一、

問題的提出

互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，出現(xiàn)了很多疑難商標(biāo)問題，APP名稱到底是屬于第9類的“可下載”等軟件商品使用，還是實(shí)際提供的如打車、金融、醫(yī)療美容、新聞資訊等服務(wù)的使用，或者既是實(shí)際服務(wù)的使用又是第9類的使用，司法判例之間出現(xiàn)了沖突與矛盾。但經(jīng)檢索案例，這些觀點(diǎn)看上去矛盾的案例又有共同之處：勝訴的都是實(shí)力雄厚的大企業(yè)。這樣長久下去，會(huì)讓人產(chǎn)生一種錯(cuò)覺：法律只保護(hù)強(qiáng)者。這足夠引起我們的警覺。對(duì)此，我們就要以公平、穩(wěn)定的法理或規(guī)則徹底厘清第9類的使用性質(zhì)，讓法律具有可預(yù)期性、司法具有穩(wěn)定性，在防止某些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)注冊第9類商標(biāo)后形成全類別壟斷的同時(shí)，也防止中小企業(yè)注冊第9類商標(biāo)后被弱肉強(qiáng)食。

二、

APP軟件的定性：沒有第9 類商品上的商標(biāo)就一定屬于侵權(quán)，還是有了第9 類上的商標(biāo)就可以全類別壟斷APP的名稱使用？

（一）認(rèn)為不屬于第9類使用的部分案例：沒有第9類商品上的商標(biāo)也不構(gòu)成侵權(quán)

1、“曹操”專車案：被告APP不屬于第9類的使用，不侵權(quán)

在“曹操”商標(biāo)侵權(quán)案中，原告“說曹操”商標(biāo)核準(zhǔn)注冊類別為第9類計(jì)算機(jī)程序等，被告優(yōu)行科技公司主要從事網(wǎng)約車、互聯(lián)網(wǎng)分時(shí)租車等業(yè)務(wù)，其服務(wù)內(nèi)容屬于第39類。一審法院認(rèn)為被告的曹操專車的運(yùn)行模式是通過智能手機(jī)應(yīng)用程序連接司機(jī)和乘客，為乘客提供專車接送服務(wù)。提供網(wǎng)約車運(yùn)輸服務(wù)，雖與軟件密不可分，但網(wǎng)約車消費(fèi)者在下載網(wǎng)約車應(yīng)用軟件時(shí)，并非意圖購買該軟件，而是利用該軟件在線上約車，網(wǎng)約車消費(fèi)群體針對(duì)的是司機(jī)和乘客。涉案注冊商標(biāo)核定使用的商品類別為第9類，其中容易產(chǎn)生本案爭議的計(jì)算機(jī)程序（可下載軟件）、可下載的計(jì)算機(jī)應(yīng)用軟件等商品，其功能和目的是處理、存儲(chǔ)和管理信息數(shù)據(jù)等，針對(duì)的是使用該程序和軟件進(jìn)行信息化處理的相關(guān)公眾。故二者在目的、服務(wù)方式、消費(fèi)對(duì)象等方面不相同，亦不存在容易使相關(guān)公眾混淆的特定聯(lián)系。

2、“滴滴打車”案：被告APP不屬于第9類的使用，不侵權(quán)

法院亦認(rèn)為睿馳公司的“滴滴”商標(biāo)所涵蓋的通信與商務(wù)兩類商品的特點(diǎn)，均非“滴滴打車”服務(wù)的主要特征。“滴滴打車”平臺(tái)并不直接提供源于電信技術(shù)的支持類服務(wù)，其商業(yè)行為是針對(duì)行業(yè)特點(diǎn)采用的經(jīng)營手段或是公司正常管理需要，在服務(wù)方式、對(duì)象和內(nèi)容上與睿馳公司核定使用的第35、38類服務(wù)有明顯區(qū)別，并不構(gòu)成相同或類似服務(wù)。 

3、ofo小黃車案：被告APP不屬于第9類的使用，不侵權(quán)

 原告數(shù)人公司認(rèn)為，被告APP使用“ofo小黃車”商標(biāo)的行為容易導(dǎo)致混淆，通過一系列的使用、宣傳、促銷活動(dòng)，使得相關(guān)公眾均認(rèn)為“小黃車”即指代被告。當(dāng)原告在其商品與服務(wù)上使用其合法注冊的“小黃車”商標(biāo)時(shí)，會(huì)使得相關(guān)公眾產(chǎn)生對(duì)原告提供的商品與服務(wù)與被告之間存在某種特殊的聯(lián)系，或者原告與被告之間存在某種聯(lián)系的誤認(rèn)，割裂了“小黃車”與原告之間的聯(lián)系，失去“小黃車”作為其注冊商標(biāo)基本的識(shí)別功能。但法院最終仍判決被告APP不屬于第9類的使用，被告不構(gòu)成侵權(quán)，駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

（二）認(rèn)為屬于第9類使用的部分案例

1、今日頭魚案:原告字節(jié)跳動(dòng)公司APP屬于第9類可下載軟件的馳名商標(biāo)，被告湖南永和食品(魚制品)上使用“今日頭條魚”造成“今日頭條”淡化，構(gòu)成侵權(quán)；

2、wifi萬能鑰匙案：法院認(rèn)為原告及被告APP均屬于第9類的使用，被告構(gòu)成侵權(quán)；

3、“眾信”案：判決支持了原告騰訊公司訴訟請(qǐng)求，認(rèn)為虎晴運(yùn)營的“微粒貸分期”APP是一款提供金融相關(guān)服務(wù)的計(jì)算機(jī)軟件，既指代APP本身，也指代其通過APP向相關(guān)公眾提供的金融服務(wù)。因此，虎睛在APP名稱及相關(guān)宣傳中使用“微粒貸分期”，既與第9類商品構(gòu)成同一種商品，也與第36核定使用的服務(wù)類別構(gòu)成類似服務(wù)。被告構(gòu)成侵權(quán)。

4、“新氧”行政授權(quán)確權(quán)案：本案為提供醫(yī)療美容的上市公司APP與提供綠植服務(wù)的APP名稱沖突。法院認(rèn)為，提供醫(yī)療美容的上市公司APP屬于第9類軟件商品的使用，構(gòu)成在先使用并有一定影響，二審遂改判，將實(shí)際提供綠植服務(wù)、核定于第9類的在先注冊商標(biāo)“新氧”予以無效。

（三）第9類商標(biāo)使用的認(rèn)定：商標(biāo)必須和特定商品或服務(wù)結(jié)合，以消費(fèi)者使用APP的目的、需求及認(rèn)知判斷其提供的是商品還是服務(wù)

商標(biāo)離不開商品或服務(wù)，離開商品或服務(wù)的商標(biāo)不再是商標(biāo)，這是判斷具體的商標(biāo)使用形式的最有效方式。一款A(yù)PP到底屬于商品還是僅僅是提供服務(wù)的平臺(tái)，要看該APP的功能及性質(zhì)、消費(fèi)者使用該APP的目的。APP常用使用類別的判斷，可以大概分為兩種情形：

一是相關(guān)公眾開發(fā)的具有實(shí)際使用功能的軟件（如殺毒軟件、電腦和手機(jī)系統(tǒng)操作軟件）；

二是為自己運(yùn)營需要開發(fā)的軟件（如滴滴打車APP、醫(yī)療美容APP等）。

前者屬于第9類的使用，后者即便具有搜索、定位、導(dǎo)航等功能，也不屬于第9類的使用，因?yàn)樵揂PP僅作為工具免費(fèi)地向相關(guān)公眾提供下載，其本質(zhì)是通過提供其他服務(wù)盈利，相關(guān)公眾也是為了享受其他服務(wù)而下載的這個(gè)APP，應(yīng)當(dāng)以其實(shí)際提供的服務(wù)作為APP使用類別的判斷，否則將會(huì)形成全類別的壟斷。在字節(jié)跳動(dòng)以第9類“今日頭條”商標(biāo)起訴使用于第29類的“魚制品”上的商標(biāo)“今日頭條魚”一案中，就將大企業(yè)注冊第9類商標(biāo)后可以全類別壟斷一個(gè)商標(biāo)體現(xiàn)的淋漓盡致，哪怕這個(gè)商標(biāo)具有描述性、暗示性特點(diǎn)，哪怕屬于固有顯著性極弱的商標(biāo)，也可以通過資本廣告等運(yùn)作獲得與海爾、華為等固有顯著性極強(qiáng)的商標(biāo)一樣強(qiáng)度的保護(hù)。類似今日頭條、貨拉拉、酸酸乳、wifi萬能鑰匙、易車、汽車之家、樂居等等名稱極度貼近市場的描述服務(wù)或商品內(nèi)容的APP越來越多，且和固有顯著性強(qiáng)的馳名商標(biāo)一樣毫無差別的保護(hù)，而非僅僅限于同類的原樣模仿，商業(yè)言論表達(dá)自由因此被資本私權(quán)不斷的限制，市場競爭自由被無端干涉，這不是一個(gè)好現(xiàn)象，司法不應(yīng)該鼓勵(lì)啟用具有競爭優(yōu)勢的市場慣用詞匯作為APP商標(biāo)使用，否則無異于批準(zhǔn)在公園內(nèi)建別墅、批準(zhǔn)在高速公路上建停車場。

（四）可能導(dǎo)致無法自圓其說的矛盾與沖突及解決

不恰當(dāng)?shù)赡艽嬖诘募僭O(shè)比喻，如果“長城”葡萄酒注冊第9類商標(biāo)并經(jīng)APP提供送酒服務(wù)，該軟件含搜索、定位等功能，是否可以禁止“長城”汽車使用“長城”APP提供銷售和售后維修服務(wù)？第9類的APP軟件商品商標(biāo)歸“統(tǒng)一”鮮橙多還是“統(tǒng)一”潤滑油？“晨光”APP軟件商品商標(biāo)歸文具廠還是燒餅店？諸如此類的沖突與矛盾，目前的判例并沒有解決。

   商標(biāo)法中雖沒有規(guī)定，但是根據(jù)消費(fèi)者的混淆時(shí)間不同，可以分為：售前混淆、售中混淆、售后混淆。APP軟件即便名稱完全相同，但具有可區(qū)別標(biāo)志如圖標(biāo)不同，在點(diǎn)開APP后發(fā)現(xiàn)提供的服務(wù)不同、運(yùn)營主體不同后，消費(fèi)者可能會(huì)很快消除混淆誤認(rèn)，消費(fèi)者這種試錯(cuò)成本，對(duì)消費(fèi)者本身沒有造成過多的負(fù)擔(dān)，消費(fèi)者并非是一塵不能染，也沒有對(duì)不具有可替代產(chǎn)品或服務(wù)的企業(yè)造成什么實(shí)際損失。對(duì)于引流導(dǎo)致的可保民事權(quán)益損失，必須達(dá)到一定程度，過于微小的利益不受法律保護(hù)。

三、

應(yīng)一視同仁的保護(hù)大企業(yè)和中小企業(yè)，中小企業(yè)也是中國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展動(dòng)力源泉，解決農(nóng)村、城鎮(zhèn)就業(yè)的重要渠道，不應(yīng)該提倡將描述服務(wù)或商品的詞匯用于APP名稱，再通過強(qiáng)行廣告投入宣傳后以第9類注冊商標(biāo)進(jìn)行全類別保護(hù)

商標(biāo)具有來源識(shí)別功能，質(zhì)量擔(dān)保功能，廣告功能等，其中廣告功能主要保護(hù)的是投資，是最不值得保護(hù)的。原因在于，來源識(shí)別功能、品質(zhì)保障功能均兼顧了消費(fèi)者和權(quán)利人利益，廣告功能實(shí)質(zhì)是對(duì)投資的保護(hù)，僅僅是考慮權(quán)利人利益，最不值得保護(hù)，具體理由如下：

1.商標(biāo)的廣告勸誘可以刺激消費(fèi)者做不理性的購買行為；

2.可以在消費(fèi)者中創(chuàng)造“消費(fèi)慣性”和“逆向選擇”；

3.鼓勵(lì)廣告投入而不是投資于基礎(chǔ)產(chǎn)品的質(zhì)量改善，消費(fèi)者需要為產(chǎn)品支付更高而不是最合適的價(jià)格；

4.商標(biāo)的廣告更多的或唯一的受益者是權(quán)利人，來源識(shí)別功能和品質(zhì)保障功能則兼顧了消費(fèi)者和權(quán)利人利益。

一視同仁的保護(hù)，要求大小企業(yè)一視同仁，中外企業(yè)一視同仁，這即是法律的內(nèi)在要求，也是國家的政策要求。采取更嚴(yán)格的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度和措施，也是要求司法不僅僅要保護(hù)權(quán)利人，也要保護(hù)被指控侵權(quán)人的合法利益。權(quán)利的保護(hù)與權(quán)利的限制同等重要，不能一味的強(qiáng)調(diào)權(quán)利的保護(hù)而忽視權(quán)利的限制，在保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的同時(shí)，也要防止知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利的過度擴(kuò)張。