日前，因認(rèn)為華為方面推出的視頻拍攝編輯類手機(jī)應(yīng)用“大導(dǎo)演”侵犯其享有的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，北京睿智高遠(yuǎn)視頻技術(shù)有限公司（下稱睿智高遠(yuǎn)公司）將華為終端有限公司（下稱華為終端公司）、華為技術(shù)有限公司（下稱華為技術(shù)公司）、奇鳥軟件（北京）有限公司（下稱奇鳥軟件公司）共同訴至法院，要求3名被告停止商標(biāo)侵權(quán)，華為終端公司、華為技術(shù)公司聲明道歉、消除影響并共同賠償其1000萬元。

　　該案中涉及許多新問題，如APP標(biāo)識(shí)的法律性質(zhì)，將商標(biāo)作為APP標(biāo)識(shí)是否屬于商標(biāo)性使用及如何規(guī)制，面對(duì)侵權(quán)請(qǐng)求應(yīng)用平臺(tái)提供商可否援引“避風(fēng)港原則”來主張抗辯等。

　　APP標(biāo)識(shí)是否構(gòu)成商標(biāo)

　　APP作為智能手機(jī)的第三方應(yīng)用程序，是英文“application”的縮寫標(biāo)識(shí)，一件完整的APP標(biāo)識(shí)通常由兩部分構(gòu)成：其一是APP的名稱；其二是APP的圖樣，包括圖形、文字或二者結(jié)合等形式。

　　構(gòu)成商標(biāo)的元素可以是文字、圖形、字母或其組合等多種形式，組成APP的元素也同樣包括了文字、圖形、色彩等各種要素。同時(shí)，不同名稱和外觀的APP被開發(fā)者上傳到應(yīng)用商店里供消費(fèi)者選擇，其作用在于區(qū)別不同的商品或服務(wù)。此外，APP同樣具有品質(zhì)保證功能和宣傳功能，從這一層面而言，APP標(biāo)識(shí)與商標(biāo)存在較高的相似性，但是我國針對(duì)商標(biāo)確權(quán)采取的是注冊(cè)原則。目前，APP在提交給應(yīng)用商店時(shí)通常并不要求其被注冊(cè)為商標(biāo)，未經(jīng)注冊(cè)的APP標(biāo)識(shí)不屬于我國法律意義上的商標(biāo)，但由于其在現(xiàn)實(shí)交易中同樣扮演者識(shí)別商品或服務(wù)來源的功能，基于此，筆者認(rèn)為未注冊(cè)的APP標(biāo)識(shí)應(yīng)屬于移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代下的一種新型商業(yè)標(biāo)識(shí)，所謂商業(yè)標(biāo)識(shí)是商主體在商事交易過程中所使用的標(biāo)明商品來源的一種標(biāo)志的總稱，主要包括商標(biāo)、商號(hào)、姓名、商品包裝與裝潢、營業(yè)場(chǎng)所的外觀、特有商品的名稱、域名等。

　　商標(biāo)性使用與侵權(quán)判斷

　　根據(jù)我國現(xiàn)行商標(biāo)法相關(guān)規(guī)定，商標(biāo)性使用是構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的前提之一。筆者認(rèn)為，在商業(yè)營利性行為中，只要能夠在廠商和消費(fèi)者之間傳遞商品或服務(wù)信息，并為消費(fèi)者區(qū)別廠商提供識(shí)別作用的，則這種對(duì)商標(biāo)的使用就屬于商標(biāo)性使用。

　　在“大導(dǎo)演”案中，華為“大導(dǎo)演”APP標(biāo)識(shí)由“大導(dǎo)演”3個(gè)中文與攝像機(jī)圖像組成?！按髮?dǎo)演”一詞為睿智高遠(yuǎn)公司的注冊(cè)商標(biāo)，被華為終端公司與華為技術(shù)公司作為APP標(biāo)識(shí)的一部分，在華為終端公司和華為技術(shù)公司與消費(fèi)者之間起到了傳遞商品或服務(wù)信息的作用，華為終端公司與華為技術(shù)公司將睿智高遠(yuǎn)公司的商標(biāo)作為自己的APP標(biāo)識(shí)并上傳到應(yīng)用商店以及將附有他人商標(biāo)的APP安裝在手機(jī)中進(jìn)行出售的行為，均應(yīng)屬于商標(biāo)性使用。首先，使用“大導(dǎo)演”商標(biāo)作為APP標(biāo)識(shí)的行為是發(fā)生在營業(yè)中，APP的開發(fā)者和所有者都是商主體，從事的均是商事交易行為。其次，不論是APP開發(fā)者將APP上傳到應(yīng)用商店中供公眾下載，還是直接將APP安裝在手機(jī)中隨手機(jī)一起出售，其均獲得了相應(yīng)的回報(bào)和廣告收益。最后，任何不特定的用戶都可以根據(jù)APP的不同標(biāo)識(shí)在應(yīng)用商店內(nèi)選擇并下載相應(yīng)APP，此階段便是APP的交易過程。行為人未經(jīng)許可將他人商標(biāo)作為自己的APP標(biāo)識(shí)并上傳到應(yīng)用商店的行為雖然并未被我國現(xiàn)行商標(biāo)法第四十八條前述所明確列舉，但商業(yè)行為主體在商業(yè)貿(mào)易活動(dòng)中使用商標(biāo)以識(shí)別商品或服務(wù)的來源，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為屬于商標(biāo)性使用。

　　如果一件標(biāo)識(shí)的使用對(duì)另一件商標(biāo)構(gòu)成侵權(quán)，二者之間必然存在某種聯(lián)系，會(huì)使得消費(fèi)者誤認(rèn)為兩者是同一件商標(biāo)，導(dǎo)致消費(fèi)者產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。從商標(biāo)的功能上來看，商標(biāo)的存在意義是將使用該商標(biāo)的商品或者服務(wù)區(qū)別于其他商品或服務(wù)，具有獨(dú)特的指向性。標(biāo)識(shí)的使用構(gòu)成了侵權(quán)，商品或服務(wù)的出處和來源的指向?qū)?huì)受到影響。標(biāo)識(shí)的使用若構(gòu)成上述情形，便屬于商標(biāo)性使用，也就構(gòu)成了商標(biāo)侵權(quán)。需要明確的是，商標(biāo)侵權(quán)成立與否并不以行為人必須使用他人商標(biāo)用作自己產(chǎn)品或服務(wù)的商標(biāo)作為前提，而僅在于行為人是否未經(jīng)許可使用了他人合法注冊(cè)的商標(biāo)。

　　商品名稱、裝潢等與APP均屬于商業(yè)標(biāo)識(shí)，在未經(jīng)商標(biāo)權(quán)利人許可的情況下，于相同或者類似商品上擅自使用與他人相同或類似商標(biāo)作為自己的APP標(biāo)識(shí)的行為，可以類推適用我國現(xiàn)行商標(biāo)實(shí)施條例第七十六條的規(guī)定，進(jìn)而認(rèn)定其侵犯他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。

　　綜上，筆者認(rèn)為，未經(jīng)許可將他人商標(biāo)用作自己的APP標(biāo)識(shí)從事相同的商品或服務(wù)交易構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，應(yīng)適用我國現(xiàn)行商標(biāo)法第五十七條之規(guī)定加以規(guī)制。

　　應(yīng)用商店經(jīng)營者的責(zé)任

　　在“大導(dǎo)演”案中，睿智高遠(yuǎn)公司認(rèn)為奇鳥軟件公司為侵權(quán)軟件提供下載服務(wù)，客觀上幫助了侵權(quán)軟件的擴(kuò)散推廣，為商標(biāo)的侵權(quán)行為提供了便利和幫助，應(yīng)共同承擔(dān)商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任。

　　奇鳥軟件公司作為APP下載服務(wù)商，其經(jīng)營主要涉及奇鳥軟件公司、軟件開發(fā)者、普通網(wǎng)絡(luò)用戶三方主體。在“大導(dǎo)演”案中，在案證據(jù)并未顯示奇鳥軟件公司作為軟件下載平臺(tái)的經(jīng)營者在“大導(dǎo)演”的下載服務(wù)過程中獲得了經(jīng)濟(jì)盈利，其只是提供了信息的儲(chǔ)存空間、技術(shù)平臺(tái)和服務(wù)支持，故其身份更類似于信息存儲(chǔ)提供商。最高人民法院指出：我國侵權(quán)責(zé)任法對(duì)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的所有情形，除網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)外，還可用于涉及商標(biāo)權(quán)等其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為。我國侵權(quán)責(zé)任法第三十六條第二款涉及的“避風(fēng)港”原則規(guī)定，在接到被侵權(quán)人的通知后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并沒有按照法律規(guī)定的要求采取必要措施以移除相關(guān)侵權(quán)內(nèi)容，那么其應(yīng)當(dāng)對(duì)接到通知后發(fā)生的損害的擴(kuò)大部分承擔(dān)連帶責(zé)任，對(duì)接到通知前已經(jīng)發(fā)生的損害不承擔(dān)責(zé)任。奇鳥軟件公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提被侵權(quán)人曾對(duì)其發(fā)出過合格通知，在接到通知后，奇鳥軟件公司并未采取必要措施以移除相關(guān)侵權(quán)內(nèi)容。當(dāng)然，若奇鳥軟件公司像美國蘋果公司經(jīng)營APP STORE應(yīng)用商店一樣，在受益分配上與第三方開發(fā)上約定了分成的固定比例，通過售賣APP獲得經(jīng)濟(jì)利益，那么奇鳥軟件公司并不屬于普通的信息存儲(chǔ)提供商，應(yīng)當(dāng)有更高的注意義務(wù)，若此時(shí)奇鳥軟件公司并未達(dá)到審查等注意義務(wù)，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　總而言之，隨著技術(shù)的發(fā)展，在商標(biāo)領(lǐng)域相關(guān)的相關(guān)法律問題也接踵而至。商標(biāo)搶注、“搭便車”及“傍名牌”等現(xiàn)象層出不窮，而且侵權(quán)的表現(xiàn)形式也從原來的單一化、簡(jiǎn)單化逐漸呈現(xiàn)為多樣化、復(fù)雜化的態(tài)勢(shì)。因此，筆者建議，應(yīng)以發(fā)展的眼光來看待層出不窮的法律問題，在堅(jiān)守知識(shí)產(chǎn)權(quán)基本價(jià)值理念的同時(shí)不忘考量各方的利益訴求，在維持利益最大化的基礎(chǔ)上真正尋得解決新類型法律問題的正解。（李旭穎 作者單位：華東政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院）

   日前，因認(rèn)為華為方面推出的視頻拍攝編輯類手機(jī)應(yīng)用“大導(dǎo)演”侵犯其享有的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，北京睿智高遠(yuǎn)視頻技術(shù)有限公司（下稱睿智高遠(yuǎn)公司）將華為終端有限公司（下稱華為終端公司）、華為技術(shù)有限公司（下稱華為技術(shù)公司）、奇鳥軟件（北京）有限公司（下稱奇鳥軟件公司）共同訴至法院，要求3名被告停止商標(biāo)侵權(quán)，華為終端公司、華為技術(shù)公司聲明道歉、消除影響并共同賠償其1000萬元。

　　該案中涉及許多新問題，如APP標(biāo)識(shí)的法律性質(zhì)，將商標(biāo)作為APP標(biāo)識(shí)是否屬于商標(biāo)性使用及如何規(guī)制，面對(duì)侵權(quán)請(qǐng)求應(yīng)用平臺(tái)提供商可否援引“避風(fēng)港原則”來主張抗辯等。

　　APP標(biāo)識(shí)是否構(gòu)成商標(biāo)

　　APP作為智能手機(jī)的第三方應(yīng)用程序，是英文“application”的縮寫標(biāo)識(shí)，一件完整的APP標(biāo)識(shí)通常由兩部分構(gòu)成：其一是APP的名稱；其二是APP的圖樣，包括圖形、文字或二者結(jié)合等形式。

　　構(gòu)成商標(biāo)的元素可以是文字、圖形、字母或其組合等多種形式，組成APP的元素也同樣包括了文字、圖形、色彩等各種要素。同時(shí)，不同名稱和外觀的APP被開發(fā)者上傳到應(yīng)用商店里供消費(fèi)者選擇，其作用在于區(qū)別不同的商品或服務(wù)。此外，APP同樣具有品質(zhì)保證功能和宣傳功能，從這一層面而言，APP標(biāo)識(shí)與商標(biāo)存在較高的相似性，但是我國針對(duì)商標(biāo)確權(quán)采取的是注冊(cè)原則。目前，APP在提交給應(yīng)用商店時(shí)通常并不要求其被注冊(cè)為商標(biāo)，未經(jīng)注冊(cè)的APP標(biāo)識(shí)不屬于我國法律意義上的商標(biāo)，但由于其在現(xiàn)實(shí)交易中同樣扮演者識(shí)別商品或服務(wù)來源的功能，基于此，筆者認(rèn)為未注冊(cè)的APP標(biāo)識(shí)應(yīng)屬于移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代下的一種新型商業(yè)標(biāo)識(shí)，所謂商業(yè)標(biāo)識(shí)是商主體在商事交易過程中所使用的標(biāo)明商品來源的一種標(biāo)志的總稱，主要包括商標(biāo)、商號(hào)、姓名、商品包裝與裝潢、營業(yè)場(chǎng)所的外觀、特有商品的名稱、域名等。

　　商標(biāo)性使用與侵權(quán)判斷

　　根據(jù)我國現(xiàn)行商標(biāo)法相關(guān)規(guī)定，商標(biāo)性使用是構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的前提之一。筆者認(rèn)為，在商業(yè)營利性行為中，只要能夠在廠商和消費(fèi)者之間傳遞商品或服務(wù)信息，并為消費(fèi)者區(qū)別廠商提供識(shí)別作用的，則這種對(duì)商標(biāo)的使用就屬于商標(biāo)性使用。

　　在“大導(dǎo)演”案中，華為“大導(dǎo)演”APP標(biāo)識(shí)由“大導(dǎo)演”3個(gè)中文與攝像機(jī)圖像組成?！按髮?dǎo)演”一詞為睿智高遠(yuǎn)公司的注冊(cè)商標(biāo)，被華為終端公司與華為技術(shù)公司作為APP標(biāo)識(shí)的一部分，在華為終端公司和華為技術(shù)公司與消費(fèi)者之間起到了傳遞商品或服務(wù)信息的作用，華為終端公司與華為技術(shù)公司將睿智高遠(yuǎn)公司的商標(biāo)作為自己的APP標(biāo)識(shí)并上傳到應(yīng)用商店以及將附有他人商標(biāo)的APP安裝在手機(jī)中進(jìn)行出售的行為，均應(yīng)屬于商標(biāo)性使用。首先，使用“大導(dǎo)演”商標(biāo)作為APP標(biāo)識(shí)的行為是發(fā)生在營業(yè)中，APP的開發(fā)者和所有者都是商主體，從事的均是商事交易行為。其次，不論是APP開發(fā)者將APP上傳到應(yīng)用商店中供公眾下載，還是直接將APP安裝在手機(jī)中隨手機(jī)一起出售，其均獲得了相應(yīng)的回報(bào)和廣告收益。最后，任何不特定的用戶都可以根據(jù)APP的不同標(biāo)識(shí)在應(yīng)用商店內(nèi)選擇并下載相應(yīng)APP，此階段便是APP的交易過程。行為人未經(jīng)許可將他人商標(biāo)作為自己的APP標(biāo)識(shí)并上傳到應(yīng)用商店的行為雖然并未被我國現(xiàn)行商標(biāo)法第四十八條前述所明確列舉，但商業(yè)行為主體在商業(yè)貿(mào)易活動(dòng)中使用商標(biāo)以識(shí)別商品或服務(wù)的來源，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為屬于商標(biāo)性使用。

　　如果一件標(biāo)識(shí)的使用對(duì)另一件商標(biāo)構(gòu)成侵權(quán)，二者之間必然存在某種聯(lián)系，會(huì)使得消費(fèi)者誤認(rèn)為兩者是同一件商標(biāo)，導(dǎo)致消費(fèi)者產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。從商標(biāo)的功能上來看，商標(biāo)的存在意義是將使用該商標(biāo)的商品或者服務(wù)區(qū)別于其他商品或服務(wù)，具有獨(dú)特的指向性。標(biāo)識(shí)的使用構(gòu)成了侵權(quán)，商品或服務(wù)的出處和來源的指向?qū)?huì)受到影響。標(biāo)識(shí)的使用若構(gòu)成上述情形，便屬于商標(biāo)性使用，也就構(gòu)成了商標(biāo)侵權(quán)。需要明確的是，商標(biāo)侵權(quán)成立與否并不以行為人必須使用他人商標(biāo)用作自己產(chǎn)品或服務(wù)的商標(biāo)作為前提，而僅在于行為人是否未經(jīng)許可使用了他人合法注冊(cè)的商標(biāo)。

　　商品名稱、裝潢等與APP均屬于商業(yè)標(biāo)識(shí)，在未經(jīng)商標(biāo)權(quán)利人許可的情況下，于相同或者類似商品上擅自使用與他人相同或類似商標(biāo)作為自己的APP標(biāo)識(shí)的行為，可以類推適用我國現(xiàn)行商標(biāo)實(shí)施條例第七十六條的規(guī)定，進(jìn)而認(rèn)定其侵犯他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。

　　綜上，筆者認(rèn)為，未經(jīng)許可將他人商標(biāo)用作自己的APP標(biāo)識(shí)從事相同的商品或服務(wù)交易構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，應(yīng)適用我國現(xiàn)行商標(biāo)法第五十七條之規(guī)定加以規(guī)制。

　　應(yīng)用商店經(jīng)營者的責(zé)任

　　在“大導(dǎo)演”案中，睿智高遠(yuǎn)公司認(rèn)為奇鳥軟件公司為侵權(quán)軟件提供下載服務(wù)，客觀上幫助了侵權(quán)軟件的擴(kuò)散推廣，為商標(biāo)的侵權(quán)行為提供了便利和幫助，應(yīng)共同承擔(dān)商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任。

　　奇鳥軟件公司作為APP下載服務(wù)商，其經(jīng)營主要涉及奇鳥軟件公司、軟件開發(fā)者、普通網(wǎng)絡(luò)用戶三方主體。在“大導(dǎo)演”案中，在案證據(jù)并未顯示奇鳥軟件公司作為軟件下載平臺(tái)的經(jīng)營者在“大導(dǎo)演”的下載服務(wù)過程中獲得了經(jīng)濟(jì)盈利，其只是提供了信息的儲(chǔ)存空間、技術(shù)平臺(tái)和服務(wù)支持，故其身份更類似于信息存儲(chǔ)提供商。最高人民法院指出：我國侵權(quán)責(zé)任法對(duì)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的所有情形，除網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)外，還可用于涉及商標(biāo)權(quán)等其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為。我國侵權(quán)責(zé)任法第三十六條第二款涉及的“避風(fēng)港”原則規(guī)定，在接到被侵權(quán)人的通知后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并沒有按照法律規(guī)定的要求采取必要措施以移除相關(guān)侵權(quán)內(nèi)容，那么其應(yīng)當(dāng)對(duì)接到通知后發(fā)生的損害的擴(kuò)大部分承擔(dān)連帶責(zé)任，對(duì)接到通知前已經(jīng)發(fā)生的損害不承擔(dān)責(zé)任。奇鳥軟件公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提被侵權(quán)人曾對(duì)其發(fā)出過合格通知，在接到通知后，奇鳥軟件公司并未采取必要措施以移除相關(guān)侵權(quán)內(nèi)容。當(dāng)然，若奇鳥軟件公司像美國蘋果公司經(jīng)營APP STORE應(yīng)用商店一樣，在受益分配上與第三方開發(fā)上約定了分成的固定比例，通過售賣APP獲得經(jīng)濟(jì)利益，那么奇鳥軟件公司并不屬于普通的信息存儲(chǔ)提供商，應(yīng)當(dāng)有更高的注意義務(wù)，若此時(shí)奇鳥軟件公司并未達(dá)到審查等注意義務(wù)，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　總而言之，隨著技術(shù)的發(fā)展，在商標(biāo)領(lǐng)域相關(guān)的相關(guān)法律問題也接踵而至。商標(biāo)搶注、“搭便車”及“傍名牌”等現(xiàn)象層出不窮，而且侵權(quán)的表現(xiàn)形式也從原來的單一化、簡(jiǎn)單化逐漸呈現(xiàn)為多樣化、復(fù)雜化的態(tài)勢(shì)。因此，筆者建議，應(yīng)以發(fā)展的眼光來看待層出不窮的法律問題，在堅(jiān)守知識(shí)產(chǎn)權(quán)基本價(jià)值理念的同時(shí)不忘考量各方的利益訴求，在維持利益最大化的基礎(chǔ)上真正尋得解決新類型法律問題的正解。（李旭穎 作者單位：華東政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院）