dān)民事責(zé)任?我們認為，保證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，理由：(1)擔(dān)保法司法解釋第39條1款規(guī)定：“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任”。而該條2款規(guī)定：“新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定”。該規(guī)定并未規(guī)定例外的情況。(2)從多次擔(dān)保的事實看，擔(dān)保人主觀上愿意多次承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，判令擔(dān)保人承擔(dān)一次責(zé)任，未增加其負擔(dān)。(3)擔(dān)保人對相同數(shù)額的貸款多次擔(dān)保，自應(yīng)盡足夠的注意義務(wù)，未盡該注意義務(wù)，存有過錯，屬于“應(yīng)知”以貸還貸的情形。

(二)關(guān)于抵押

6、國有企業(yè)抵押“關(guān)鍵設(shè)備、成套設(shè)備、或者重要建筑物”的效力。國有企業(yè)用已確認為關(guān)鍵設(shè)備、成套設(shè)備或重要建筑物設(shè)立抵押而未經(jīng)政府主管部門批準(zhǔn)的，抵押行為發(fā)生在《擔(dān)保法》實施前的，依據(jù)《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制條例》抵押無效;抵押行為發(fā)生《擔(dān)保法》實施后的，抵押有效。理由：首先，《擔(dān)保法》34條規(guī)定“抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物;抵押人依法有權(quán)處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)”可以抵押，并沒有區(qū)分“關(guān)鍵設(shè)備、成套設(shè)備、或者重要建筑物”;其次，后法優(yōu)于前法且《擔(dān)保法》高于條例;故上述抵押行為發(fā)生在《擔(dān)保法》實施后的，應(yīng)根據(jù)《擔(dān)保法》確認抵押權(quán)的效力。

7、僅交付房產(chǎn)證而未辦理抵押登記的房屋抵押合同效力問題，大家提供的信息中提出這樣的問題，“房屋抵押合同訂立后，已交付權(quán)利憑證，但未到房地產(chǎn)管理部門辦理抵押登記，該抵押合同的效力?責(zé)任如何承擔(dān)?”，我們認為，合同訂立時間在《擔(dān)保法》實施前的，抵押合同有效，抵押人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任;合同訂立時間在《擔(dān)保法》實施后的，由于擔(dān)保法規(guī)定不動產(chǎn)抵押登記是成立要件，法院可以告知債權(quán)人在法庭辯論終結(jié)前辦理登記手續(xù)，未辦理的，抵押合同不生效，抵押人免除擔(dān)保責(zé)任，但如果有證據(jù)證明是未辦理登記是因為抵押人拒絕造成的，抵押人應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。

8、《擔(dān)保法》43條規(guī)定“未辦理抵押登記的，不得對抗第三人”，如何屆定“第三人”的范圍?有的人主張第三人指一切第三人，包括一般債權(quán)人;有的人主張第三人不包括一般債權(quán)人和惡意第三人;有的人主張第三人不包括一般債權(quán)人。我們認為，未辦理抵押物登記的，不能對抗的應(yīng)是對抵押物有物權(quán)或準(zhǔn)物權(quán)的人，包括：登記的抵押權(quán)人(登記的抵押權(quán)人可以對抗未登記的抵押權(quán)人)，質(zhì)權(quán)人(質(zhì)權(quán)人因?qū)|(zhì)物實際占有而優(yōu)先于動產(chǎn)抵押權(quán)人)，租賃權(quán)人(因租賃權(quán)具有準(zhǔn)物權(quán)性，對物實際占有并使用，可對抗動產(chǎn)抵押權(quán)人)，因買賣關(guān)系已取得了抵押物所有權(quán)的買受人(注意不包括因贈與、繼承等未支付相應(yīng)對價而取得抵押物所有權(quán)的受讓人;買受人在取得抵押物的所有權(quán)之前仍然屬于債權(quán)人，不能對抗動產(chǎn)抵押權(quán))。查封債權(quán)人，破產(chǎn)債權(quán)人，未辦理抵押物登記的，可以對抗的對象，首先應(yīng)包括一般債權(quán)人，否則抵押權(quán)就失去了意義;其次可以對抗的對象應(yīng)是違背誠實信用的第三人，包括：冒用登記、虛假登記的無效登記人，取得物權(quán)的原因行為無效、被撤銷而未取得權(quán)利的人，惡意占有者，不法占有者。

9、《擔(dān)保法司法解釋》69條是關(guān)于惡意抵押的規(guī)定，債權(quán)人與債務(wù)人訂立抵押協(xié)議時知道債務(wù)人有其他債權(quán)人并且設(shè)定抵押將導(dǎo)致債務(wù)人喪失履行其他債務(wù)的能力，或債務(wù)人將全部財產(chǎn)為債權(quán)人之一設(shè)定事后抵押，可認定構(gòu)成惡意串通。

10、關(guān)于大家信息中提到的劃撥的國有土地使用權(quán)設(shè)立抵押問題。這里主要涉及對最高院《關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入財產(chǎn)等問題的批復(fù)》的理解。主要存在以下三個問題：

(1)《批復(fù)》第2條規(guī)定，“企業(yè)對其以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)無處分權(quán)，以該土地使用權(quán)為標(biāo)的物設(shè)定抵押，除依法辦理抵押登記手續(xù)外，還應(yīng)經(jīng)具有審批權(quán)限的人民政府或土地行政管理部門批準(zhǔn)。否則，應(yīng)認定抵押無效”。實踐中，國有劃撥土地辦理抵押手續(xù)時經(jīng)過政府或主管部門審批的情況比較少見，江蘇，僅有連云港存在這種手續(xù)，其他各地均無審批的手續(xù)，而此類抵押大量存在，如果一律認定無效，產(chǎn)生的后果極其嚴(yán)重，特別對金融機構(gòu)的影響重大。

(2)《批復(fù)》第3條規(guī)定，“如果建筑物附著于以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)之上，將該建筑物與土地使用權(quán)一并設(shè)定抵押的，對土地使用權(quán)的抵押需履行法定的審批手續(xù)，否則，應(yīng)認定抵押無效”。如果建筑物單獨辦理了抵押手續(xù)并進行了登記，劃撥土地未辦理抵押審批和登記手續(xù)，能否依據(jù)《擔(dān)保法》第36條的規(guī)定認定房屋抵押有效，此問題在實踐中也是大量存在的。

(3)《批復(fù)》的適用范圍問題，此批復(fù)針對破產(chǎn)企業(yè)，能否擴大適用于普通案件。

實踐中，如果當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)部門對于劃撥的國有土地使用權(quán)設(shè)定抵押審批手續(xù)的，則應(yīng)當(dāng)按規(guī)定辦理;如果當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)部門對于劃撥的國有土地使用權(quán)設(shè)定抵押從未要求辦理審批手續(xù)的，則不需要辦理;對于抵押效力的認定，還可以征詢當(dāng)?shù)赝恋夭块T的意見。該《批復(fù)》是針對破產(chǎn)企業(yè)的，不適用其他普通案件。

對于上述問題，最高院最近可能要出臺相關(guān)的司法解釋。

六、企業(yè)歇業(yè)、撤銷或被吊銷營業(yè)執(zhí)照后訴訟主體及責(zé)任問題

歇業(yè)的、企業(yè)成立清算組負責(zé)清理債權(quán)債務(wù)的，以清算組為訴訟主體;歇業(yè)后完成注銷登記，但未成立清算組的，以清算主體為訴訟主體;企業(yè)歇業(yè)后，既未辦理注銷登記，又未成立相應(yīng)的清算組，以歇業(yè)企業(yè)及清算主體為共同訴訟主體。撤銷或被吊銷營業(yè)執(zhí)照的，成立清算組，以清算組為訴訟主體;沒有成立清算組的，以原企業(yè)和清算主體為訴訟主體。

國有企業(yè)的清算主體是其上級主管部門;集體企業(yè)的清算主體是其開辦單位;聯(lián)營企業(yè)的清算主體是其聯(lián)營各方;合資企業(yè)、參股企業(yè)等由多個股東、多個發(fā)起人成立的企業(yè)，各發(fā)起人均是企業(yè)終止后的清算主體;只有一個投資主體的獨資企業(yè)，其投資主體為惟一清算主體;有限責(zé)任公司的清算主體是其全體股東;股份有限公司的清算主體是其董事。如果存在多個清算主體的，均應(yīng)成為共同訴訟主體。

清算主體不履行清算義務(wù)而實際損害了企業(yè)債權(quán)人的合法權(quán)益，應(yīng)在限定期限內(nèi)承擔(dān)清算責(zé)任，以被清算企業(yè)財產(chǎn)為限對該企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任，這是清算責(zé)任，在法院限定的期限內(nèi)不盡清算責(zé)任，或企業(yè)歇業(yè)，被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的長時間內(nèi)不清理企業(yè)，造成企業(yè)財產(chǎn)毀損、滅失、貶值甚至私分企業(yè)的財產(chǎn)，對積極損害債權(quán)人權(quán)益行為和消極損害債權(quán)人權(quán)益行為造成的實際損失承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任，這是賠償責(zé)任;對所開辦的企業(yè)投資不足的，應(yīng)補足投資，這是補償責(zé)任;撤銷所開辦的企業(yè)時，向工商部門承諾企業(yè)的債權(quán)債務(wù)已經(jīng)清理完畢而實際又未予清理時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對企業(yè)債務(wù)的直接清償責(zé)任，這是清償責(zé)任。

七、其他問題

1、現(xiàn)在有一些公司為設(shè)立公司的申請人提供“一條龍”服務(wù)，內(nèi)容包括提供驗資帳戶和驗資款、代為辦理驗資手續(xù)、申請工商登記手續(xù)、領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》等，并從中收取費用。我們認為，幫助無資金的“投資人”墊資設(shè)立公司，注冊完成后，即抽回資金，使得公司成立，該公司從事與之實際履行能力不相適應(yīng)的交易活動，給他人造成損害的，幫助人應(yīng)在該公司注冊資金不實的范圍內(nèi)承擔(dān)補充賠償責(zé)任。理由：(1)墊資為他人成立公司存有過錯，(2)出資人未履行出資義務(wù)是造成公司注冊資金虛假的根本原因，墊資人承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)當(dāng)是一種與其過錯相適應(yīng)的賠償責(zé)任，在責(zé)任履行的順序上應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)補充性。這里對墊資人的行為的處理是可以比照會計師事務(wù)所因虛假驗資而承擔(dān)責(zé)任的方式予以處理。

2、關(guān)于增值稅發(fā)票的問題。大家在信息中反映這樣的問題：(1)原、被告雙方長期購銷關(guān)系，滾動結(jié)賬，現(xiàn)原告起訴被告歸還剩余貨款，被告要求原告開全部增值稅發(fā)票，應(yīng)否支持?(2)增值稅發(fā)票能否作為證據(jù)證明雙方具有買賣關(guān)系，尤其是供貨方與開票方不是同一單位時，如何認定買賣關(guān)系的主體?

第一個問題實際是開具增值稅發(fā)票能否作為單獨的訴訟請求?我們認為，開具增值稅發(fā)票可以作為單獨的訴訟請求，屬給付之訴，在原告起訴被告支付貨款，而被告要求原告開具增值稅發(fā)票時，被告的請求構(gòu)成反訴。這里需注意兩個問題，其一，如果合同中明確約定應(yīng)開具增值稅發(fā)票的，沒有開具的，則構(gòu)成違約，被告可以未開票對抗而不支付貨款;如果在合同中未明確約定應(yīng)開具增值稅發(fā)票，開票行為屬于合同的附隨義務(wù)，被告不能以原告附隨義務(wù)的沒有履行為由對抗而不履行自己付款的合同義務(wù);其二，對于要求開具增值稅發(fā)票的訴訟請求，可以按應(yīng)抵扣的金額為依據(jù)計算訴訟費，拒不開具增值稅發(fā)票的，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц断喈?dāng)于抵扣金額的款項。

第二個問題，涉及發(fā)票的證明力問題。我們認為，所謂發(fā)票是指在買賣商品、提供或者接受服務(wù)以及從事其他經(jīng)營活動中，開具、收取的收付款憑證。是記載相關(guān)主體經(jīng)濟往來的商事憑證的一種，能夠證明的是相關(guān)主體之間款項收付和資金的流向。另外，按《中華人民共和國增值稅暫行條例》規(guī)定，作為增值稅征稅范圍內(nèi)的銷售貨物，包括一般的銷售貨物，視同銷售貨物和混合銷售等幾種情況。所謂視同銷售貨物，是指某些行為雖然不同于有償轉(zhuǎn)讓貨物所有權(quán)的一般銷售，但基于保障財政收入，防止規(guī)避稅法以及保持經(jīng)濟鏈條的連續(xù)性和課稅的連續(xù)性等考慮，稅法仍將其視同為銷售貨物的行為，征收增值稅。其中，將貨物交付他人代銷也是視同銷售貨物的行為，同樣需要開具增值稅專用發(fā)票。所以不能僅憑發(fā)票來認定買賣關(guān)系主體，還應(yīng)結(jié)合其他證據(jù)綜合認定，也就是說，增值稅發(fā)票甚至不能排他性地證明合同性質(zhì)必然是買賣合同。所以，不能僅憑增值稅發(fā)票來認定買賣合同關(guān)系的主體，應(yīng)結(jié)合其他證據(jù)綜合認定。

另外，關(guān)于增值稅發(fā)票實踐中有這樣的情形，當(dāng)事人約定以不含稅的價格購買貨物，出賣方也不開票，這時買賣關(guān)系是否有效?由于這樣約定往往在合同中并沒有明確約定，如果買受方事后有提出開票請求，應(yīng)否支持?我們認為，買賣合同關(guān)系本身是有效的，但對于當(dāng)事人在合同明確約定以不含稅的價格購買貨物，出賣方也不開票的行為，法院可以稅務(wù)部門發(fā)司法建議，建議對其進行處罰。如果未明確約定(合同中對不含稅的價格購買貨物，出賣方也不開票的約定未明示)，如果查清當(dāng)事人有此約定的，因該約定違反法律規(guī)定，不應(yīng)支持其開票的請求，且法院還可以向稅務(wù)部門發(fā)司法建議，建議對其進行處罰，如果不能查清當(dāng)事人是否有此約定的，可以支持其開票的請求。

3、質(zhì)量異議究竟是構(gòu)成抗辯還是反訴的問題?？罐q是根據(jù)原告的訴訟請求，減少自己的義務(wù);反訴則是一個新的法律關(guān)系，是獨立的訴訟請求。質(zhì)量異議應(yīng)區(qū)分是以上何種情形來確認構(gòu)成抗辯還是反訴，舉例來說，如果被告稱，因原告所提供的貨物質(zhì)量不合格，所以應(yīng)當(dāng)降低價格，這是針對原告要求其付款的訴訟請求而要求減少付款義務(wù)的，是抗辯;如果被告稱，因原告所提供的貨物質(zhì)量不合格，造成我的損失，原告應(yīng)當(dāng)賠償，這是新的法律關(guān)系，是反訴。

4、駁回起訴與駁回訴訟請求的問題。這是一個老問題，但實踐中二審為此改判的情形仍不在少數(shù)，我們認為應(yīng)嚴(yán)格依照民事訴訟法108條的規(guī)定進行審查。如果原告與案件沒有厲害關(guān)系的，違反該條1款關(guān)于原告是與本案有直接厲害關(guān)系的公民、法人和其他組織的規(guī)定，應(yīng)駁回起訴;如果原告所告被告不存在或地址不清的，違反該條2款關(guān)于有明確的被告的規(guī)定，應(yīng)駁回起訴。如果法院經(jīng)審查認為原告告錯被告的，則應(yīng)駁回訴訟請求。

5、大家在信息中提到這樣的問題，農(nóng)村承包合同案件中，村委會發(fā)包，按規(guī)定需經(jīng)村民大會同意，如果未經(jīng)這些程序發(fā)包的，是否有效?我們認為，未經(jīng)村民大會的批準(zhǔn)，村民委員會不具備發(fā)包的主體資格，所以有權(quán)主張合同無效的應(yīng)是全體村民。結(jié)合農(nóng)作物的生長周期，如果在1年內(nèi)，村民沒有提出異議的，可以推定發(fā)包事宜已經(jīng)周知，村民對發(fā)包已經(jīng)默認，不能再以未經(jīng)村民大會同意而主張無效;如果在1年內(nèi)，村民提出異議的，應(yīng)認定合同無效，損失應(yīng)由村委會承擔(dān)。

自今年7月，我庭通知建立民商事審判信息雙月報制度以來，絕大多數(shù)中院對信息的收集和反饋工作做的比較好，這一工作對于上下級法院的溝通，統(tǒng)一執(zhí)法尺度有重要作用，對于大家提出的問題我們將進行梳理研究，希望大家把這項工作繼續(xù)認真做好。

2003年12月1日